注冊商標(biāo)構(gòu)成要素檢視及立法完善

張淑亞　李進(jìn)

【摘要】聲音商標(biāo)被納入商標(biāo)法范疇無疑是我國商標(biāo)立法的重大突破。結(jié)合商標(biāo)理論與實踐發(fā)展的國際背景，我國商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步拓展可注冊商標(biāo)領(lǐng)域，允許可視性商標(biāo)中的動態(tài)商標(biāo)及單一顏色商標(biāo)進(jìn)行注冊。同時，未來我國可以采取開放式立法模式限定商標(biāo)構(gòu)成要素，以適應(yīng)商標(biāo)實踐發(fā)展趨勢。

【關(guān)鍵詞】注冊商標(biāo) 非傳統(tǒng)商標(biāo) 侵權(quán)

【中圖分類號】D923.4 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

新修訂的《商標(biāo)法》將聲音納入商標(biāo)構(gòu)成要素，進(jìn)而突破只有可視性標(biāo)識才能注冊商標(biāo)的立法局限，這無疑是我國商標(biāo)理論的重大進(jìn)步。基于商標(biāo)權(quán)的識別性要求，商標(biāo)權(quán)客體制度的變化較之于著作權(quán)和專利權(quán)最小，但是隨著識別技術(shù)的進(jìn)步和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的普及，構(gòu)成商標(biāo)的要素卻在持續(xù)擴(kuò)充。傳統(tǒng)商標(biāo)的構(gòu)成要素以可視性標(biāo)識為主，例如文字、圖形、字母等，后來一些新型商標(biāo)構(gòu)成要素逐漸為商標(biāo)理論所認(rèn)可和接受，例如立體形狀、聲音、氣味等。2006年締結(jié)的《商標(biāo)法新加坡條約》及其《實施條例》將動態(tài)商標(biāo)等非傳統(tǒng)商標(biāo)從原來的模糊規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N確定的商標(biāo)權(quán)利受到保護(hù)。①理論上講，任何能夠?qū)⑸唐坊蚍?wù)的來源予以識別的標(biāo)志，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，都可以申請商標(biāo)注冊。隨著社會實踐的發(fā)展，商標(biāo)構(gòu)成要素逐步擺脫了可視性標(biāo)識的限制，呈現(xiàn)出多元化、復(fù)雜化的發(fā)展趨勢。

國外立法對于商標(biāo)構(gòu)成要素的比較及背景分析

我國2014年修訂的《商標(biāo)法》在傳統(tǒng)可視性標(biāo)識基礎(chǔ)上，增加了聲音商標(biāo)，首次將可注冊商標(biāo)拓展至聽覺標(biāo)識，從而實現(xiàn)了商標(biāo)從可視性到可感知性的突破。從商標(biāo)實踐的國際層面來看，對于商標(biāo)構(gòu)成要素的探索已經(jīng)積累了較為豐富的經(jīng)驗，單一顏色、氣味等新型商標(biāo)形式逐漸被人們所接受，可以成為我們學(xué)習(xí)和借鑒的參考。

歐盟商標(biāo)立法。在歐盟國家，除了成員國自身獨立的法律制度以外，歐洲共同體（簡稱歐共體）建立了統(tǒng)一的歐共體法律體系。在商標(biāo)領(lǐng)域，歐共體發(fā)布了《歐洲共同體商標(biāo)條例》（簡稱《商標(biāo)條例》）和《協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法1988年12月21日歐洲共同體理事會第一號指令》（簡稱《歐共體理事會第一號指令》），對于各歐盟成員國商標(biāo)立法的整體協(xié)調(diào)和發(fā)展起到了重要的規(guī)范作用。在歐共體申請注冊的商標(biāo)，除了傳統(tǒng)文字、圖形、商品形狀等標(biāo)識以外，歐共體并不限制注冊商標(biāo)的形式，任何能夠起到識別作用的標(biāo)識都存在注冊的可能性。在Libertel一案中，原告提起單一顏色的商標(biāo)注冊申請，歐共體法院最終審理認(rèn)為，單純的顏色，即使從空間上沒有特別限制，就某些商品或服務(wù)而言，同樣可以具有顯著性，因而確立了單一顏色可以予以注冊的商標(biāo)規(guī)則。在Shield Mark一案中，原告將貝多芬著名鋼琴曲《致愛麗絲》的頭九個音符申請商標(biāo)注冊，歐共體法院審理認(rèn)為，聲音本身雖然不能視覺感知，但只要可以書面表示，尤其是借助于圖形、線條和字體，符合明白、準(zhǔn)確、完整獨立、便于接觸、易于理解、持久和客觀的要求，則可以注冊。②另外，歐共體法院還在具體判例中為氣味商標(biāo)的注冊提供了可能。

