論可預見性規(guī)則在侵權(quán)責任法中的適用*

張繼承,鄧 杰

(華南理工大學法學院,廣東 廣州 510006)

論可預見性規(guī)則在侵權(quán)責任法中的適用*

張繼承,鄧 杰

(華南理工大學法學院,廣東 廣州 510006)

我國合同法和侵權(quán)責任法中，就受害人損失，確立了完全賠償原則，盡量彌補受害人的損失。為了兼顧違約方利益，防止違約方負擔過重，合同法還確立了可預見性規(guī)則等限制賠償制度*崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社，2007.275.。于侵權(quán)責任法領(lǐng)域而言，尚欠缺類似制度來平衡當事人雙方利益?？深A見性規(guī)則具有重要的制度價值，在侵權(quán)責任成立、責任范圍等方面均能發(fā)揮其功能，雖然存在某些問題，但借助于案例指導制度、保險制度及司法解釋能夠較好的解決可預見性規(guī)則遇到的問題。

可預見性規(guī)則;侵權(quán)責任法;因果關(guān)系;介入因素

一、 問題的緣由

有這樣一個案例：甲在道路上違章闖紅燈，乙為了避免與甲駕駛的車相撞緊急剎車，致使乙前額撞上方向盤致輕微擦傷，但是乙的顱內(nèi)存有一惡性的血管瘤，在沖擊之下血管瘤破裂。乙就醫(yī)后花去醫(yī)療費用近百萬才逐漸好轉(zhuǎn)，在乙住院期間，由于家里無人照看，小偷進入家中盜竊使其損失數(shù)十萬元的財物，乙原是一跨國公司的首席執(zhí)行官，月薪上百萬美元，在乙住院這段期間，本應(yīng)領(lǐng)取的薪水而不能領(lǐng)取的達數(shù)百萬美元。針對本案，甲的賠償責任應(yīng)當如何確定？甲是否應(yīng)當對乙花去的治療血管瘤的費用負責？是否應(yīng)當對乙家中失竊造成的財物損失負責？是否應(yīng)當對乙損失的數(shù)百萬薪水負責？這實際上涉及的是侵權(quán)責任法之中責任承擔上的主體預見范圍的問題*曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2005.99.。

甲在闖紅燈時能否預見到自己的這一行為會造成如此巨大的損害，或者說一個客觀的理性人在闖紅燈時能否預見到自己的行為會帶來這樣的后果？能預見到哪些后果？如果說能夠預見到這些后果，那么甲就應(yīng)當對這些損害負責，但是很明顯，這樣的結(jié)果在大多數(shù)人看來是不能接受的。有的人認為甲僅應(yīng)當對乙輕微擦傷的損害負責，有的認為應(yīng)當對其治療血管瘤的費用承擔責任，有的人認為應(yīng)當對所有的損害承擔責任。不同的人由于自身社會閱歷、立場的不同有不同的看法。但是，作為司法權(quán)的行使而言，應(yīng)當具有的是一個中立、公正的態(tài)度，這就需要對責任承擔建立一個客觀的標準，做到類似案件類似處理，保證法律適用的統(tǒng)一性。法律先是裁判規(guī)范，之后才能成為指引規(guī)范，合理的確定損害賠償?shù)臄?shù)額，公正的處理案件，平衡當事各方利益，進而對人們的行為起到良好的指引作用，才能達到法律的規(guī)范目的。長期以來，在我國的侵權(quán)責任法中，對于因果關(guān)系的判斷采必然因果關(guān)系說，這種學說認為，只要行為對于結(jié)果有必然的、本質(zhì)的聯(lián)系就可以認定兩者之間具有因果關(guān)系。事實上這樣的判斷標準是很模糊的，法官在裁判具體的案件時自由裁量權(quán)過大，不同的法官由于自己的認識不同所作出的判斷也不一樣，這樣就容易導致司法不公，對于合理分配當事雙方的權(quán)利義務(wù)也十分不利*劉信平.侵權(quán)法因果關(guān)系理論之研究[M].北京：法律出版社，2008.55.。由此案件出發(fā)，筆者認為，在合同法之中，為了兼顧違約方的利益，防止違約方負擔過重的賠償原則，確立了可預見性規(guī)則等責任限縮制度*韓世遠.違約損害賠償研究[M].北京：法律出版社,1999.197.；但在侵權(quán)法領(lǐng)域，卻沒有類似的制度平衡當事雙方的利益。故本文擬從探討可預見性規(guī)則的制度價值出發(fā)，分析可預見性規(guī)則在侵權(quán)責任成立、賠償責任范圍適用上的功能，同時不回避可預見性規(guī)則可能存在的問題，并提出筆者對于解決相關(guān)問題的建議。

