法律淵源理論的二元區(qū)分

李琳

（西南政法大學　　重慶　401120；河南財經(jīng)政法大學　　河南　　鄭州　450000）

法律淵源理論的二元區(qū)分

李琳

（西南政法大學重慶401120；河南財經(jīng)政法大學河南鄭州450000）

法律淵源理論可以區(qū)分為法律形成立場和法律適用立場，前者具有為立法者和立法活動提供思路、幫助認知法律、進行法學研究的功能，后者具有對法律實踐活動尤其是司法裁判活動提供最直接的指導、補充和豐富了法律方法論的功能。兩者區(qū)分的原因在于對“法律”的理解不同，是法律發(fā)展不同歷史階段的產(chǎn)物、對不同法律思想的回應。

法律淵源法律形成立場法律適用立場功能

一、兩大立場上的法律淵源理論

作為一個不可或缺的法理學概念，法律淵源在法理學領域未能形成統(tǒng)一。中外學者對法律淵源理論的研究紛繁復雜、莫衷一是。大體上可以在法律制定立場和法律形成立場上作區(qū)分。大陸法系國家學者對法律淵源的研究大多在六個意義上使用“法律淵源”：法律的歷史起源、法律效力的來源、法律規(guī)范的材料來源、創(chuàng)制法律的途徑、法律的表現(xiàn)形式、法律本身。其中，把法律淵源等同于法律的表現(xiàn)形式、法律的效力來源，甚至就是法律本身的理解占主導地位，也是中國法理學界的主流觀點。英美國家在研究之初對法律淵源的理解集中于解釋為法律的內(nèi)容來源、效力來源、法律的表現(xiàn)形式、法律的產(chǎn)生途徑。以上圍繞著法律的產(chǎn)生和立法行為來看待法律淵源的學說，屬于法律形成立場的法律淵源學說。

少部分學者，如英美法系學者格雷、博登海默和佩茨尼克以及我國學者舒國瀅和陳金釗，進行了視野的轉(zhuǎn)換，從原有的立法立場轉(zhuǎn)向了司法立場，從中尋找法律淵源理論的司法實踐價值。他們認為“法律淵源”，不同于“法律”，是“讓它們(法院)通過這些淵源找尋構(gòu)成法律的規(guī)則”，是法官構(gòu)建裁判大前提而使用的權(quán)威性理由，是法官發(fā)現(xiàn)法律的大致場所；它是它作為法律解釋的對象進入對于裁判依據(jù)的證立過程，并成為支持一項法律決定的強有力的論據(jù)。這些觀點從法律適用者的角度來看的學說類型，圍繞法官或律師或者其他人找尋法律依據(jù)和方法的活動來解釋，屬于法律適用立場的法律淵源學說。

為什么會出現(xiàn)法律形成立場和法律適用立場分野?為什么大多數(shù)學者都選擇從法律產(chǎn)生或立法的角度來解釋法律淵源概念?為什么那么多學者不約而同地認為法律淵源等于法律的形式?如果兩者所指并非一物，它們彼此又有什么關聯(lián)?這就要繼續(xù)在二者的功能和產(chǎn)生原因上進行區(qū)分。

二、二元法律淵源理論在功能上的區(qū)分

（一）法律形成立場法律淵源理論的特點與功能

法律形成立場學說的特點是：1.角度很廣，要么將法律淵源等同于法律形式、效力淵源等其他概念，要么就是在淵源之前加上資料、實質(zhì)、歷史等修飾詞語。不同的學者分別從法深厚的歷史根源、廣泛的社會因素、實在的經(jīng)濟基礎以及國家權(quán)力、民族意識對法的影響和法的現(xiàn)實表現(xiàn)等多方面進行討論和描述。2.爭議很大，正因為大家從不同角度看待法律淵源，并由此推崇各自所看重的法律淵源，所以，紛爭四起，很難形成統(tǒng)一意見。

法律形成論的功能主要體現(xiàn)為：1.幫助認知法律、進行法學研究。正如德國法學家魏德士所說，它可以幫助人們正確的認知法律。許多法的現(xiàn)象的存在和發(fā)生，需要從與法律淵源的關聯(lián)性角度去理解，比如古代法和現(xiàn)代法的許多重要差異、大陸法和英美法的差異、法國法和德國法的差異、英國法和美國法的差異等。2.為立法者和立法活動提供思路。立法者制定法律法規(guī)需要考慮，應當規(guī)定哪些規(guī)則和制度，可以從哪些資源中選擇提煉，從何種途徑選擇和提煉等，這些都以法的淵源為前提性基礎。