因此，歐共體商標(biāo)體系對于可注冊商標(biāo)的要素采取列舉加抽象的立法模式，使用于商品或服務(wù)上的任何標(biāo)識，只要具備商標(biāo)意義上的識別性，而且能夠通過書面形式予以表述，同時不違反商標(biāo)禁用條款，都存在注冊的可能性。

美國商標(biāo)立法。知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)設(shè)于西方國家，美國作為發(fā)達(dá)知識產(chǎn)權(quán)理論的代表性國家，其知識產(chǎn)權(quán)立法模式延續(xù)了其一貫的原則性和抽象性，這一點在其商標(biāo)立法中同樣有明顯體現(xiàn)。美國商標(biāo)法，即《蘭哈姆法》，對于商標(biāo)構(gòu)成要素的規(guī)定體現(xiàn)在第四十五條：商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)可以由“文字、姓氏、象征和設(shè)計或以上之組合”構(gòu)成。從表面上看，美國商標(biāo)法對于商標(biāo)構(gòu)成要素的規(guī)定并不復(fù)雜，但是由于使用了“象征”和“設(shè)計”的抽象用語，因此在商標(biāo)司法實踐中《蘭哈姆法》第四十五條具有了更加廣泛的含義，這一點從一些商標(biāo)典型判例中可見一斑。

1985年，美國一家生產(chǎn)玻璃纖維隔離板的廠家在其產(chǎn)品上統(tǒng)一使用了一種粉紅色，后來廠家就其使用的粉紅色向美國商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊申請。由于該申請被商標(biāo)局駁回，申請人向聯(lián)邦巡回上述法院提起訴訟。法院認(rèn)為，如果某一種顏色可以指示商品的來源，而且與商品功能無關(guān)，根據(jù)商標(biāo)法對于商標(biāo)識別性的本質(zhì)要求，同樣可以起到商標(biāo)的作用，因此商標(biāo)法沒有理由排除其商標(biāo)注冊。這一判例確認(rèn)了單一顏色的可注冊性，對以后的類似判例產(chǎn)生了重要影響。到了1995年，美國最高法院作出“考利泰克斯”一案的判決之后，單一顏色可以作為商標(biāo)使用的原則最終被確定下來。③1990年的“克拉克”案，首次明確了某種氣味可以作為商標(biāo)注冊。申請人在縫紉線和繡花線產(chǎn)品上使用了茉莉花氣味并將此氣味提出商標(biāo)注冊申請，相關(guān)證據(jù)證明消費者已經(jīng)在該特定氣味與其表彰產(chǎn)品之間建立起了固定聯(lián)系。起初申請人的注冊申請被商標(biāo)局駁回，在其后發(fā)生的商標(biāo)復(fù)審程序中，商標(biāo)復(fù)審委員會在仔細(xì)審查了申請人提交的證據(jù)材料以及商標(biāo)局的駁回理由之后，最終做出準(zhǔn)予商標(biāo)注冊的裁定。④由上述判例可以看出，雖然《蘭哈姆法》對于可注冊商標(biāo)的要素有所表述，但是由于使用了“象征”和“設(shè)計”的抽象用語，在司法實踐中對于上述用語的理解會隨著商標(biāo)理論的發(fā)展而不同。從傳統(tǒng)的可視性標(biāo)識到標(biāo)簽的位置以及商業(yè)外觀，再到聲音、氣味商標(biāo)，美國商標(biāo)法對于商標(biāo)構(gòu)成要素的判定，實際上采取了以識別性為核心的開放性做法，只要相關(guān)標(biāo)識具備了商標(biāo)意義上的識別功能，指示商品或服務(wù)的來源，就存在商標(biāo)注冊的可能性，除非其違反了《蘭哈姆法》第二條關(guān)于不得作為或者限制作為商標(biāo)的標(biāo)記。