二、 可預見性規(guī)則的制度價值

(一)理論價值：自由、秩序、效益

可預見性規(guī)則是指行為人只對自己能夠預見到的結(jié)果承擔責任，對于自己不能夠預見到的結(jié)果不承擔責任。預見的內(nèi)容以一個理性人能夠預見到的內(nèi)容為準，在特殊情況下考慮行為人的主觀因素。在法律制度中，任何一項規(guī)則的確立都必有其深刻的理論基礎(chǔ)和價值取向*車輝,李敏,葉名怡.侵權(quán)責任方理論與實務(wù)[M].北京：中國政法大學出版社，2009.78.。探討制度背后的理論價值能夠把握其基本的發(fā)展脈絡(luò)，合理安排配套的制度設(shè)計?？深A見性規(guī)則同樣如此，將可預見性規(guī)則納入到侵權(quán)責任體系之中，筆者認為其理論價值主要體現(xiàn)在：保障行為自由、實現(xiàn)最大效益、保護社會秩序。下面予以分別闡述。

可預見性規(guī)則能夠最大程度的保障行為自由。在私法領(lǐng)域中，世界絕大多數(shù)國家都主張“法無禁止即自由”，擁有自由獨立的人格是每個人實現(xiàn)自身價值的基本要素，法律規(guī)定了人們可以怎么行為即權(quán)力性規(guī)范，不應(yīng)怎么行為即禁止性規(guī)范，必須怎么行為即義務(wù)性規(guī)范。法律的權(quán)利義務(wù)的設(shè)定使人們在行為時有了一個合理的預期，能夠預見到相關(guān)行為可能會帶來的后果，作出符合法律規(guī)定的行為。人們能夠預見到自己行為的后果才能安排自己的行為，在充分行使自己權(quán)利的情況下又不侵害他人權(quán)利，保障社會秩序的有效運轉(zhuǎn)。否則行為人便會無所適從。特別是在侵權(quán)責任法之中，最基本的規(guī)則原則便是過錯責任原則，行為人有過錯才承擔責任，無過錯便不承擔責任，這是責任自負基本理念的要求。何謂過錯？過錯是一種主觀心理狀態(tài)，當然了，這樣的主觀心理狀態(tài)事實上是以一個第三人即理性人的主觀心理狀態(tài)為基礎(chǔ)來進行判斷的，行為人的行為標準沒有達到理性人的標準，則認定其有過錯，反之則無過錯。過錯便是以預見性為衡量，在行為人的預見范圍之內(nèi)有義務(wù)采取措施防止損害發(fā)生而行為人沒有這么做或者行為人故意造成損害，那么其就要承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。確立可預見性規(guī)則可以更好的指導行為人的自主行為，保障其在法律的框架內(nèi)實現(xiàn)最大的自由。

可預見性規(guī)則能夠?qū)崿F(xiàn)最大效益。采用經(jīng)濟學的視角分析現(xiàn)實生活中人們的行為，假設(shè)每個人都有著追求最大經(jīng)濟效益的天性，能夠選擇最有利于自己的方式實現(xiàn)自己的目標。經(jīng)濟人在選擇自己的行為時要綜合考慮行為成本和最后的收益之間的關(guān)系。人們在法律的規(guī)則下，根據(jù)法律的規(guī)定選擇自己的行為方式，預見到自己行為的后果，并進行相關(guān)的安排規(guī)避對自己不利的，趨向?qū)ψ约河欣?。假設(shè)法律沒有確立可預見性規(guī)則，相關(guān)制度也是模糊不清的，人們便會為了滿足法律的要求投入更大的成本來了解自己的預見義務(wù)應(yīng)當達到什么程度。美國著名的經(jīng)濟分析法學派代表人物波斯納認為：如果損失的風險為一方當事人所知，而另一方不知其損失風險，那么風險負擔的責任便應(yīng)當由知道風險的一方承擔，或者向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ膬r款，轉(zhuǎn)而由對方承擔風險負擔的責任。這實際上也是為了追求最大的經(jīng)濟效益而由預見到風險一方承擔責任的觀點*李響.美國侵權(quán)法原理及案例研究[M].北京：中國政法大學出版社,2004.355.。