（二）法律適用立場法律淵源理論的特點與功能

法律適用立場學說的特點是：1.角度唯一性。與法律形成立場學說最大的不同是，法律適用立場的學說僅僅選擇了從司法裁判等法律實踐活動的第一步，即“找法”作為思考的視角，因此大家觀點趨同，爭議不大，能夠下一個相對統(tǒng)一的定義，彼此的理論還能構(gòu)成相互的補充和豐富，矛盾不多。2.具有效力和運用上的層次性。美國法學家博登海默對法律淵源作了“正式淵源”與“非正式淵源”的區(qū)分，瑞士法學家佩茨尼克把法律淵源區(qū)分為“必須的法律淵源”、“應該的法律淵源”和“可能的法律淵源”，都是對法律淵源的效力等級所做的劃分，而且需要法官遵循適用上的先后順序，這樣對多種法律淵源的選擇問題和適用順序提供了指導。而法律形成立場的分類是從不同角度的分類，不是在同一個范疇內(nèi)的分類，無法進行效力等級和適用順序上的討論。3.法律淵源形式上的多樣性。從司法者的角度看，能夠為審判提供依據(jù)，解決糾紛，不違背法律原則的都有被法官選擇和發(fā)現(xiàn)的機會，因此各種規(guī)則和材料都是法律適用論學說認可的法律淵源形式。

法律適用立場學說的功能主要體現(xiàn)為：1.對法律實踐活動尤其是司法裁判活動提供最直接的指導。由于直接立足法律適用，能夠與各種法律實踐活動直接對接，而不是通過提高法律適用者對法的認知水平間接地助力于法律實踐。2.補充和豐富了法律方法論的內(nèi)容。法律方法論研究適用法律的各種方法，提供的是技術性的指導，法律淵源為法律的適用提供了法律解釋和補充的理由、依據(jù)的支持。

三、二元法律淵源理論區(qū)分的原因

（一）對“法律”①的理解不同

法律淵源之“淵源”，借用自“水源”、“源泉”之象征語，已由法律形成立場和法律適用立場的各種“來源”、“表現(xiàn)形式”和“集合體”所解釋，但并沒有多少人關注法律淵源之“法律”在兩大陣營的對立中的作用，只是簡單描述為“立法之法”和“司法之法”的區(qū)分。有人從不同法理學學派如自然法學、歷史法學、分析實證主義法學、現(xiàn)實主義法學等角度來理解法律淵源之“法律”，但該“法律”大多是各學派對“立法之法”的價值性判斷，無法借以解釋兩大陣營的不同?？梢詮摹胺伞边@個概念的本身作范疇上的描述。

“立法之法”中的法律指的是一般意義上的法，即與道德、社會習慣等其他社會規(guī)范相區(qū)分的一種社會規(guī)范和社會現(xiàn)象，是各種法律規(guī)范的集合體，強調(diào)的是它的一般規(guī)范性，是普遍性的法。而“司法之法”中的法律指的是針對具體案件的裁判規(guī)范（裁判依據(jù)或裁判理由），是各種法律規(guī)范集合體中能夠被提取適用的某一個或某些法律規(guī)范，是具體適用之法，強調(diào)的是它的具體規(guī)范性。一提及法律，人們首先想到的是一般意義上的法，當對一般規(guī)范性的法律問其淵源時，人們自然會追問“法”這種特殊社會規(guī)范和現(xiàn)象的形成原因、形成途徑以及它能夠與其他社會規(guī)范相區(qū)分的效力來源，這也就是大多數(shù)學者自然而然從法律形成角度理解“法律淵源”的原因。而一般規(guī)范性的法是各種現(xiàn)實的法律規(guī)范的集合體，如果尋求這種法的形式來源，那就是法的各種表現(xiàn)形式，如制定法、習慣法、判例法、國際條約等。正是從這個角度說法律淵源就是法律的表現(xiàn)形式，因為同屬“一般規(guī)范性的法”的范疇，所以兩個概念發(fā)生了混淆。而具體規(guī)范性的法只與司法實踐或者法律適用相關聯(lián)，與法的來源、法的表現(xiàn)形式中的“一般規(guī)范性的法”不是一個范疇的概念，自然不會發(fā)生混同。

