行政審批改革簡放路徑研究
——兼論行政許可必要性原則

程志剛，崔　維

（1.中國郵政集團戰(zhàn)略規(guī)劃部，北京100037；2.山東行政學(xué)院，濟南250014）

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行政審批改革簡放路徑研究
——兼論行政許可必要性原則

程志剛1，崔維2

（1.中國郵政集團戰(zhàn)略規(guī)劃部，北京100037；2.山東行政學(xué)院，濟南250014）

摘要：本文在剖析行政許可必要性原則在現(xiàn)有立法中缺失的基礎(chǔ)上，以兩項郵政行政許可事項為例，以質(zhì)疑其存在的必要性為切入點，提出以下行政審批改革簡放路徑：即通過在立法中引進行政許可必要性原則，建立科學(xué)評價機制，建立簡放改革的開放和可持續(xù)機制。最終實現(xiàn)改革重心由數(shù)量向質(zhì)量轉(zhuǎn)變，真正做到放與管的有效結(jié)合。

關(guān)鍵詞：行政許可；必要性原則；簡政放權(quán)

本屆政府執(zhí)政以來，一直把取消和下放行政審批事項作為貫徹簡政放權(quán)理念的重頭戲。截至2014年10月份，本屆政府已經(jīng)先后取消和下放7批共632項行政審批事項。［1］截至2015年10月，國務(wù)院部門已經(jīng)取消或者下放超過三分之一以上的審批事項，國務(wù)院部門“審批多”的問題得到了較大改觀。［2］此次行政審批改革范圍之廣，力度之大前所未有，充分彰顯了中央政府消除阻礙創(chuàng)新發(fā)展的“堵點”、影響干事創(chuàng)業(yè)的“痛點”的決心。隨著中央政府全面清理和取消非行政許可審批事項的推進，行政許可改革已經(jīng)成為簡政放權(quán)、轉(zhuǎn)變政府職能的重中之重。

很顯然，取消和下放行政審批事項，并非要消極不作為、撒手不管，而是要放管結(jié)合，把政府本不該管的事情交還給市場、社會和企業(yè)，集中有限的資源，把政府應(yīng)該管、必須管的事情管好。對于哪些事情該放，哪些事情該管，目前主要通過以“公布清單，鎖定底數(shù)”為核心的綜合配套措施逐步推進。這一舉措雖然力度空前，但僅依靠清單可能難以面面俱到，更難保證被取消的行政許可審批事項就不該管，保留清單中的行政許可事項也未必就該管。“放”與“管”似乎應(yīng)有超越數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)進行評價。為此，以下本文將從行政許可必要性原則的理論探討和實證分析（以兩項郵政行政許可事項為例）兩個層面，就行政許可必要性原則在現(xiàn)有立法中的缺失做具體分析。

一、理論探討：行政許可必要性原則的理論淵源

德國行政法學(xué)認(rèn)為必要性原則是行政合理性原則的具體體現(xiàn)之一。必要性原則是指行政主體在所有能夠達(dá)成法律目的的方法中，應(yīng)當(dāng)選擇對個人和社會造成最小損害的措施。［3］必要性原則要求行政許可，作為國家運用公權(quán)力進行預(yù)防性的事前規(guī)制手段，設(shè)定時應(yīng)以對個人自由和社會經(jīng)濟活動造成最小損害為標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)超過維護公共利益的必要限度。也就是說，只有對那些維護公共利益且不對公民個人自由、社會經(jīng)濟活動造成重大損害的事項才可以設(shè)定行政許可。對可以通過市場調(diào)節(jié)機制和公民、社會的自我管理等方式予以替代的，不應(yīng)設(shè)定行政許可。