可預見性規(guī)則有利于維護社會秩序。秩序是法律的基本價值，只有一個社會有了穩(wěn)定的秩序人們才能享受社會帶來的福利，才能有條不紊地從事自己的生產(chǎn)和生活活動。對于可預見性規(guī)則對于維護社會秩序的作用，主要是從人們有理由合理期待他人采取適當?shù)姆绞綖榛蛘卟粸橐欢ㄐ袨?，他人的行為符合法律的?guī)定。人們對他人行為的信賴進而也可以合理安排自己的行為。人們合理信賴教師會盡到為人師表的責任，信任醫(yī)生會盡最大的努力挽救病人，信任公交司機會盡到最大的注意義務(wù)，人們才敢從事相關(guān)的活動，基于相互信賴的關(guān)系才能使整個社會有效運轉(zhuǎn)。

(二)實踐價值：合理分配損失與修正因果關(guān)系

上文已敘述了可預見性規(guī)則的理論價值，可預見性規(guī)則的理論價值主要是與法的規(guī)范的終極目的相聯(lián)系的，對于一項制度而言，僅僅具有理論價值還不夠，理論價值只是我們分析一項制度所可能帶來的社會效果，但是實現(xiàn)這樣的社會效果還需要體現(xiàn)在具體的實踐之中，也即一項制度先有實踐價值然后才有理論價值，付之于實踐的制度才能產(chǎn)生理論上的作用，故本部分重點分析可預見性規(guī)則納入侵權(quán)責任法之后能夠產(chǎn)生的實踐價值*陳潔. 侵權(quán)法上可預見性規(guī)則研究[D]. 吉林：吉林大學,2007.。

首先，可預見性規(guī)則可以有效保護侵害方的責任不至于過大，合理分配損失。侵權(quán)責任法以過錯規(guī)則原則為基礎(chǔ)，無過錯原則僅在法律有特別規(guī)定的前提下才予以相應(yīng)的適用。過錯原則強調(diào)侵害方有過錯才承擔責任，因為過錯的主觀狀態(tài)造成了他人損失應(yīng)當受到法律的非難。那么為何還要將可預見性規(guī)則納入侵權(quán)法保護侵害方呢？答曰：侵權(quán)責任法的立法價值在于彌補受害方的損失，并非在于對侵害方法律上的制裁。即便認為侵權(quán)責任法規(guī)制的目的有制裁侵害方的趨向，雖然這種趨向不可能是侵權(quán)責任法的目的所在。但這種措施也是應(yīng)當控制在一定界限內(nèi)的，以當事人能夠預見到的范圍為前提。法官在裁判具體的案件時，應(yīng)當站在理性第三人的角度合理分配侵害方的責任，這也是民法公平原則的體現(xiàn)，否則當事人還可以判決結(jié)果違背民法的基本原則提起上訴，造成不必要的額外的訴訟成本。

第二是可預見性規(guī)則的納入有利于修正因果關(guān)系判斷中可能出現(xiàn)的問題*陳聰富.因果關(guān)系與損害賠償[M].北京大學出版社，2006.91.。關(guān)于因果關(guān)系，英美法系基本采納兩分法的做法，首先判斷事實上的因果關(guān)系，這是以直接損害結(jié)果為基礎(chǔ)進行界定的，認為凡是對結(jié)果的發(fā)生具有原因力的事實，不管原因力強弱如何，都具有事實上的因果關(guān)系。如果僅以此來判斷侵權(quán)法上的因果關(guān)系，顯然范圍過寬，將所有具有原因力的事實都作為損害發(fā)生的原因，可能會導致責任人的范圍無限擴大，其結(jié)果只會是人人自危。為了防止這樣的情況出現(xiàn)，英美法系除了事實上的因果關(guān)系之外，還加入了法律上的因果關(guān)系來進行最終的判定，法律上的因果關(guān)系的判斷便是運用可預見性規(guī)則對事實上的因果關(guān)系進行合理的限縮*[英]H.L.A哈特,托尼·奧諾爾:法律中的因果關(guān)系[M].張紹謙,孫戰(zhàn)國譯.北京：中國政法大學出版社，2005.56.。比如司機在開車時遇到他人的故意傷害時，會本能地作出抵抗等反應(yīng)，這時由于車沒有受到正確的操控而發(fā)生車禍。對于這樣的交通事故，司機無法預見到在他開車時會受到傷害，而本能的出于自衛(wèi)作出的反應(yīng)，進而發(fā)生事故。我們不能要求司機在遭到他人侵害時不抵抗而任由他人侵害，這是不符合常理的。故司機對于這樣的交通事故不應(yīng)當承擔責任，至少不是主要責任。事實上，故意侵害司機的行為人在作出這樣的舉動時，應(yīng)當預見到司機會做出這樣的本能反應(yīng)，并可能引發(fā)交通事故，他應(yīng)當對事故造成的損害承擔責任。在此案中，對于司機不承擔責任而由故意侵害司機的行為人承擔責任關(guān)鍵點都在于因果關(guān)系的判斷，即最終認定司機的合理行為與損害無因果關(guān)系，而故意侵害司機的行為人的行為與損害有因果關(guān)系，在得出這樣的結(jié)論過程中，可預見性規(guī)則起到了主要作用，通過可預見性規(guī)則切斷一部分事實上的因果關(guān)系，找出符合要求的法律上的因果關(guān)系，即為法律上的因果關(guān)系，這樣的因果關(guān)系才是法官在最終裁判案件時所應(yīng)當予以適用的。有鑒于此，我們國家在判斷因果關(guān)系時也可以借鑒英美法系的做法，利用可預見性規(guī)則補正現(xiàn)有的因果關(guān)系認定的不足*程嘯.侵權(quán)行為法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2008.66.。

