行政責(zé)令行為的規(guī)范分析與制度完善——基于浙江省行政權(quán)力清單的梳理

郭林將

?

行政責(zé)令行為的規(guī)范分析與制度完善——基于浙江省行政權(quán)力清單的梳理

郭林將*

摘 要：行政責(zé)令行為是我國(guó)十分常見(jiàn)的行政行為，大量存在于行政權(quán)力清單之中，具有類(lèi)型多樣、領(lǐng)域集中等特點(diǎn)。但是，法學(xué)界對(duì)行政責(zé)令行為的法律屬性和行使方式爭(zhēng)議紛呈，直接制約其法律定位和制度構(gòu)建。通過(guò)對(duì)行政責(zé)令行為的多維考察可知，其本質(zhì)上屬于行政處罰，且是一種行為罰，存在單獨(dú)適用、行政處罰的前置程序、與行政處罰選擇適用、與行政處罰合并適用、行政處罰的加重條件等五種結(jié)構(gòu)類(lèi)型。為實(shí)現(xiàn)行政責(zé)令行為的規(guī)范化、科學(xué)化，應(yīng)將“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”和“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”作為其基本表達(dá)形式，并根據(jù)違法行為的嚴(yán)重性、緊急性，合理選用結(jié)構(gòu)類(lèi)型，理性構(gòu)建運(yùn)行條件、程序和救濟(jì)機(jī)制。

關(guān)鍵詞：行政責(zé)令行為 行政處罰 行政命令

“責(zé)令改正”、“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”、“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”等行政責(zé)令行為是我國(guó)法律法規(guī)中頻繁出現(xiàn)的法律概念，也是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過(guò)程中經(jīng)常實(shí)施的具體行政行為。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語(yǔ)境下，行政責(zé)令行為能夠及時(shí)糾正違法行為，防止損害的發(fā)生或擴(kuò)大，具有獨(dú)特的制度價(jià)值。然而，從法規(guī)范學(xué)的角度考察，行政責(zé)令行為在現(xiàn)行法律法規(guī)中有諸多內(nèi)涵與表達(dá)形式，而且法學(xué)界對(duì)其法律屬性和行使方式亦存在較大爭(zhēng)議。為此，筆者以行政權(quán)力清單為研究基礎(chǔ)，以包含“責(zé)令”表述的法律規(guī)范為研究對(duì)象，通過(guò)類(lèi)型化梳理，發(fā)現(xiàn)其在實(shí)在法上的特征，準(zhǔn)確界定其法律屬性，進(jìn)而推動(dòng)立法的科學(xué)化和制度完善。

一、行政責(zé)令行為的規(guī)范分析

通過(guò)對(duì)浙江省行政權(quán)力清單的梳理，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范中含有“責(zé)令”表述的行政權(quán)力2233項(xiàng)，其中省級(jí)保留的411項(xiàng)，屬地管理的1822項(xiàng)，特點(diǎn)如下。

（一）行政責(zé)令行為界分標(biāo)準(zhǔn)多元、種類(lèi)齊全，形成相對(duì)完善的類(lèi)型體系

行政責(zé)令行為基于不同的界分標(biāo)準(zhǔn)，可以形成多種類(lèi)型。1.以?xún)?nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可以分成兩類(lèi)：一是責(zé)令行政相對(duì)人積極作為，如“責(zé)令限期恢復(fù)電影院或者放映設(shè)施的原狀”①《電影管理?xiàng)l例》第62條。。該類(lèi)行政責(zé)令行為有845項(xiàng)，占全部行政責(zé)令行為的比例為37.84%。二是責(zé)令行政相對(duì)人不作為，如“責(zé)令立即停止捕撈”②《漁業(yè)法》第45條。。該類(lèi)行政責(zé)令行為有1388項(xiàng)，比例為62.16%。

2.以期限為標(biāo)準(zhǔn)，可以分成兩類(lèi)：一是要求行政相對(duì)人接受責(zé)令內(nèi)容，但無(wú)期限規(guī)定，如“未取得測(cè)繪執(zhí)業(yè)資格，擅自從事測(cè)繪活動(dòng)的，責(zé)令停止違法行為”③《測(cè)繪法》第46條。。該類(lèi)行政責(zé)令行為有1390項(xiàng)，比例為62.25%。二是要求行政相對(duì)人在一定期限內(nèi)落實(shí)責(zé)令內(nèi)容，如“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀”④《土地管理法》第76條。。該類(lèi)行政責(zé)令行為有843項(xiàng)，比例為37.75%。另有少數(shù)行政責(zé)令行為，不僅有“限期”的要求，而且對(duì)“限期”有明確的時(shí)間規(guī)定，如“限期治理期間，由環(huán)境保護(hù)主管部門(mén)責(zé)令限制生產(chǎn)、限制排放或者停產(chǎn)整治。限期治理的期限最長(zhǎng)不超過(guò)一年”?！坝煽h級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)給予警告或者責(zé)令暫停六個(gè)月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動(dòng)?！雹荨端廴痉乐畏ā返?4條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條。

（二）行政責(zé)令行為監(jiān)管領(lǐng)域高度集中，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展需要

雖然行政責(zé)令行為在各監(jiān)管領(lǐng)域均有涉及、分布廣泛，但是仍呈現(xiàn)規(guī)律性的集中趨勢(shì)。統(tǒng)計(jì)表明，行政責(zé)令行為在分布領(lǐng)域上具有以下特點(diǎn)：

1.行政責(zé)令行為主要集中于市場(chǎng)監(jiān)管、建設(shè)交通、農(nóng)林水利等七大領(lǐng)域，共計(jì)1801項(xiàng)，占全部行政責(zé)令行為的80.65%。該七大領(lǐng)域中，市場(chǎng)監(jiān)管、建設(shè)交通領(lǐng)域是行政責(zé)令行為最為集中的區(qū)域，總量高達(dá)996項(xiàng)（其中市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域512項(xiàng)、建設(shè)交通領(lǐng)域484項(xiàng)），比例為44.60%（其中市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域22.93%、建設(shè)交通領(lǐng)域21.67%）。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公共建設(shè)的加快，法律賦予行政監(jiān)管部門(mén)廣泛的執(zhí)法權(quán)，以維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和公共安全。因此，行政責(zé)令行為在市場(chǎng)監(jiān)管、建設(shè)交通領(lǐng)域的高度集中與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)基本吻合。

2.行政責(zé)令行為在環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域的集聚度略顯不足。環(huán)保、國(guó)土部門(mén)是負(fù)責(zé)生態(tài)環(huán)境和礦產(chǎn)資源保護(hù)的重點(diǎn)部門(mén)，但是涉及的行政責(zé)令行為分別只有70項(xiàng)和76項(xiàng)，比例僅為3.13%和3.40%。這與當(dāng)前環(huán)境和資源保護(hù)的要求不相適應(yīng)，亟需立法強(qiáng)化。

3.行政責(zé)令行為在省級(jí)部門(mén)和地方政府的結(jié)構(gòu)布局總體合理。通過(guò)市場(chǎng)監(jiān)管、建設(shè)交通等七大重點(diǎn)領(lǐng)域的考查，省級(jí)保留、屬地管理的行政責(zé)令行為數(shù)量分別為182項(xiàng)和1619項(xiàng)，比例為8.15% 和72.5%。該結(jié)構(gòu)比例基本符合中央針對(duì)“深化行政執(zhí)法體制改革”所提出的“按照減少層次、整合隊(duì)伍、提高效率的原則，合理配置執(zhí)法力量”⑥中共中央《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》。的要求。當(dāng)然，行政責(zé)令行為在市縣兩級(jí)政府縱向配置和跨部門(mén)綜合等方面仍有不足，有待優(yōu)化。