澳大利亞商標(biāo)立法。雖然澳大利亞商標(biāo)權(quán)的取得采取“雙軌制”做法，即通過注冊和使用兩種方式都可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，注冊并不是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的唯一途徑，但是商標(biāo)注冊可以更清晰地劃定權(quán)利界限，便于商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定和權(quán)利的保障，對于維護(hù)權(quán)利人的商業(yè)信譽具有重要意義。從國際層面來看，由于氣味商標(biāo)的不確定性，商標(biāo)注冊審核難度較高，因此少有國家明確將氣味作為可注冊商標(biāo)構(gòu)成要素予以明確規(guī)定，澳大利亞就屬于其中之一。澳大利亞《商標(biāo)法》第六條規(guī)定：“商標(biāo)標(biāo)志包括以下各項或各項組合：任何字母、文字、名稱、簽名、數(shù)字、圖形、標(biāo)牌、標(biāo)題、標(biāo)簽、標(biāo)貼、包裝整體外觀、形狀、顏色、聲音或氣味”。⑤在商標(biāo)實踐中，雖然氣味商標(biāo)較少獲得注冊，但是其在氣味商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)上的探索值得研究和借鑒。與一般商標(biāo)注冊需要提交商標(biāo)圖樣不同，申請氣味商標(biāo)注冊必須準(zhǔn)確描述某種特定氣味，而且通過其描述，社會公眾可以想象得出這種氣味。⑥由于氣味商標(biāo)相對于可視性標(biāo)識具有較大的不確定性，因此其識別性的判斷也更加復(fù)雜，司法實踐中成功注冊的氣味商標(biāo)非常少見。

我國臺灣、香港地區(qū)對于商標(biāo)構(gòu)成要素的有益探索

我國臺灣地區(qū)。臺灣地區(qū)與我國內(nèi)地同屬大陸法系，其近現(xiàn)代立法皆發(fā)端于清末，因此兩岸法源相通，面臨的困境亦大體相同，加之同屬一個中國，具有相同的文化傳統(tǒng)和法律背景，相互學(xué)習(xí)和借鑒更為便利有效。在商標(biāo)注冊客體方面，臺灣地區(qū)走在了我國內(nèi)地的前面。隨著工商業(yè)的快速發(fā)展，交易形態(tài)日趨多元化，傳統(tǒng)商標(biāo)法保護(hù)的商標(biāo)形態(tài)已不能滿足社會實踐的需求。2011年臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”修正時，順應(yīng)商標(biāo)發(fā)展的國際態(tài)勢，將足以識別商品或服務(wù)來源的動態(tài)、全像圖等標(biāo)志，與原有傳統(tǒng)商標(biāo)共同納入商標(biāo)權(quán)的客體范疇。由于臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”采用了開放式的規(guī)定，所以其他特定的、有識別性的標(biāo)志也可以當(dāng)作商標(biāo)來注冊。臺灣地區(qū)“經(jīng)濟(jì)部智慧財產(chǎn)局”在2005年核準(zhǔn)了新萬仁制藥公司的“綠油精”聲音商標(biāo)申請案，這是臺灣地區(qū)第一件聲音標(biāo)記申請為注冊商標(biāo)的成功案例?！吧虡?biāo)法”修正以后，臺灣地區(qū)自2012年7月1日起開放氣味、觸覺、動態(tài)、全像圖等四種商標(biāo)形態(tài)。截至目前，臺灣地區(qū)“智慧財產(chǎn)局”統(tǒng)計開放11種形態(tài)申請商標(biāo)權(quán)，包括文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀、動態(tài)、全像圖、氣味、觸覺以及其他具有識別性的標(biāo)志。其中，氣味商標(biāo)和觸覺商標(biāo)最難申請，在國際上申請例也并不多見。

我國香港地區(qū)。由于原來香港地區(qū)與英國之間的關(guān)系，其近代商標(biāo)立法深受衡平法系的影響，現(xiàn)行香港特別行政區(qū)商標(biāo)法律制度是在原有法律體系基礎(chǔ)上的本土化。根據(jù)香港地區(qū)2003年4月4日實施的《商標(biāo)條例》，“商標(biāo)可由文字（包括個人姓名）、征示、設(shè)計式樣、字母、字樣、數(shù)字、圖形要素、顏色、聲音、氣味、貨品的形狀或其包裝，以及該等標(biāo)志的任何組合所構(gòu)成”。也就是說，自2003年4月，作為非傳統(tǒng)商標(biāo)的聲音商標(biāo)和氣味商標(biāo)就被納入香港地區(qū)商標(biāo)體系。但是，由于香港地區(qū)對于可注冊的商業(yè)標(biāo)識除了識別性要求以外，還要求能夠通過書寫或繪畫方式予以表述，因此對于注冊商標(biāo)，尤其是非可視注冊商標(biāo)在注冊過程中作出了特別限制。申請注冊聲音商標(biāo)，申請人應(yīng)當(dāng)清晰、明確、獨立、客觀地描述某一聲音，使公眾可以識別和理解該聲音，而不能僅標(biāo)示幾個音符。對于氣味商標(biāo)，申請人應(yīng)當(dāng)通過足夠的細(xì)節(jié)描述向公眾展示某一特定氣味，僅提交氣味構(gòu)成的化學(xué)式，社會公眾無法想象和理解，商標(biāo)注冊部門將不予受理該申請。