(三)可預見性規(guī)則與侵權(quán)責任法功能的實現(xiàn)

侵權(quán)責任法的功能之一在于通過確定加害人的賠償責任填補被害人的損失，事實上也可看作是“通過侵權(quán)責任法的調(diào)整，將被害人遭受的損害轉(zhuǎn)移至加害人”，其基本依據(jù)就是通過侵權(quán)責任法之中的歸責原則確定加害人行為的可歸責性，加害人應(yīng)當為他的這種行為承擔最后的不利責任。侵權(quán)責任法的功能經(jīng)歷了一個長期發(fā)展過程，對于侵權(quán)責任法具體有哪些功能，至今學界尚未達成一致意見，有的學者認為侵權(quán)責任法的功能有：懲罰、遏制、預防和補償。有的學者認為侵權(quán)責任法的功能在于填補損害和預防損害，有的認為侵權(quán)責任法的功能在于：對受害人權(quán)益的補償，平衡社會利益，警戒侵權(quán)行為人，維護社會道德*陳聰富.因果關(guān)系與損害賠償[M].北京：北京大學出版社，2006.131.。不管哪種學說，基本都認為填補被害人損害是侵權(quán)責任法的功能之一。因為被害人是侵權(quán)行為的直接受害者，正是有了被害人的損害才有了侵權(quán)責任規(guī)則，由侵權(quán)行為引起的損害是侵權(quán)責任產(chǎn)生的直接原因?，F(xiàn)代社會強調(diào)“人們應(yīng)當為侵害他人權(quán)利的不法行為負責”的觀念，其理論基礎(chǔ)在于“每個人都是平等的，沒有人能夠享有隨意侵害他人權(quán)利的特權(quán)”。所以對于被害人的損害，加害人應(yīng)當承擔責任。在侵權(quán)責任發(fā)展的過程中，以前相當長一段時間內(nèi)強調(diào)侵權(quán)責任法對加害人的懲罰功能，因為如果僅僅認為侵權(quán)責任的結(jié)果只是在于由加害人填補受害人的損失，忽視了對加害人主觀惡性的懲罰，這種觀念事實上是建立在主觀歸責的基礎(chǔ)之上，現(xiàn)代社會更強調(diào)的是客觀歸責，強調(diào)侵權(quán)責任更多的應(yīng)該是對受害人損害的補償，而不過多檢討加害人的主觀惡性進而施以懲戒。不過應(yīng)當注意到，填補損害的前提是加害人的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，因為即便受害人受有損害而行為人的行為屬于正當行為而非侵權(quán)行為，那么行為人不承擔責任。這里值得思考的是，行為人的行為如果構(gòu)成侵權(quán)行為是一種對他行為自由的一種限制，因為人都有趨利避害的本能，侵權(quán)行為會產(chǎn)生對其不利的后果，所以人們?yōu)榱瞬恢劣诖?，會避免從事這類行為，這是對人們行為自由的一種限制，人們?yōu)榱瞬怀袚焕蠊坏貌环艞夁@一部分行為自由，這涉及到自由與秩序兩個基本價值的沖突。對于這種情況，只有通過相關(guān)的制度安排在填補損害，保障他人利益與保障行為自由之間尋找到合適的平衡點。但是這類被認為是侵權(quán)行為的范圍必須是能夠被人們所預見的，以便人們在不侵害他人權(quán)利的同時保障自己行為的最大自由。可預見性規(guī)則納入侵權(quán)責任法能促進上述兩者之間的平衡。一方面可預見性規(guī)則為人們的行為提供合理預期，能夠使人們認識到哪些行為可為，哪些行為不可為，在可為的限度內(nèi)自由行為，這是對行為自由的保障。另一方面可預見性規(guī)則有利于規(guī)范人們的行為，使人們的行為符合法律規(guī)定，保障社會秩序，能夠預防侵權(quán)行為的出現(xiàn)，起到侵權(quán)責任法的預防功能*王旸.侵權(quán)行為法上因果關(guān)系理論研究[M].北京：法律出版社，1999.490.。