行政責(zé)令行為基本類(lèi)型表（表一）

行政責(zé)令行為分布領(lǐng)域表（表二）

續(xù)表

（三）行政責(zé)令行為所依托的行政權(quán)力類(lèi)型多樣，滿足不同管理對(duì)象的監(jiān)管要求

行政責(zé)令行為所依托的行政權(quán)力類(lèi)型多樣，特點(diǎn)如下：

1．行政責(zé)令行為主要為行政處罰權(quán)所涵蓋。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，有2079項(xiàng)行政處罰權(quán)中包含行政責(zé)令行為，占全部行政權(quán)力的93.10%。通過(guò)對(duì)《行政處罰法》的考察可知，行政責(zé)令行為大量存在于行政處罰權(quán)之中是落實(shí)現(xiàn)行法律規(guī)定⑦《行政處罰法》第23條規(guī)定行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。的必然舉措，也是實(shí)現(xiàn)行政處罰立法目的的內(nèi)在要求。

2．行政責(zé)令行為少數(shù)為行政強(qiáng)制權(quán)所包含。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，有131項(xiàng)行政強(qiáng)制權(quán)中包含行政責(zé)令行為，比例為5.87%。行政強(qiáng)制權(quán)和行政處罰權(quán)所包含的行政責(zé)令行為比例懸殊的主要原因在于行政強(qiáng)制往往針對(duì)緊急情況、突發(fā)事件，需要行政機(jī)關(guān)立即采取措施，具有較強(qiáng)的時(shí)效性，往往會(huì)越過(guò)行政責(zé)令的步驟而直接采取強(qiáng)制措施。因此，在行政強(qiáng)制措施中一般不會(huì)有行政責(zé)令行為，只有在行政強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，因行政機(jī)關(guān)鼓勵(lì)行政相對(duì)人自行履行相關(guān)義務(wù)，才會(huì)涉及行政責(zé)令行為。

3．行政責(zé)令行為微量為其他行政權(quán)力所涉及。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，有23項(xiàng)其他行政權(quán)力中包含有行政責(zé)令行為，比例為1.03%。

行政責(zé)令行為所依托的行政權(quán)力類(lèi)型表（表三）

（四）行政責(zé)令行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)系統(tǒng)性，綜合構(gòu)建行政相對(duì)人的行為模式

基于規(guī)范結(jié)構(gòu)的體例分析，行政責(zé)令行為呈現(xiàn)系統(tǒng)性特點(diǎn)：1.行政責(zé)令行為在行政處罰權(quán)中的規(guī)范結(jié)構(gòu)種類(lèi)齊全。在行政處罰權(quán)中，行政責(zé)令行為與具體的行政處罰措施相互結(jié)合，嚴(yán)厲程度由輕到重，形成五種類(lèi)型⑧夏雨：《責(zé)令改正之行為性質(zhì)研究》，載《行政法學(xué)研究》2013年第3期。，即單獨(dú)適用（A）、行政處罰的前置程序（B）、與行政處罰選擇適用（C）、與行政處罰合并適用（D）、行政處罰的加重條件（E），數(shù)量為104項(xiàng)、346項(xiàng)、319項(xiàng)、1088項(xiàng)和222項(xiàng)，比例為4.66%、15.49%、14.29%、48.72% 和9.94%。

2.行政責(zé)令行為只能在行政強(qiáng)制執(zhí)行中形成規(guī)范結(jié)構(gòu)。如前所述，行政強(qiáng)制權(quán)的本質(zhì)特征決定了在立法模式上行政責(zé)令行為只可能與行政強(qiáng)制執(zhí)行結(jié)合，而不具備與行政強(qiáng)制措施共存的基礎(chǔ)。在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，有行政強(qiáng)制執(zhí)行的前置程序（G）、與行政強(qiáng)制執(zhí)行合并適用（H）、行政強(qiáng)制執(zhí)行的加重條件（I）三種類(lèi)型，數(shù)量分別為92項(xiàng)、26項(xiàng)和13項(xiàng)，比例為4.12%、1.16%和0.58%。

3.行政責(zé)令行為在其他行政權(quán)力中的規(guī)范結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為單獨(dú)適用。其他行政權(quán)力中的行政責(zé)令行為均以單獨(dú)適用的形式存在，如公安部門(mén)的“責(zé)令監(jiān)護(hù)人管教、看管、治療”。

行政責(zé)令行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)與事例（表四）

二、行政責(zé)令行為存在的主要問(wèn)題

（一）法律屬性不明確

鑒于法律法規(guī)條款的完整性，行政機(jī)關(guān)在編制權(quán)力清單時(shí)將行政責(zé)令行為納入行政處罰、行政強(qiáng)制等權(quán)力之中，但是這種編制體例上的特點(diǎn)并不能直接反映行政責(zé)令行為的法律屬性，即包含于行政強(qiáng)制權(quán)中的行政責(zé)令行為未必就是行政強(qiáng)制。如果直接以法律法規(guī)文本為考察對(duì)象，排除權(quán)力清單編制體例的因素，行政責(zé)令行為本身就是一種具有獨(dú)立法律屬性的行政行為，且不受所依托的行政權(quán)力性質(zhì)的影響。當(dāng)前，多數(shù)學(xué)者都將行政責(zé)令行為從所依托的行政權(quán)力中單獨(dú)提煉出來(lái)，對(duì)其法律屬性進(jìn)行研究，形成以下觀點(diǎn)：行政處罰說(shuō)，認(rèn)為行政責(zé)令行為屬于救濟(jì)罰或申誡罰；⑨江必新等：《行政程序法概論》，北京師范大學(xué)出版社1991年版，第214～215頁(yè)；馮軍：《行政處罰法新論》，中國(guó)檢察出版社2003年版，第119頁(yè)；劉穎：《消防法中責(zé)令停止執(zhí)業(yè)的法律依據(jù)》，載《武警學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第12期。行政命令說(shuō)，認(rèn)為其命令當(dāng)事人改正違法行為，符合行政命令的內(nèi)涵和外延特征；⑩李孝猛：《責(zé)令改正的法律屬性及其適用》，載《法學(xué)》2005年第2期。行政強(qiáng)制說(shuō)，認(rèn)為其是過(guò)程性、即時(shí)性的行為，且不具有懲罰性，故屬于行政強(qiáng)制；?劉立新、潘輝、趙永偉：《“責(zé)令停止違法行為”到底要不要聽(tīng)證》，載《中國(guó)國(guó)土資源報(bào)》2006年9月14日；官?gòu)?qiáng)：《淺析“責(zé)令限期拆除”的法律屬性》，載《中國(guó)土地》2012年第10期。衛(wèi)生部《關(guān)于對(duì)〈醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例〉執(zhí)行中有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》 (衛(wèi)法監(jiān)發(fā)［1998］第15號(hào)）規(guī)定：根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須經(jīng)衛(wèi)生行政部門(mén)批準(zhǔn)，取得執(zhí)業(yè)許可證方可行醫(yī)?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)予以取締?！薄夺t(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第44條規(guī)定：“未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動(dòng)。”這里的“責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動(dòng)”，應(yīng)視同為“取締”。衛(wèi)生行政部門(mén)對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的違法行為進(jìn)行取締，是一種行政強(qiáng)制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關(guān)于聽(tīng)證程序的規(guī)定。另有法院判決指出：“‘責(zé)令立即停止診療活動(dòng)’的公告并張貼，意在及時(shí)制止其違法行為，……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告實(shí)施的是一種行政強(qiáng)制措施行為?！眳⒁?jiàn)（2014）臺(tái)溫行初字第19號(hào)行政判決書(shū)。行政措施說(shuō)，認(rèn)為其不是一種處罰，而是實(shí)現(xiàn)行政處罰的補(bǔ)救性功能的具體手段，是行政機(jī)關(guān)依照職權(quán)要求違法當(dāng)事人對(duì)不法狀態(tài)予以糾正的一種措施；?王連昌：《行政處罰法概論》，重慶大學(xué)出版社1996年版，第81頁(yè)。非處罰的其他行政法律責(zé)任說(shuō)，認(rèn)為其不具有直接的懲罰目的而多具有補(bǔ)償性，故屬于非處罰的其他行政法律責(zé)任；?司久貴、張林海：《行政處罰法綜論》，河南人民出版社2000年版，第73頁(yè)；楊解君：《秩序、權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究》，四川大學(xué)出版社1999年版，第53頁(yè)。綜合說(shuō)，認(rèn)為其主要類(lèi)屬是行政命令行為，但“責(zé)令賠償損失”、“責(zé)令停業(yè)整頓”等少部分為行政處罰。?楊生：《論“責(zé)令”性行政行為的性質(zhì)及類(lèi)屬》，載《行政法學(xué)研究》1997年第3期。