只要仔細(xì)考證行政許可的理論基礎(chǔ)，就不難發(fā)現(xiàn)行政許可必要性原則與正當(dāng)性原則是對立統(tǒng)一的存在。市場失靈論認(rèn)為，市場經(jīng)濟存在一些普遍性的缺陷，需要通過行政許可等宏觀調(diào)控手段加以規(guī)制。［4］資源配置理論認(rèn)為，在民主基礎(chǔ)上建立起來的許可制度，既能有效維護社會公共利益又能充分保障個人自由，是一種節(jié)約成本的資源配置程序。［5］兩種理論都在論證行政許可實現(xiàn)國家對經(jīng)濟事務(wù)宏觀規(guī)制、維護社會公共利益等正當(dāng)性的同時，注意到其在政府自利、抑制競爭、影響效率、滋生腐敗等方面的消極作用。因此，如果適當(dāng)?shù)卦O(shè)定行政許可，則有利于實現(xiàn)有效的宏觀管理，保護并合理有效地配置有限資源，維護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益和社會公共利益；但如果不當(dāng)?shù)摹⑦^多地設(shè)定行政許可，不僅可能侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益和自由，也可能破壞國家社會經(jīng)濟秩序。［6］行政許可的積極作用決定了行政許可存在的可能與必要，消極作用決定了必須對其加以約束、限制和規(guī)范。［7］行政許可的必要性與正當(dāng)性正如一枚硬幣的兩面，是不可分割的對立存在。

簡政放權(quán)，體現(xiàn)在行政許可改革中就是要嚴(yán)控政府的規(guī)制事項，本質(zhì)上是遵循經(jīng)濟性規(guī)制原則上自由，讓市場在資源配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。［8］隨著行政審批改革的深入推進，改革的重心肯定會從量的多少向質(zhì)的好壞轉(zhuǎn)變。因此，應(yīng)重新審視行政許可必要性原則的價值和地位，將其作為評價、指引和規(guī)范行政許可改革的一桿秤。

二、實證分析：行政許可必要性原則在我國簡政放權(quán)實踐中的缺失—以兩項郵政行政許可事項為例

我國目前的簡政放權(quán)改革中缺少了行政必要性原則。為此，本文將采用案例分析法，通過對我國兩項郵政行政許可進行梳理，以小見大，找出在我國目前簡政放權(quán)改革中存在的共同性問題。

2015年6月，在國家簡政放權(quán)的宏觀背景下，國家郵政局出臺了《經(jīng)營郵政通信業(yè)務(wù)審批工作細(xì)則》和《關(guān)于規(guī)范仿印郵票圖案管理工作的通知》。前者“復(fù)活”了一項自設(shè)立以來長達(dá)25年，但從未實施過的行政許可。后者要求郵政企業(yè)將2007年政企分開以來一直自行管理的仿印郵票圖案管理工作規(guī)范報送郵政管理部門審批。如僅從行政合法性角度來看，兩項行政許可都有較為充分的法律依據(jù)：經(jīng)營通信業(yè)務(wù)審批可追溯到1990年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)郵電部關(guān)于加強通信行業(yè)管理和認(rèn)真整頓通信秩序請示的通知》（國發(fā)〔1990〕54號），于2004年國務(wù)院行政審批改革中得到確認(rèn)保留，并于2014年調(diào)整為后置審批事項。仿印郵票圖案管理審批則在政企合一體制下制定的《郵政法實施細(xì)則》中有明確規(guī)定，并經(jīng)過郵電部《仿印郵票圖案管理辦法》進行了細(xì)化。

兩項郵政行政許可“維護市場秩序，加強……管理”的正當(dāng)性似乎沒什么問題，實施主體、程序的合法性也不容置疑，但如果從行政許可存在的必要性分析，則極其荒謬：經(jīng)營郵政通信業(yè)務(wù)許可設(shè)立了25年都沒有實施，也沒有引起郵政通信市場混亂，說明其沒有存在的必要。政企分開后，郵票都由郵政企業(yè)印制發(fā)行了，通過仿印郵票圖案審批去維護郵資憑證的發(fā)行秩序是典型的本末倒置。況且，郵政企業(yè)已經(jīng)自我管理運行了8年之久，收歸政府部門審批的必要性也值得商榷。