我國對于商標(biāo)構(gòu)成要素的現(xiàn)行規(guī)定及完善建議

我國商標(biāo)法自1983年3月1日頒布實施以來，一直以可視性標(biāo)識作為商標(biāo)注冊的要件，這一限制性規(guī)定已經(jīng)延續(xù)30余年。自2014年5月1日，伴隨新商標(biāo)法的實施，聲音商標(biāo)允許提出商標(biāo)注冊申請，這對于商標(biāo)理論和實踐都具有重要意義。結(jié)合商標(biāo)立法的國際層面以及我國港澳臺地區(qū)的實踐，現(xiàn)行立法對于商標(biāo)構(gòu)成要素的規(guī)定仍然限定較多，從國際商標(biāo)保護(hù)的立法趨勢來看，未來尚需進(jìn)一步修改完善。

拓展可注冊商標(biāo)領(lǐng)域，允許動態(tài)商標(biāo)、單一顏色商標(biāo)注冊。對可視性商標(biāo)的保護(hù)在世界范圍早已達(dá)成共識，且實踐經(jīng)驗豐富，因此允許動態(tài)商標(biāo)、單一顏色商標(biāo)注冊并不存在理論障礙。從商標(biāo)的本質(zhì)來看，顯著性是其獲得注冊的前提條件，任何具有顯著性的標(biāo)志都可以成為商標(biāo)法保護(hù)的對象，至于其彰顯顯著性的具體形式在商標(biāo)理論中不應(yīng)受到限制，這一點在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》、《商標(biāo)法新加坡條約》等重要國際條約及主要國家商標(biāo)實踐中都有所體現(xiàn)。

如果說氣味商標(biāo)、位置商標(biāo)等一些特殊類型商標(biāo)存在審查標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜、應(yīng)用范圍較窄等實際問題，動態(tài)商標(biāo)和單一顏色商標(biāo)作為可視性商標(biāo)，在實踐中上述問題并不突出，而且已經(jīng)有人就“動態(tài)商標(biāo)”提出過申請，并獲得了注冊。申請人將一段動畫分解為若干靜態(tài)圖像，再以每一幅靜態(tài)圖像單獨提出注冊申請。雖然這個已注冊“動態(tài)商標(biāo)”并不是真正意義上的動態(tài)商標(biāo)，其實質(zhì)仍然屬于平面商標(biāo)，但是其注冊審核過程為我們提供了動態(tài)商標(biāo)保護(hù)的實現(xiàn)路徑，也就是說，現(xiàn)階段將動態(tài)商標(biāo)納入商標(biāo)法范疇在理論和實踐上并不存在太大障礙。

對于顏色商標(biāo)，修訂后的商標(biāo)法仍以“顏色組合”作為商標(biāo)注冊要素，并不包含單一顏色商標(biāo)，主要原因在于單一顏色不具有先天的顯著性。但是，從國際商標(biāo)注冊發(fā)展趨勢來看，允許單一顏色商標(biāo)注冊已經(jīng)為越來越多的國家所接受，世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾經(jīng)指出，只要單一顏色具有區(qū)別商品出處的特殊功能，就可以得到法律的保護(hù)。⑦在我國商標(biāo)實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)過多起單一顏色商標(biāo)注冊的申請例。2013年，英國吉百利公司提起單一紫色商標(biāo)注冊申請，商標(biāo)局認(rèn)為其提交的證據(jù)已經(jīng)足以證明該商標(biāo)經(jīng)過長期使用獲得了顯著性，準(zhǔn)予初審公告。⑧在生活中，人們也注意到某些企業(yè)對某種顏色的固定使用，例如中國郵政使用的綠色，建設(shè)銀行使用的藍(lán)色等，只要該顏色的使用固定、準(zhǔn)確、持久和客觀，就已經(jīng)具備了商標(biāo)注冊的要件。因此，立足于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際背景，我國應(yīng)對可注冊商標(biāo)構(gòu)成要素予以拓展，將動態(tài)商標(biāo)和單一顏色商標(biāo)一并納入保護(hù)范圍。