另有學(xué)者基于行政責(zé)令行為的某些特定類(lèi)型來(lái)界定其法律屬性，如將行政責(zé)令賠償定位為行政裁決；?謝增毅：《勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位承擔(dān)民事責(zé)任研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。將專(zhuān)利機(jī)關(guān)的責(zé)令停止侵權(quán)定位為行政調(diào)解；?肖愛(ài)、梁志文：《論專(zhuān)利行政機(jī)關(guān)“責(zé)令停止侵權(quán)”的法律屬性》，載《政治與法律》2011年第8期。將行政壟斷領(lǐng)域的責(zé)令改正定位為獨(dú)立的具體行政行為，屬于行政確認(rèn)權(quán)的結(jié)果。?魏瓊：《追究行政性壟斷法律責(zé)任的對(duì)策——從“責(zé)令改正”談起》，載《政治與法律》2009年第1期。可以說(shuō)，法律屬性不明確是行政責(zé)令行為面臨的最大困擾，直接制約其法律定位和制度完善。

（二）表達(dá)形式不統(tǒng)一

經(jīng)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行法律法規(guī)有關(guān)行政責(zé)令行為的表達(dá)形式有80余種：責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令拆除或者關(guān)閉、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓、責(zé)令停止非法生產(chǎn)活動(dòng)、責(zé)令停止違法行為、責(zé)令暫停相關(guān)營(yíng)業(yè)、責(zé)令停止試運(yùn)營(yíng)、責(zé)令限期整頓、責(zé)令限期補(bǔ)繳、責(zé)令限期辦理、責(zé)令停止招生、責(zé)令當(dāng)事人撤離現(xiàn)場(chǎng)，等等。因行政責(zé)令行為的立法表述都是由其所處的領(lǐng)域和情形來(lái)逐一描繪，導(dǎo)致表達(dá)多樣、類(lèi)型龐雜、內(nèi)容糅和，缺乏法律規(guī)范所需的統(tǒng)一性、規(guī)范性和確定性。

（三）行為模式不合理

以行政處罰領(lǐng)域?yàn)槔?，行政?zé)令行為在該領(lǐng)域的規(guī)范結(jié)構(gòu)有五種類(lèi)型，即單獨(dú)適用（A）、行政處罰的前置程序（B）、與行政處罰選擇適用（C）、與行政處罰合并適用（D）、行政處罰的加重條件（E），在適用情形上由輕到重逐漸升級(jí)，在懲罰嚴(yán)厲性上不斷加重。但是，不少法律法規(guī)在行政責(zé)令行為規(guī)范結(jié)構(gòu)的選用和罰則配置上有失平衡，如《水法》第65條?《水法》第65條：在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物，或者從事影響河勢(shì)穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動(dòng)的，由縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門(mén)或者流域管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令停止違法行為，限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物，恢復(fù)原狀；逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的，強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由違法單位或者個(gè)人負(fù)擔(dān)，并處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。未經(jīng)水行政主管部門(mén)或者流域管理機(jī)構(gòu)同意，擅自修建水工程，或者建設(shè)橋梁、碼頭和其他攔河、跨河、臨河建筑物、構(gòu)筑物，鋪設(shè)跨河管道、電纜，且防洪法未作規(guī)定的，由縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門(mén)或者流域管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令停止違法行為，限期補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)；逾期不補(bǔ)辦或者補(bǔ)辦未被批準(zhǔn)的，責(zé)令限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物；逾期不拆除的，強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由違法單位或者個(gè)人負(fù)擔(dān)，并處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。雖經(jīng)水行政主管部門(mén)或者流域管理機(jī)構(gòu)同意，但未按照要求修建前款所列工程設(shè)施的，由縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門(mén)或者流域管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令限期改正，按照情節(jié)輕重，處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。的規(guī)范結(jié)構(gòu)、罰則內(nèi)容與違法行為及其嚴(yán)重性不相適應(yīng)。

行政責(zé)令行為規(guī)范結(jié)構(gòu)與罰則內(nèi)容解析表（表五）

第一類(lèi)違法行為，嚴(yán)重性為“一級(jí)”，社會(huì)危害最大，立法機(jī)關(guān)采用較輕微的B型規(guī)范結(jié)構(gòu)；第二類(lèi)違法行為，嚴(yán)重性為“二級(jí)”，社會(huì)危害較大，采用最嚴(yán)厲的E型規(guī)范結(jié)構(gòu)；第三類(lèi)違法行為，嚴(yán)重性為“三級(jí)”，社會(huì)危害最小，采用較嚴(yán)厲的D型規(guī)范結(jié)構(gòu)。而且，對(duì)于三類(lèi)違法行為，無(wú)論其違法嚴(yán)重性或規(guī)范結(jié)構(gòu)，罰則都未加區(qū)分地規(guī)定為“強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由違法單位或者個(gè)人負(fù)擔(dān)，并處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款”，有失公平。