但法的表現(xiàn)形式和法律適用意義上的法律淵源還是有緊密的關系的。一般規(guī)范性的法是已經(jīng)存在的法，是現(xiàn)實性的法；具體規(guī)范性的法是有待尋找和發(fā)現(xiàn)的法，是可能的法，尋找和發(fā)現(xiàn)可能的法的場所就是法律的淵源。法律淵源包含的不完全是法，法律淵源中肯定首先包含了現(xiàn)實法，但還包含了非現(xiàn)實法的其他規(guī)則，這些規(guī)則是有待發(fā)現(xiàn)的法，經(jīng)法官發(fā)現(xiàn)并司法適用之后，具有了法的效力。因此法律淵源不能等于已經(jīng)存在的一般性法的各種表現(xiàn)形式，因為它們不屬于一個范疇，但它們?nèi)匀荒軌驅(qū)υ?，一個社會認可的法的表現(xiàn)形式能夠幫助判斷司法中的法律淵源，如，某國家認可的法的形式有制定法、判例法和習慣法，那么法官在尋找和發(fā)現(xiàn)法律的場所，也即法律淵源，首先就是各種類型的制定法（如法典、單行法規(guī)等）、各種司法判例、各種社會習慣，但也并不僅限于此。同樣，法律淵源是確立法的表現(xiàn)形式的途徑，從而確認現(xiàn)實法的存在。例如，制定法是通過立法機關的立法程序加之國家權(quán)力的認可而具有法的地位的，但各種法典、法規(guī)被法官發(fā)現(xiàn)并優(yōu)先適用，尊重和強化了制定法的法的地位。而各種判例、習慣、學說經(jīng)由法官識別和發(fā)現(xiàn)，通過法律方法運用于個案的司法裁判，生成裁判規(guī)范和有效力的司法判決，從而確立了判例法、習慣法和法學家法。

（二）法律發(fā)展不同歷史階段的產(chǎn)物

法律淵源概念雖然最早在羅馬法中產(chǎn)生，但法律淵源學說的興起卻是在近代，是隨著立法的發(fā)達而興起的。古羅馬和中世紀時期雖然也有大量成文立法，但在社會層面上，大量的習慣、宗教規(guī)范以及在司法判例中對商事習慣的確認所形成的商人法都影響和規(guī)范著人們的行為，起到了和成文法一樣的作用。近代西方發(fā)生了資產(chǎn)階級革命，民主國家紛紛建立，三權(quán)分立制度形成，為了鞏固革命成果，各國都陸續(xù)開始了大規(guī)模的立法運動。1804年，《法國民法典》誕生，這部偉大的、世界第一部成文民法典，引領許多國家掀起了制定成文法的高潮。成文法典是國家主義興起，統(tǒng)治階層將成文法作為治理工具的產(chǎn)物，將立法權(quán)放到了一個至上的地位，而司法權(quán)只是立法權(quán)的輔助，應當服從立法，對立法機械適用。法官不得在法典之外尋求裁判規(guī)范，更不能自己創(chuàng)造或者認可新的規(guī)范，先前的習慣、判例等社會規(guī)則都不復存在，連輔助性作用也談不上了。后來的國家都秉承這種主權(quán)統(tǒng)治的立法目的，強調(diào)國家權(quán)力對社會生活的強勢介入，使國家制定法成為了唯一的法律依據(jù)。有趣的是，英美法國家雖然不是成文法傳統(tǒng)，但在16、17的英國，也曾出現(xiàn)將英國普通法成文法化的潮流，而且在19世紀英國法典化的努力在商法領域取得了一些成果。蘇聯(lián)和中國雖然與其所處時代不同，但因同樣對國家權(quán)力的推崇，亦深受影響。在這種歷史背景之下，人們對法律淵源的理解和思考自然集中在現(xiàn)實的國家制定法的發(fā)展、形成、歷史來源，其背后的國家意志和國家立法的各種形式上來，這就是法律形成論首先出現(xiàn)的歷史原因。

但隨著社會的發(fā)展，自以為包羅萬象的制定法開始趨于僵化，無法滿足日新月異的時代發(fā)展和日益豐富的社會生活的需要，立法者也開始意識到僅靠立法無法解決所有的社會問題，于是司法的重要性逐漸顯現(xiàn)。如后來的《德國民法典》雖然也強調(diào)法官對制定法的尊重，但同時也允許法官（盡管是小心翼翼地）通過靈活和富有創(chuàng)造性的解釋發(fā)展、續(xù)造甚至改變立法，許多重要的民法制度和原則，如“讓與擔?！薄ⅰ扒閯葑兏?、“締約過失理論”、“積極侵害債權(quán)理論”等都是在德國的司法判例當中建立起來的。而法國也在司法實踐當中借助判例同樣發(fā)展出了內(nèi)容豐富的現(xiàn)代侵權(quán)法。法官在解釋和續(xù)造法律的時候，運用了大量的風俗習慣、道德、學理、基本價值、公共政策等作為司法裁判的依據(jù)和理由，而1907年的《瑞士民法典》則在立法中明確承認了習慣和學說的裁判依據(jù)地位。這樣司法權(quán)的地位開始上升，不只是立法權(quán)的附庸，在法秩序形成的過程中，立法權(quán)和司法權(quán)開始形成合作的態(tài)勢。英美法國家本來就是強調(diào)司法權(quán)的獨立地位，以判例而非抽象的規(guī)則作為首要的法律淵源，強調(diào)法官在個案當中的評價和判斷的創(chuàng)造性，允許法官在審判過程中適用各種能夠適應社會變遷的規(guī)則、判例、制定法、習慣、道德觀念，甚至歷史學、經(jīng)濟學、心理學等方面的知識也都被納入到法官的裁判視野當中來。在如此的時代背景下，人們對法律淵源的理解自然而然從立法和法律產(chǎn)生形成的角度轉(zhuǎn)向了司法裁判和適用的角度。