從上述兩項郵政行政許可的變遷沿革折射出一個普遍存在的問題：我國目前行政審批簡放改革中缺失了行政許可必要性原則。設(shè)定任何一項行政許可都可以找到正當(dāng)理由，但如果沒有必要性原則的制約，行政許可的正當(dāng)性將會漫無邊際。因此，設(shè)立行政許可不僅要考慮其設(shè)立正當(dāng)性與合法性，也必須對其存在的必要性進行充分的考量。

三、行政審批簡放改革路徑：引入行政許可必要性原則，建立相關(guān)補救機制

針對在我國目前的行政審批簡放改革中缺失行政許可必要性原則問題，本文特提出以下簡放改革路徑：在我國行政立法中引入行政許可必要性原則，建立相關(guān)補救機制。

（一）在行政立法中引入行政許可必要性原則

要在立法中引進行政許可必要性原則。行政審批改革不應(yīng)該是行政機關(guān)的自我革命，需要從立法頂層設(shè)計上打基礎(chǔ)。在行政許可設(shè)定的規(guī)定上，要加強硬性約束，明確那些屬于“公共安全”等明確列舉事項的，才能設(shè)定行政許可，不屬于明確列舉事項的，不應(yīng)設(shè)定行政許可。對屬于明確列舉事項、但可以通過市場競爭機制等替代性措施解決的，也不應(yīng)設(shè)定行政許可。只有在立法中確定必要性原則的強制約束力，才能通過法律途徑把與經(jīng)營郵政通信業(yè)務(wù)審批、仿印郵票圖案審批類似，沒有存在必要的行政許可取消。

以《行政許可法》立法為例，《行政許可法》的立法目的不僅要從正面著眼“維護公共利益和社會秩序的”，也要從負(fù)面限制，把“減少不必要的管制”作為《行政許可法》的立法目的之一，才能真正做到保留并管好必要事項，取消對公民自由和社會經(jīng)濟事項不必要的限制。我國現(xiàn)行《行政許可法》是在市場經(jīng)濟建設(shè)中，行政審批制度暴露出主體混亂、設(shè)定權(quán)限不明、設(shè)定范圍寬泛等阻滯市場經(jīng)濟發(fā)展，滋生大量腐敗現(xiàn)象的背景下制定的。由此決定了《行政許可法》必須把合法性，即“規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施”作為立法的首要目的。《行政許可法》全文也用大量的篇幅從行政許可的設(shè)定、實施機關(guān)、實施程序等各方面來貫徹這一立法目的?！氨Ｗo公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護公共利益和社會秩序”的正當(dāng)性也主要是通過“規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施”來實現(xiàn)。

對行政許可的必要性問題，《行政許可法》無論是在立法目的，還是法律原則、具體條文中都鮮有有提及。在具體條文中，《行政許可法》的確有一些與必要性有關(guān)的規(guī)定。一是《行政許可法》第十二條從正面列舉了的五種可以設(shè)定行政許可的情形，但其表述為“可以設(shè)定”。顯然，沒有限定只有列舉的五種情形才可以設(shè)定行政許可的含義。類似于兩項郵政行政許可等不屬于列舉事項的情形，也可以設(shè)定行政許可。二是第十三條從反面列舉了可以不設(shè)行政許可的四種情形。然而，該條款表述是“可以不設(shè)”，沒有禁止列舉的四種替代性情形設(shè)定許可的含義。對放音郵票圖案管理等可以通過企業(yè)自主管理、市場機制調(diào)節(jié)可替代性事項，也照樣可以設(shè)定行政許可，三是第十九條規(guī)定了起草機關(guān)向制定機關(guān)說明設(shè)定行政許可必要性的要求。從功能上看，該條款屬于對行政許可設(shè)定的程序性規(guī)定，并不是對行政許可必要性的實質(zhì)性要求。立法中缺乏強制性規(guī)定制約了行政許可設(shè)定必要性原則的應(yīng)有作用。