（四）權(quán)力運(yùn)行不規(guī)范

通過(guò)對(duì)浙江省行政責(zé)令行為運(yùn)行狀況的分析，發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中存在以下問(wèn)題：1.實(shí)施程序不合法。部分行政機(jī)關(guān)作出行政責(zé)令行為的程序，不符合《行政處罰法》規(guī)定，如沒(méi)有緊急情況未經(jīng)立案或調(diào)查終結(jié)作出責(zé)令決定、?例如，在黃兆木、黃益將等訴蒼南縣靈溪鎮(zhèn)人民政府、蒼南縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局、蒼南縣國(guó)土資源局一案中，靈溪鎮(zhèn)政府、縣住建局、縣國(guó)土局未履行法定程序和事實(shí)調(diào)查就認(rèn)定黃兆木、黃益將的房屋屬于違章建筑，發(fā)出《責(zé)令限期改正通知書(shū)》，并強(qiáng)行拆除，最終被法院確認(rèn)違法。參見(jiàn)（2013）溫蒼行初字第48號(hào)行政判決書(shū)。作出決定前不聽(tīng)取行政相對(duì)人的陳述和申辯、重大案件拒絕舉行聽(tīng)證程序等。2.法律文書(shū)使用混亂。行政機(jī)關(guān)法律文書(shū)使用較為混亂，存在《行政處罰決定書(shū)》、《責(zé)令XXX決定書(shū)》、《責(zé)令XXX通知書(shū)》、《責(zé)令XXX告知書(shū)》、《限期改正決定書(shū)》、《整改指令書(shū)》?浙江省環(huán)保廳因某公司違反環(huán)保設(shè)施建設(shè)“三同時(shí)”規(guī)定，向其作出《行政處罰決定書(shū)》（浙環(huán)罰字［2013］ 3號(hào)），責(zé)令停止違法生產(chǎn)；浙江省海鹽縣國(guó)土資源局因某村村民土地違法問(wèn)題，向其作出《責(zé)令限期交出土地決定書(shū)》（鹽土資限決字(2012）第1號(hào)），責(zé)令限期交出土地；浙江桐廬縣地方稅務(wù)局因某公司欠繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)問(wèn)題，向其作出《責(zé)令限期改正通知書(shū)》（桐地稅城費(fèi)限改［2013］ 36號(hào)），責(zé)令限期繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；浙江省寧?？h城市管理局因某村村民房屋違章問(wèn)題，向其作出《責(zé)令限期拆除告知書(shū)》（未使用文號(hào)），責(zé)令限期拆除；浙江環(huán)保廳因某公司違反環(huán)評(píng)制度，向其作出《限期改正決定書(shū)》（未使用文號(hào)），責(zé)令停止建設(shè)、限期補(bǔ)辦手續(xù)?！墩憬“踩a(chǎn)監(jiān)督管理行政處罰實(shí)施辦法》第10條規(guī)定，發(fā)現(xiàn)事故隱患，責(zé)令立即整改；對(duì)事故隱患不能立即整改的，發(fā)出《整改指令書(shū)》，責(zé)令被檢查單位制定整改計(jì)劃和措施，防范事故的發(fā)生。等多種形式，尤其涉及《行政處罰決定書(shū)》時(shí)，有些地區(qū)只列明行政責(zé)令行為一項(xiàng)處罰措施，有些地區(qū)則列明行政責(zé)令行為、警告、罰款等多項(xiàng)處罰措施。此外，各種法律文書(shū)的格式、內(nèi)容、處罰說(shuō)理等都有很大差異，缺乏規(guī)范性。3.救濟(jì)制度不健全。實(shí)踐中，不少行政復(fù)議機(jī)關(guān)、人民法院對(duì)行政責(zé)令行為性質(zhì)的認(rèn)知存在差異，不予受理復(fù)議申請(qǐng)、行政訴訟，使得行政相對(duì)人無(wú)法得到法律救濟(jì)。如2014年，紹興市越城區(qū)某村村民不服該區(qū)靈芝鎮(zhèn)人民政府發(fā)出的《責(zé)令限期拆除違法建筑通知書(shū)》，向該區(qū)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，但是該區(qū)人民政府以《責(zé)令限期拆除違法建筑通知書(shū)》不是具體行政行為為由不予受理。21參見(jiàn)越政復(fù)決字［2014］2號(hào)不予受理決定書(shū)。嘉善縣某村村民因不服嘉善縣國(guó)土資源局作出的《責(zé)令限期交出土地通知書(shū)》，向嘉善縣人民法院提起行政訴訟，但法院以超過(guò)訴訟時(shí)效為由不予受理。22參見(jiàn)（2012）嘉善行受初字第2號(hào)行政裁定。

三、行政責(zé)令行為的法律歸屬

筆者認(rèn)為，行政責(zé)令行為本質(zhì)上是一種獨(dú)立的行政行為，而且屬于行政處罰中的行為罰，即限制或者剝奪行政相對(duì)人特定行為能力的處罰。一是就行為的獨(dú)立性而言，行政責(zé)令行為具有自身的意思內(nèi)容和法律效果，能夠不依賴(lài)于其他行政處罰措施而獨(dú)立存在?！缎姓幜P法》第23條規(guī)定，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是一項(xiàng)獨(dú)立的行政處罰，因而基于相同的規(guī)范結(jié)構(gòu)和行為模式，其他行政責(zé)令行為也具有獨(dú)立性；其他特別法規(guī)范也明確表示，行政責(zé)令行為可以獨(dú)立作出。23《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第67條：建設(shè)單位未在建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后6個(gè)月內(nèi)向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)報(bào)送有關(guān)竣工驗(yàn)收資料的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)責(zé)令限期補(bǔ)報(bào)；逾期不補(bǔ)報(bào)的，處1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下的罰款?！妒称钒踩ā返?3條 ：食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者未依照本條規(guī)定召回或者停止經(jīng)營(yíng)的，縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)可以責(zé)令其召回或者停止經(jīng)營(yíng)。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)經(jīng)常以《責(zé)令XXX通知書(shū)》的形式單獨(dú)作出行政責(zé)令行為，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生影響。因此，客觀上也需要將其作為獨(dú)立的行政行為進(jìn)行司法審查，為行政相對(duì)人提供救濟(jì)，否則就與新修訂的《行政訴訟法》和最高人民法院推行的立案登記制度旨在擴(kuò)大司法審查范圍的立法精神相違背。二是就歸屬于行為罰而言，全國(guó)人大常委會(huì)已在《行政處罰法》的立法說(shuō)明中明確指出：責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)屬于行為罰。24全國(guó)人大常委會(huì)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法(草案）〉的說(shuō)明》，1996年3月12日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議。鑒于規(guī)范結(jié)構(gòu)、行為模式的一致性，其他行政責(zé)令行為也應(yīng)當(dāng)屬于行為罰，其所限制或剝奪的行為能力可以是積極作為的能力如責(zé)令排除妨礙、責(zé)令強(qiáng)制拆除、責(zé)令立即離開(kāi)等，也可以是消極不作為的能力如責(zé)令停止生產(chǎn)、責(zé)令停止施工、責(zé)令停止侵權(quán)等。

（一）作為行政處罰的法理證成

1．立法本意的歷史探源。對(duì)于立法機(jī)關(guān)設(shè)定行政責(zé)令行為的本意，可以從全國(guó)人大法工委出版的《〈行政處罰法〉釋義》中找到答案，其解釋?zhuān)贺?zé)令改正占當(dāng)時(shí)法律法規(guī)規(guī)定的行政處罰的一半以上，為與當(dāng)時(shí)法律法規(guī)相銜接并考慮部分代表提出的“任何違法行為均應(yīng)改正”的觀點(diǎn)，形成兩個(gè)方案：其一警告包括責(zé)令改正；其二單獨(dú)規(guī)定一條“行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)違法行為，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為，消除違法行為后果”。最后，立法機(jī)關(guān)采用了方案二，作為《行政處罰法》第23條。25全國(guó)人大法工委國(guó)家法、行政法室：《〈行政處罰法〉釋義》，法律出版社1996年版，第20頁(yè)。因此，通過(guò)考察立法本意可知，立法機(jī)關(guān)認(rèn)可責(zé)令改正的行政處罰屬性。一是在《行政處罰法》制定時(shí)，立法機(jī)關(guān)已承認(rèn)當(dāng)時(shí)法律法規(guī)將責(zé)令改正作為行政處罰，且數(shù)量繁多；二是《行政處罰法》（草案）曾一度將責(zé)令改正作為行政處罰的種類(lèi)之一；三是《行政處罰法》第23條將責(zé)令改正單獨(dú)規(guī)定是為了與當(dāng)時(shí)法律法規(guī)銜接、回應(yīng)人大代表的要求，突出強(qiáng)調(diào)改正違法行為的重要性，扭轉(zhuǎn)當(dāng)時(shí)“為罰而罰”的不良傾向，恢復(fù)被破壞的社會(huì)秩序和法益。