（三）對不同法律思想的回應

分析實證主義法學的核心就是對法律進行一種實證上的分析，或者說是對一個國家的制定法的客觀分析。西方分析實證主義法學的形成與法典化密不可分。分析實證主義法學的奠基人物奧斯丁認為，實際的法律可以和應當?shù)姆汕宄胤珠_，他提出了著名的分析實證主義的核心論點“法律的本質(zhì)就是主權(quán)者的命令”，實證法（制定法和先例）才是所謂恰當?shù)姆?，除此之外的僅僅是人類的觀點或者行為態(tài)度，都不是恰當?shù)姆伞Ａ晳T和道德等一切非法律的東西要想變成法律只有通過兩種途徑：一是通過主權(quán)機構(gòu)的立法變成法律；二是通過司法機構(gòu)的判決變成先例。奧斯丁的理論產(chǎn)生于英國，英國是判例法國家，而許多大陸法國家是不承認先例的。因此，大陸法系國家發(fā)展起來的分析實證主義法學就選擇繼承了“制定法是法律”的部分。法典化本身就是以體系性和完備性為目標，為了制定全面的規(guī)則來規(guī)范人們的行為，這就契合了分析實證主義的理論，奧斯丁和其老師邊沁甚至在英國發(fā)起將普通法法典化的運動。因此，人們對法律淵源的研究就立足于對現(xiàn)實法(制定法或判例法)的研究，研究其形成的背后的那些因素、資源和動力，和法的形式相聯(lián)系的話就會出現(xiàn)法律淵源就是現(xiàn)實法的各種表現(xiàn)形式，在某些國家甚至就只是制定法的各種形式。

19世紀末，西方主要資本主義國家進入了壟斷資本主義階段，各種社會矛盾激化，國家開始通過社會立法和經(jīng)濟立法解決勞工關系、教育、環(huán)境保護、經(jīng)濟發(fā)展等方面的問題，法學如果只停留在注釋現(xiàn)有的成文法和判例，不考察法的社會效果和法成功的調(diào)解，不為司法和政府解決問題提供服務，就不會有多大的用處。于是出現(xiàn)了對分析實證主義進行批判的自由法學運動，其中最重要的法學思想就是法社會學，其代表人物尤金·埃利希提出了重要的“活法”理論，認為法律實質(zhì)是社會秩序，國家制定法只是法律現(xiàn)象的一小部分，更大量的而且也更加重要的則是并非由國家制定卻實際支配著現(xiàn)實生活、支配著人際關系的其他種種社會規(guī)則，即支配生活本身的“活法”。法律因立法者未能預見或疏漏，存在許多漏洞，法官就應當自由地在“活法”中發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則。這種思想被大陸法國家所接受，在司法審判中就出現(xiàn)了大陸法系法官有意識地把習慣、道德等非制定法因素納入到對制定法做創(chuàng)造性的解釋甚至法律續(xù)造上來。而在英美法國家，除了判例，法官在審判過程中適用的法律規(guī)則的材料擴展到了普通法的基本價值、憲法的基本權(quán)利、習慣、道德觀念甚至原有法律產(chǎn)生的歷史背景以及非法學的其他知識，以回應案件的現(xiàn)實需要和社會的不斷發(fā)展。有些法學家觀察到了這種現(xiàn)象，法律適用立場的法律淵源學說應運而生。

注釋：

①此處的“法律”和“法”等同使用，不做“法律”與“法”的區(qū)分，因為“法律淵源”和“法的淵源”本身就是作為一個概念使用的。

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A

1007-9106（2016）04-0086-04

李琳（1981—），女，河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院講師，西南政法大學民商法博士研究生，從事民法學研究。