隨著中央政府簡政放權(quán)、轉(zhuǎn)變職能的深入推進，僅通過數(shù)量和“含金量”恐怕難以對行政許可審批的效果進行科學(xué)評價；僅依靠行政機關(guān)在實踐層面的自我革命，簡政放權(quán)恐怕也會難以為繼。只有牢固樹立有限政府的理念，在行政許可中引進必要性原則，對行政許可的設(shè)定和實施進行評價、指引和規(guī)范，才能真正確保把好鋼用在刀刃上，集中有限的行政資源和精力，去把政府該管的事情管好。

（二）建立相關(guān)補救機制

1.要建立行政許可必要性的科學(xué)評價機制。

到底哪些事項該取消、下放或簡化，哪些事項該保留管好，行政許可事項改革的效果如何，需要進行必要的論證，也離不開相對中立的評估。在行政許可設(shè)定前，要進行設(shè)定必要性論證，既要考慮是否屬于明確列舉的可以設(shè)定行政許可的事項，也要論證是否可以通過市場調(diào)節(jié)機制或公民、法人自主調(diào)節(jié)等措施予以替代，還要對實施行政許可可能造成的影響進行規(guī)制影響分析。在行政許可實施后，要根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展重大變化情況實施組織專項評估，并在設(shè)定后3至5年組織定期對實施的效果進行定期評估，對于設(shè)定后造成負(fù)面影響或者長期沒有實際實施的行政許可，應(yīng)該及時清理取消。為避免行政審批改革“自改自評”，需要引入多方主體的共同參與。在現(xiàn)有的制度和法律框架體系下，對行政許可必要性的評價，除了行政機關(guān)進行自我評價外，立法機關(guān)可以進行違憲審查，政協(xié)機關(guān)可以進行參政議政評價，科研院所、社會團體可以組織學(xué)理評價和實證評價。

2.要建立行政許可改革的開放機制和可持續(xù)發(fā)展機制。2014年2月，國務(wù)院向社會公開了國務(wù)院各部門目前保留的行政審批事項清單，以鎖定各部門行政審批項目“底數(shù)”。公布清單的目的并不是對目前正在實施的行政審批事項進行任何確認(rèn)，而是為了接受社會監(jiān)督，并聽取社會對取消和下放行政審批事項的意見。這表明了改革的開放性和持續(xù)性，通過對行政相對人的接受程度和社會的認(rèn)可程度可以檢驗行政許可是否達(dá)到預(yù)期效果。2015年10月，國務(wù)院進一步公開了各部門行政許可事項匯總清單，并逐項列明了服務(wù)指南、審批流程圖、承諾時限等內(nèi)容。征求意見的主要內(nèi)容和方向也從審批事項設(shè)置的合法性轉(zhuǎn)向了合理性。這一舉措表明，隨著簡政放權(quán)的深入推進，行政許可改革的重心已經(jīng)開始由許可的數(shù)量向改革的質(zhì)量轉(zhuǎn)移，從“給群眾端菜”向“讓群眾點菜”轉(zhuǎn)變。通過必要性原則對行政審批改革進行指導(dǎo)和規(guī)范必將成為現(xiàn)實。對正在實施的行政許可事項逐一進行存廢必要性論證，將有一大批諸如經(jīng)營郵政通信業(yè)務(wù)審批、仿印郵票圖案管理審批的許可事項被清理。

參考文獻(xiàn)：

［1］新華網(wǎng)2014年9月10日報道“國務(wù)院審改辦：一年取消和下放7批共632項行政審批事項”。

［2］中央政府門戶網(wǎng)站（www.gov.cn）2015年10月10日報道“國務(wù)院審改辦表示將推動新一輪行政審批制度改革”。

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［7］應(yīng)松年，楊解君.行政許可法教程［M］.北京：法律出版社，2012（18）.

［8］肖金明.行政許可制度的反思和改革［J］.中國行政管理，2001（6）.

編輯：劉寧

中圖分類號：DF391

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2095-7238（2016）03-0052-04

DOI：10.3969/J.ISSN.2095-7238.2016.03.010

收稿日期：2016-02-10