2．行政處罰的邏輯演繹。根據(jù)行政法學(xué)通說(shuō)，行政處罰是指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依照法定權(quán)限和程序?qū)`反行政法規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對(duì)方給予行政制裁的具體行政行為。26羅豪才、湛中樂(lè)：《行政法學(xué)（第二版）》，北京大學(xué)出版社2006年版，第221頁(yè)。不少學(xué)者以行政責(zé)令行為缺乏“制裁性”這一行政處罰公認(rèn)的必備要素為由而否認(rèn)其處罰屬性。27張志勇：《行政法學(xué)概論》，浙江人民出版社2000年版，第215頁(yè)。筆者認(rèn)為，該問(wèn)題的關(guān)鍵在于如何理解制裁性？事實(shí)上，制裁性可以分成絕對(duì)制裁性和相對(duì)制裁性，前者使行政相對(duì)人承受額外負(fù)擔(dān)，后者是履行其原有義務(wù)且不再重新違法。28程雨燕：《試論責(zé)令改正環(huán)境違法行為之制度歸屬——兼評(píng)〈環(huán)境行政處罰辦法〉第12條》，載《中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。行政責(zé)令行為盡管沒(méi)有使行政相對(duì)人負(fù)擔(dān)額外義務(wù)，但是已對(duì)其獲得的非法利益予以剝奪，恢復(fù)社會(huì)秩序，恰好符合相對(duì)制裁性的要求。同理，“沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物”是將行政相對(duì)人非法經(jīng)營(yíng)所獲得的利益或非法財(cái)物收歸國(guó)有，也沒(méi)有使行政相對(duì)人承受額外負(fù)擔(dān)，但《行政處罰法》仍承認(rèn)其相對(duì)制裁性并確定為罰種之一?！皼](méi)收的對(duì)象并不是違法者的合法財(cái)產(chǎn)，沒(méi)收的行為實(shí)質(zhì)上具有追繳的性質(zhì)，而非行政相對(duì)人因?qū)嵤┻`法行為而付出的代價(jià)。”29應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2005年版，第226頁(yè)。既然我們認(rèn)可“沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物”的相對(duì)制裁性和處罰屬性，那么就沒(méi)有理由否認(rèn)行政責(zé)令行為的上述特征。

3．法律法規(guī)的直接證明。在《行政處罰法》頒布后，許多法律法規(guī)再次申明行政責(zé)令行為的處罰屬性。例如，《浙江省房屋建筑白蟻防治管理辦法》（1997年）第14條將“責(zé)令限期改正”、《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》（2001年）第40條將“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)”、《眼鏡制配計(jì)量監(jiān)督管理辦法》（2003年）第10條將“責(zé)令改正”、《土地管理法》（2004年）第83條將“責(zé)令限期拆除”、《浙江省旅館業(yè)治安管理辦法實(shí)施細(xì)則》（2005年）第11條將“責(zé)令補(bǔ)辦手續(xù)”、《社會(huì)力量設(shè)立科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)管理辦法》（2006年）第41條將“責(zé)令改正”、《浙江省特種設(shè)備安全管理?xiàng)l例》（2013年）第21條將“責(zé)令改正”、《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》（2015年）第5條將“責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令停止違法行為”，都明確規(guī)定為行政處罰。

（二）作為行政處罰的制度價(jià)值

1．有利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益、強(qiáng)化執(zhí)法權(quán)威。有學(xué)者堅(jiān)持行政處罰文本主義，即罰種以《行政處罰法》的規(guī)定為準(zhǔn)，除此之外均不列入，以責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令停止生產(chǎn)為例，前者屬于行政處罰，后者則否。30責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是《行政處罰法》確認(rèn)的罰種之一，而對(duì)責(zé)令停止生產(chǎn)未作規(guī)定，故行政處罰包括前者，排除后者。在具體適用上，前者適用于行政相對(duì)人先有合法經(jīng)營(yíng)資格、后發(fā)生違法行為的情形，具有制裁性，后者適用于自始無(wú)經(jīng)營(yíng)資格而被責(zé)令停止的情形，缺乏制裁性。劉永濤：《“責(zé)令停止”不同于“責(zé)令停止生產(chǎn)”》，載《中國(guó)環(huán)境報(bào)》2011年2月14日。筆者認(rèn)為，基于法律功能主義的立場(chǎng)，兩者行為模式、法律效果相同，應(yīng)當(dāng)一并作為行政處罰。一方面，有利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)程序正義。布萊克指出：“法律存在于可以觀察到的行為中，而非存在于規(guī)則中?！睙o(wú)論行政機(jī)關(guān)稱(chēng)之為“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”抑或“責(zé)令停止生產(chǎn)”，對(duì)行政相對(duì)人而言沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，都使其無(wú)法正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。因此，賦予行政相對(duì)人陳述、申辯和聽(tīng)證權(quán)利尤為必要。如果否認(rèn)“責(zé)令停止生產(chǎn)”的處罰屬性，那么行政機(jī)關(guān)因故意或過(guò)失錯(cuò)誤運(yùn)用“責(zé)令停止生產(chǎn)”，就使行政相對(duì)人喪失了獲得救濟(jì)的權(quán)利，特別是在我國(guó)行政機(jī)關(guān)權(quán)力濫用現(xiàn)象頻發(fā)、公民權(quán)利保護(hù)不力的背景下，不應(yīng)讓行政責(zé)令行為游離于《行政處罰法》的程序保障機(jī)制之外。另一方面，有利于提升行政責(zé)令行為的執(zhí)行力、強(qiáng)化執(zhí)法權(quán)威。實(shí)踐中，行政責(zé)令行為因?qū)傩圆幻?，其?zhí)行效力往往受制于最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》（法釋?zhuān)?998］15號(hào)）第18條第4項(xiàng)“申請(qǐng)執(zhí)行的法律文書(shū)有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標(biāo)的和被執(zhí)行人明確”之規(guī)定，易被法院拒絕受理。如2010年4月，某市環(huán)保局在對(duì)企業(yè)排查時(shí)發(fā)現(xiàn)甲公司在污染防治設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收的情況下，擅自于2010年2月投入生產(chǎn)，廢水未經(jīng)處理超標(biāo)外排，責(zé)令立即停止生產(chǎn)，但法院以“責(zé)令停止生產(chǎn)不具有給付內(nèi)容”為由不予受理。31朱曉晨：《“責(zé)令不作為”能否申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行?》，載《中國(guó)環(huán)境報(bào)》2010年7月12日。如果將行政責(zé)令行為界定為行政處罰，其執(zhí)行效力就得到了《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》有關(guān)行政處罰強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制的保障，增強(qiáng)了執(zhí)法權(quán)威。