適應(yīng)商標(biāo)實踐發(fā)展，以開放式立法模式限定商標(biāo)注冊范圍。我國商標(biāo)立法自始至終，都是以列舉的方式限定商標(biāo)構(gòu)成要素，隨著商標(biāo)實踐的發(fā)展，這種立法模式的弊端日益顯現(xiàn)。如前所述，一切具有識別性的標(biāo)志都可以成為商標(biāo)法的保護(hù)對象，這一點已經(jīng)為商標(biāo)理論所接受，只是出于審理實踐的現(xiàn)實要求，各國商標(biāo)行政部門對商標(biāo)構(gòu)成要素采取選擇性保護(hù)原則。隨著商標(biāo)注冊審核程序的完善和審理標(biāo)準(zhǔn)的提高，新型商標(biāo)表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)為法律所許可，這并不存在理論障礙，只是實踐問題。

反觀我國商標(biāo)法對于可注冊商標(biāo)構(gòu)成要素的規(guī)定，僅允許文字、圖形等商標(biāo)形式可以予以注冊，此種列舉模式雖然有利于注冊商標(biāo)的審核，但是隨著商標(biāo)實踐和國際協(xié)調(diào)的不斷發(fā)展與推進(jìn)，列舉式立法的僵化和刻板日益顯現(xiàn)。一方面，理論上允許具有顯著性的任何標(biāo)志予以商標(biāo)注冊已經(jīng)為國際商標(biāo)理論所接受，雖然在實際操作中可以由各國商標(biāo)行政管理部門根據(jù)本國實踐對可注冊商標(biāo)要素予以限制，但是根據(jù)市場需求狀況隨時調(diào)整法定商標(biāo)注冊要件是商標(biāo)理論發(fā)展的必然要求，越來越多的新型商標(biāo)形式應(yīng)當(dāng)被納入商標(biāo)法范疇。另一方面，地域性與商標(biāo)權(quán)相伴而生，在世界其他國家獲得注冊并不意味著同時獲得我國法律保護(hù)，每個國家的商標(biāo)注冊制度都是獨立的。在經(jīng)濟(jì)一體化的國際背景下，商標(biāo)局收到的外國商標(biāo)注冊申請逐年增加，不滿足我國商標(biāo)注冊構(gòu)成要素的申請例不在少數(shù)，如果不能注冊成功，一旦權(quán)利受到侵害，這類商標(biāo)在我國很難獲得法律救濟(jì)，這使得相關(guān)企業(yè)在進(jìn)入我國市場時不得不對其可能面臨的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險進(jìn)行評估，甚至止步其在中國的貿(mào)易投資，于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展不利。因此，在可注冊商標(biāo)形式的規(guī)定上，商標(biāo)法可以采取更為靈活的開放式立法模式，以涵蓋更多類型的非傳統(tǒng)商標(biāo)。當(dāng)然，開放性立法并不意味著所有商標(biāo)構(gòu)成要素都可以在我國獲得注冊，類似氣味商標(biāo)、觸覺商標(biāo)等商標(biāo)形式由于審核程序復(fù)雜，且不具備注冊的市場條件，暫時不宜納入我國商標(biāo)法范疇。對于商標(biāo)構(gòu)成要素的選擇，可以通過《商標(biāo)評審規(guī)則》予以明確，此做法不會與商標(biāo)法產(chǎn)生沖突，另外可以根據(jù)國際商標(biāo)實踐和我國市場需求適時調(diào)整評審范圍，具有一定的合理性。

（作者分別為中央司法警官學(xué)院副教授，中央司法警官學(xué)院講師；本文系中央司法警官學(xué)院2014年度青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊研究成果）

【注釋】

①倪朱亮：“動態(tài)商標(biāo)及其顯著性認(rèn)定”，《中華商標(biāo)》，2011年第9期。

②李明德：《歐盟知識產(chǎn)權(quán)法》，北京：法律出版社，2010年，第461頁。

③④李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，北京：法律出版社，2014年，第474頁，第476頁。

⑤湛茜：“聲音商標(biāo)的可注冊性分析”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2010年第11期。

⑥陸普舜：《各國商標(biāo)法律與實務(wù)》，北京：中國工商出版社，2006年，第449頁。

⑦湛茜：“單一顏色商標(biāo)的注冊問題研究”，《暨南學(xué)報》，2012年第10期。

⑧姚小磊：“單一顏色商標(biāo)的可注冊性”，《中華商標(biāo)》，2007年第11期。

責(zé)編 /張曉