2．有利于健全我國(guó)行政處罰的類(lèi)型體系。一般認(rèn)為，我國(guó)的行政處罰有申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰和人身罰四種類(lèi)型，其中行為罰包括責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和吊銷(xiāo)、暫扣許可證或者執(zhí)照。32楊臨宏：《行政法：原理與制度》，云南大學(xué)出版社2010年版，第430～431頁(yè)。事實(shí)上，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等行政責(zé)令行為是對(duì)行政相對(duì)人特定行為能力的剝奪或限制，而吊銷(xiāo)、暫扣許可證或者執(zhí)照是就行政相對(duì)人特定權(quán)利能力而言的，故將后者歸為行為罰不夠嚴(yán)謹(jǐn)。從具體功能看，吊銷(xiāo)、暫扣許可證或者執(zhí)照等涉及行政相對(duì)人權(quán)利能力的處罰應(yīng)當(dāng)定位為資格罰，與行為罰相并列。將行政責(zé)令行為定位為行政處罰中的行為罰，能夠推動(dòng)行為罰與資格罰的分離，完善我國(guó)行政處罰的類(lèi)型體系，并對(duì)未來(lái)的新型罰種保持一種開(kāi)放姿態(tài)。誠(chéng)如學(xué)者所言：“按行政處罰的具體功能，而不是形式名稱(chēng)，進(jìn)行分類(lèi)?？蓪⑿姓幜P列為精神罰、資格罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰和人身罰等五類(lèi)。這一劃分標(biāo)準(zhǔn)，能夠窮盡所有已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒁霈F(xiàn)的處罰形式?！?3胡建淼：《“其他行政處罰”若干問(wèn)題研究》，載《法學(xué)研究》2005年第1期。

3．有利于緩解違法行為產(chǎn)生的社會(huì)危害。一是前移行政處罰的作用時(shí)間。作為罰種之一的行政責(zé)令行為能夠?qū)⑵渌哂械淖饔昧Α⑼亓η耙频竭`法行為發(fā)生之時(shí)，更加快速、有效地糾正違法行為，避免損害的發(fā)生或擴(kuò)大。二是抑制行政相對(duì)人的違法動(dòng)機(jī)?！爱?dāng)預(yù)期效用超過(guò)將時(shí)間和其他資源用于其他活動(dòng)所帶來(lái)的效用時(shí)，一個(gè)人才會(huì)去犯罪?！?4［美］ 加里·S·貝克爾：《人類(lèi)行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，格致出版社、上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社2010年版，第7頁(yè)。如果說(shuō)拘留、罰款等罰種增加了行政相對(duì)人的違法成本，那么行政責(zé)令行為更加注重剝奪其預(yù)期效用和違法收益。通過(guò)不同罰種的組合，正好從“增加成本”、“減少收益”兩個(gè)維度來(lái)改變行政相對(duì)人的行為預(yù)期，抑制其當(dāng)前及未來(lái)的違法動(dòng)機(jī)。三是回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的決策需求。科技進(jìn)步提高了人類(lèi)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知和防范能力，但囿于社會(huì)系統(tǒng)的日趨復(fù)雜、人類(lèi)的有限理性又使其自身難以抵御現(xiàn)存的或潛在的傷害，如轉(zhuǎn)基因食品在提高糧食產(chǎn)量的同時(shí)又使人類(lèi)面臨未知的、巨大的健康風(fēng)險(xiǎn)。德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家貝克指出，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是繼工業(yè)時(shí)代之后，人類(lèi)發(fā)展的必經(jīng)階段，其基本特征在于無(wú)法全面預(yù)測(cè)條件下的人的決策，即風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的人為性。35［德］ 烏爾里?！へ惪说龋骸蹲杂膳c資本主義》，路國(guó)林譯，浙江人民出版社2001年版，第119頁(yè)。行政責(zé)令行為致力于修正被侵害的社會(huì)利益，以恢復(fù)社會(huì)利益的原有格局為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)懲罰和教育的雙重功效，最大限度地減少了決策進(jìn)程中的主觀性和隨意性，避免其他處罰方式所帶來(lái)的新的合法性、合理性問(wèn)題以及相應(yīng)的社會(huì)危害。

（三）非行政處罰學(xué)說(shuō)的批判反思

1．對(duì)行政命令說(shuō)的法理批判。該學(xué)說(shuō)是有關(guān)行政責(zé)令行為屬性的諸多觀點(diǎn)中影響最廣、爭(zhēng)議最大的一個(gè)，但其與我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)存在根本沖突。（1）行政命令在我國(guó)具有特定內(nèi)涵和適用范圍，與作為具體行政管理措施的行政責(zé)令行為完全不同。根據(jù)《憲法》第89條、第90條，《立法法》第61條、第71條、第76條，《國(guó)務(wù)院組織法》第5條、第10條，《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59條、第61條，《行政訴訟法》第13條等規(guī)定，行政命令是國(guó)務(wù)院、國(guó)家部委、省級(jí)政府和較大市人民政府出臺(tái)的具有普遍約束力的命令，或用于公布行政法規(guī)和規(guī)章。中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》（中辦發(fā)［2012］14號(hào)）第8條進(jìn)一步規(guī)定，公文種類(lèi)共有15種，其中命令（令）適用于公布行政法規(guī)和規(guī)章、宣布施行重大強(qiáng)制性措施、批準(zhǔn)授予和晉升銜級(jí)、嘉獎(jiǎng)有關(guān)單位和人員。

（2）大陸法系、英美法系中的行政命令都與其法律體系、法學(xué)理論相適應(yīng)，不能盲目移植。在大陸法系，日本將行政命令稱(chēng)為“法規(guī)命令”，即行政機(jī)關(guān)制定的、關(guān)于行政主體和私人的關(guān)系中的權(quán)力、義務(wù)的一般性規(guī)范，依權(quán)限不同，可分為內(nèi)閣政令、總理府令、省令、各外局首長(zhǎng)的外局規(guī)則等。36［日］ 鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社2001年版，第68～69頁(yè)。日本行政法學(xué)界依行政行為的功能不同，將其分為命令性行為、形成性行為、確認(rèn)性行為，但是日本行政法上沒(méi)有行政處罰、行政強(qiáng)制的概念，法律規(guī)定的行政代執(zhí)行、直接強(qiáng)制、行政上的強(qiáng)制執(zhí)行、執(zhí)行罰、行政上的強(qiáng)制征收、公布違法事項(xiàng)、課征金、加算稅、行政罰等（即我國(guó)行政法學(xué)上的行政處罰、行政強(qiáng)制）都只是行政上確保義務(wù)履行制度中的一種具體方式、措施。37同注?，第158～176頁(yè)。正如學(xué)者指出，很多行政行為因?yàn)槠鋸?qiáng)制性特征如行政處罰、行政強(qiáng)制以及大部門(mén)依職權(quán)的行為等，都可以納入命令性行政行為的范疇。38同注?。

德國(guó)依行政行為的內(nèi)容不同，將其分為命令行政行為、組織行政行為和宣告行政行為，其中命令行政行為包括命令、禁止令或強(qiáng)制實(shí)施特定的行為，如警察命令、道路交通標(biāo)志等。39［印］ 賽夫：《德國(guó)行政法:普通法的分析》，山東人民出版社2006年版，第69頁(yè)。因此，德國(guó)的命令行政行為也涵蓋了行政處罰、行政強(qiáng)制及部分帶有強(qiáng)制性的抽象行政行為（如道路交通標(biāo)志）等。

在英美法系，行政命令（Administrative Order）具有特定內(nèi)涵：一是指行政機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決性聽(tīng)證后所作出的行政決定；二是指行政機(jī)關(guān)為解釋或適用某一法律條款而發(fā)布的規(guī)則。40“Black's Law Dictionary”(Ninth Edition）, Thomson West 2009,p1206.《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第36頁(yè)。

在德國(guó)、日本行政法學(xué)語(yǔ)境下命令性行政行為是行政處罰、行政強(qiáng)制的上位概念，而行政命令在我國(guó)具有特定的內(nèi)涵和適用范圍，是與行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可等相并列的法學(xué)概念。英美法系的行政命令則類(lèi)似于我國(guó)行政裁決和抽象行政行為的結(jié)合。因此，不能罔顧各國(guó)不同的法律制度，盲目進(jìn)行概念移植，將我國(guó)的行政命令混同于德國(guó)、日本的命令行政行為或英美法系的行政命令。

（3）持行政命令說(shuō)的學(xué)者在同一著作中對(duì)行政責(zé)令行為的性質(zhì)界定相互沖突，如將命令限期出境(外國(guó)人）作為行政命令，而且《行政處罰法》規(guī)定的責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為，是命令的典型；但在論及行政處罰時(shí)，又將強(qiáng)令從事違法行為的外國(guó)人離開(kāi)、禁止入境作為人身罰。41姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第266、273頁(yè)。這也從側(cè)面反映了對(duì)行政命令概念的錯(cuò)誤理解以及該學(xué)說(shuō)內(nèi)在的邏輯矛盾。

2．對(duì)行政強(qiáng)制說(shuō)的法理批判。行政責(zé)令行為是行政機(jī)關(guān)的單方的、具有法定效力的行政行為，但其本質(zhì)是一種意思表示，具有法律性而不具有物理性，有賴(lài)于行政相對(duì)人的主動(dòng)配合，才能恢復(fù)行政管理秩序。行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，兩者都是實(shí)力行為而非意思表示，以國(guó)家暴力手段為基礎(chǔ)的直接的物理行為，不依賴(lài)于行政相對(duì)人的配合。42朱錦杰：《海洋行政執(zhí)法中“責(zé)令停止違法行為”的法律屬性及其適用》，載《海洋開(kāi)發(fā)與管理》2012年 第6期。因此，行政責(zé)令行為只能是行政強(qiáng)制的前期催告，若行政相對(duì)人拒不履行責(zé)令內(nèi)容，可以引起行政強(qiáng)制，并非行政強(qiáng)制本身。

3．對(duì)其他學(xué)說(shuō)的法理批判。行政措施說(shuō)內(nèi)涵、外延過(guò)于寬泛，幾乎是行政行為的同義語(yǔ)，沒(méi)有正面回應(yīng)行政責(zé)令行為的法律屬性；非處罰的其他行政法律責(zé)任說(shuō)語(yǔ)焉不詳，法律責(zé)任被認(rèn)為是“侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專(zhuān)門(mén)國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的、帶有強(qiáng)制性的義務(wù)，即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù)”，43張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁(yè)。而行政處罰、行政強(qiáng)制等都可以被歸屬為因侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任；綜合說(shuō)是對(duì)行政處罰、行政命令兩種觀點(diǎn)的糅合，沒(méi)有實(shí)質(zhì)內(nèi)容；就行政裁決、行政調(diào)解而言，都是針對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)存在爭(zhēng)議、行政機(jī)關(guān)居中裁決或調(diào)解的情形，但是行政責(zé)令行為具有處罰性、強(qiáng)制性、傾向性、譴責(zé)性，有違兩者客觀、中立和準(zhǔn)司法的本質(zhì)屬性；若定位于行政確認(rèn)權(quán)的結(jié)果，就使行政責(zé)令行為淪為行政事實(shí)行為，但其具有明確的意思表示和所追求的法律效果，與行政事實(shí)行為絕非同一范疇。

四、行政責(zé)令行為的制度完善

（一）準(zhǔn)確運(yùn)用行政責(zé)令行為的表達(dá)形式

為保障法律規(guī)范的統(tǒng)一性，減少情境化的變體，應(yīng)當(dāng)將種類(lèi)繁多的行政責(zé)令行為的表達(dá)形式予以整合、規(guī)范：1.將“責(zé)令限期改正”作為行政責(zé)令行為基本的表達(dá)形式。由于當(dāng)前大量的行政責(zé)令行為（62.25%）缺乏時(shí)間要件的規(guī)定，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過(guò)大、權(quán)力異化問(wèn)題較為突出，因而有必要將時(shí)間要件與行政責(zé)令行為結(jié)合起來(lái)，把《行政處罰法》第23條所規(guī)定的“責(zé)令改正”改造為“責(zé)令限期改正”，以此作為行政責(zé)令行為最基本的表達(dá)形式。這既有利于及時(shí)糾正違法行為、維護(hù)公共利益，也有利于規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行、防止案件久拖不決。責(zé)令改正的期限由行政機(jī)關(guān)結(jié)合具體案情合理確定，但最長(zhǎng)不得超過(guò)1年。行政相對(duì)人經(jīng)過(guò)整改，符合法定條件的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)解除相關(guān)限制措施，使之恢復(fù)正常經(jīng)營(yíng)；不符合法定條件的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等最終處理決定。2.將“責(zé)令停止違法行為”、“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”作為“責(zé)令限期改正”的必要補(bǔ)充。當(dāng)使用“責(zé)令限期改正”概念易產(chǎn)生法條歧義或無(wú)法達(dá)到預(yù)期效果時(shí)，44根據(jù)《辭?！返尼屃x，改正是指改去錯(cuò)誤、缺點(diǎn)，如《論語(yǔ)·子罕》“過(guò)則忽憚改”、《漢書(shū)·谷永傳》“不求之身，無(wú)所改正”。因此，改正是對(duì)將來(lái)而言的，只能消除已經(jīng)產(chǎn)生的危害結(jié)果并恢復(fù)原狀，不能溯及既往。針對(duì)消極不作為的責(zé)令內(nèi)容時(shí)，“責(zé)令限期改正”與“責(zé)令停止違法行為”具有相似性，但是涉及到恢復(fù)原狀、排除妨礙、限期拆除等需要積極作為的責(zé)令內(nèi)容時(shí)，責(zé)令限期改正往往存在適用障礙。以《自然保護(hù)區(qū)條例》第35條為例，在自然保護(hù)區(qū)發(fā)生砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開(kāi)墾、燒荒、開(kāi)礦、采石、挖沙等違法活動(dòng)的，法律要求行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停止違法行為，限期恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施的決定。如果該法條僅采用“責(zé)令限期改正”的表達(dá)方式，預(yù)期效果就會(huì)局限于停止違法行為，而恢復(fù)原狀的立法目的就難以實(shí)現(xiàn)。才能使用其演化形式，即要求行政相對(duì)人消極不作為的，使用“責(zé)令停止違法行為”概念；要求行政相對(duì)人積極作為的，使用“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”概念。在期限上，“責(zé)令停止違法行為”即時(shí)生效，行政相對(duì)人必須立即停止，“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”可以給予行政相對(duì)人必要的作業(yè)期限，但最長(zhǎng)不得超過(guò)1年。3.在特殊情形下使用其他表達(dá)形式。只有當(dāng)“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”和“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”都無(wú)法全面涵蓋立法目的時(shí)，才可以根據(jù)特定的領(lǐng)域、情形和狀態(tài)，使用其他表達(dá)形式。我國(guó)新近頒布或修訂的法律法規(guī)，已大量采用“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”和“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”45《安全生產(chǎn)法》（ 2014年修訂）第84條、《特種設(shè)備安全法》（ 2013年頒布）第88條、《固體廢物污染環(huán)境防治法》（ 2013年修訂）第68條、《水文條例》（ 2013年修訂）第42條、《海洋觀測(cè)預(yù)報(bào)管理?xiàng)l例》（2012年頒布）第32條、《建筑法》（2011年修訂）第65條、《水土保持法》（2011年修訂）第55條都已采用“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”和“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”的表達(dá)形式。表達(dá)形式，而“責(zé)令改正”已很少出現(xiàn)，這從側(cè)面反映了立法機(jī)關(guān)的理念變化和未來(lái)趨勢(shì)。

（二）合理選用行政責(zé)令行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)

為增強(qiáng)行政責(zé)令行為的威懾力和執(zhí)行力，鼓勵(lì)行政相對(duì)人自行糾正違法行為、節(jié)約行政執(zhí)法成本，應(yīng)當(dāng)綜合考量違法嚴(yán)重性和情況緊急性，合理選用行政責(zé)令行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)及相應(yīng)的罰則，特別是在情況緊急時(shí)要增加行政強(qiáng)制的內(nèi)容。具體選用方式如下：

行政責(zé)令行為規(guī)范結(jié)構(gòu)選用與事例表（表六）

基于上述原則，仍以《水法》第65條為例，可以對(duì)其進(jìn)行如下改造：1.對(duì)于第一類(lèi)違法行為（違法嚴(yán)重、情況緊急），規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)改為E型，配置加重罰則，即“責(zé)令停止違法行為，限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物，恢復(fù)原狀，并處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款；逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的，強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由違法單位或者個(gè)人負(fù)擔(dān)，并處10萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款”。2.對(duì)于第二類(lèi)違法行為（違法較重、情況緊急），規(guī)范結(jié)構(gòu)不變，罰則適度減輕，即“責(zé)令停止違法行為，限期補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)；逾期不補(bǔ)辦或者補(bǔ)辦未被批準(zhǔn)的，責(zé)令限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物；逾期不拆除的，強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由違法單位或者個(gè)人負(fù)擔(dān)，并處5000元以上50000元以下的罰款”。3.對(duì)于第三類(lèi)違法行為（違法較輕、情況非緊急），規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)改為C型，罰則減輕，即“責(zé)令限期改正，可以處3000元以上30000元以下的罰款”。

（三）規(guī)范行政責(zé)令行為的條件、程序和救濟(jì)

行政機(jī)關(guān)在作出行政責(zé)令決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循以下條件和程序：

1．行政責(zé)令行為的實(shí)質(zhì)要件。一是行政機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)立案和調(diào)查取證，有確實(shí)充分的證據(jù)證明行政相對(duì)人存在違法行為；二是行政機(jī)關(guān)依照法律法規(guī)規(guī)定有權(quán)作出責(zé)令決定，如果沒(méi)有上述法律法規(guī)規(guī)定，也可以依據(jù)《行政處罰法》第23條作出；三是該責(zé)令決定客觀上能夠履行。

2．行政責(zé)令行為的形式要件。一是在適用方式上，行政責(zé)令行為可以單獨(dú)適用，也可以與警告、罰款等其他處罰措施合并適用。二是在文書(shū)類(lèi)型上，根據(jù)行政責(zé)令行為的適用方式而確定：若單獨(dú)適用的，統(tǒng)一采用《責(zé)令XXX決定書(shū)》，廢止《責(zé)令XXX通知書(shū)》等文書(shū)類(lèi)型；若合并適用的，統(tǒng)一采用《行政處罰決定書(shū)》，并在文書(shū)中闡明行政責(zé)令行為、警告、罰款等處罰的具體內(nèi)容。三是在文書(shū)內(nèi)容上，完整記載違法者基本信息，違法的事實(shí)和證據(jù)，法定依據(jù)的列舉和闡述，強(qiáng)化處罰說(shuō)理，行政責(zé)令的種類(lèi)和內(nèi)容等，特別是責(zé)令內(nèi)容應(yīng)當(dāng)清楚表述，具有針對(duì)性、客觀性和可執(zhí)行性。四是在履行期限上，若屬于“責(zé)令停止違法行為”的，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)立即停止，若屬于“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”的，根據(jù)具體案情，酌情確定履行期限，但最長(zhǎng)不超過(guò)1年。五是在救濟(jì)途徑上，依法告知行政相對(duì)人享有依法提起復(fù)議、訴訟等權(quán)利。

3．行政責(zé)令行為的一般程序。行政責(zé)令行為作為行政處罰，就應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰的相關(guān)程序。通常，行政責(zé)令決定的作出應(yīng)當(dāng)包括五個(gè)環(huán)節(jié)：立案審查、調(diào)查取證、案件審核、決定作出和執(zhí)行程序。一是立案審查，行政機(jī)關(guān)受理舉報(bào)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)有違法行為的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)責(zé)人報(bào)告，經(jīng)批準(zhǔn)后立案。除緊急情況外，未經(jīng)立案不得調(diào)查取證或作出責(zé)令決定。二是調(diào)查取證，由兩名以上行政執(zhí)法人員全面調(diào)查違法事實(shí)，通知行政相對(duì)人當(dāng)場(chǎng)聽(tīng)取陳述和申辯，制作筆錄、固定相關(guān)證據(jù)；必要時(shí)，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)可以對(duì)證據(jù)先行固定保存；行政執(zhí)法人員與本案有利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。三是案件審核，根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)，研究相關(guān)法律法規(guī)，確定行政責(zé)令決定；決定正式作出前，告知行政相對(duì)人相應(yīng)的事實(shí)、理由、依據(jù)及所享有的權(quán)利。四是決定作出，依據(jù)案件證據(jù)和法律法規(guī)，正式作出行政責(zé)令決定，并交付或送達(dá)。五是執(zhí)行程序，行政機(jī)關(guān)依法執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

4．行政責(zé)令行為的特殊程序。一是聽(tīng)證程序，如果行政責(zé)令的內(nèi)容涉及停產(chǎn)停業(yè)、停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等，將對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)在正式?jīng)Q定作出前舉行聽(tīng)證程序。二是簡(jiǎn)易程序，如果違法事實(shí)確鑿、有法定依據(jù)的，若涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容且低于1000元的如責(zé)令繳納500元社會(huì)保險(xiǎn)金，或不涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容且嚴(yán)厲程度與警告相當(dāng)?shù)?，可以適用行政處罰簡(jiǎn)易程序。行政機(jī)關(guān)可以口頭作出或書(shū)面作出，事后及時(shí)向行政機(jī)關(guān)備案。三是緊急程序，在緊急情況下，不及時(shí)處置會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重危害后果的，可以不受一般程序的限制，當(dāng)場(chǎng)立即作出行政責(zé)令決定。

5．行政責(zé)令行為的救濟(jì)程序。行政責(zé)令是一種獨(dú)立的行政處罰行為，應(yīng)當(dāng)納入行政復(fù)議和行政訴訟的救濟(jì)范圍。特別是，對(duì)行政訴訟而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)立案登記制度的要求，行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的主體提起行政訴訟的，法院均應(yīng)立案，擴(kuò)大司法審查的范圍。如果原行政行為經(jīng)過(guò)復(fù)議的，根據(jù)《行政訴訟法》第26條規(guī)定，無(wú)論復(fù)議機(jī)關(guān)維持或改變?cè)姓袨榈?，可以作為共同被告或單?dú)被告。

*作者簡(jiǎn)介：郭林將，浙江大學(xué)公共管理學(xué)院博士后，法學(xué)博士。