三、 可預見性規(guī)則在侵權(quán)責任法上的功能

(一)可預見性規(guī)則在侵權(quán)責任成立上的功能

對于侵權(quán)責任的歸責原則，我國和世界上大多數(shù)國家一樣，絕大多數(shù)情況都采過錯責任原則，少數(shù)情況涉及到無過錯原則或者公平原則。故本文主要從過錯責任原則的構(gòu)成要件入手，分析可預見性規(guī)則在責任成立上的適用問題。在過錯歸責原則中，侵權(quán)責任的成立簡而言之主要有這幾個方面：行為、損害、行為與損害之間具有因果關(guān)系，主觀過錯。在這四個方面，行為與損害都是兩個表現(xiàn)于外的事實狀態(tài)，無可預見性規(guī)則適用的余地*李響.美國侵權(quán)法原理及案例研究[M].北京：中國政法大學出版社，2004.98.?？深A見性規(guī)則主要是在判斷行為人的過錯與因果關(guān)系時才能顯示其意義，下面予以分述。

1. 在因果關(guān)系的認定上可預見性規(guī)則的功能

在哲學中，因果關(guān)系屬于客觀世界事物之間的一種聯(lián)系。因果關(guān)系往往涉及的范圍十分廣泛，一因一果、一因多果、多因一果、多因多果的現(xiàn)象十分普遍，這是客觀世界萬事萬物都處于相互聯(lián)系之中的必然結(jié)果。在侵權(quán)責任法上同樣存在這樣的現(xiàn)象，所以如不采用一定的規(guī)則切斷一些原因和結(jié)果的關(guān)系，肯定另一部分原因和結(jié)果的關(guān)系，便無法裁判案件。在客觀規(guī)則的理論基礎(chǔ)之下，筆者認為對于可預見性規(guī)則首先應(yīng)當討論因果關(guān)系是否存在這一問題，因為若行為人的行為與結(jié)果連因果關(guān)系都沒有，則不管其主觀狀態(tài)如何，不可能使其承擔侵權(quán)責任，只有行為人的行為與結(jié)果存在因果關(guān)系的情況下，才有討論其主觀狀態(tài)的必要，故本文對于這一部分行文把因果關(guān)系放在前面，將過錯的認定放在之后。在大陸法系，關(guān)于因果關(guān)系存在多種學說，其中占據(jù)主導性的是相當因果關(guān)系說。我國理論界也多有學者贊同相當因果關(guān)系說，但在司法實務(wù)上似乎并未采納此說，而直接采用必然因果關(guān)系說，前已述及。筆者基本認同采納相當關(guān)系說判斷因果關(guān)系的成立問題。不過需要說明的是，不管采納何種學說，在判斷因果關(guān)系時，可預見性規(guī)則都有適用的余地。以理性人能夠預見到的結(jié)果作為判斷是否具有因果關(guān)系的標準。關(guān)于這部分內(nèi)容前面已經(jīng)談及，下面重點論述筆者對于在因果關(guān)系的判斷中，因果關(guān)系非正常發(fā)展而存在介入因素的情況下應(yīng)當如何辨別是否存在因果關(guān)系。

事物在發(fā)展變化過程中很多時候都不是按照既有的規(guī)則來運轉(zhuǎn)，會介入各種各樣的其他因素。在因果關(guān)系之中，判斷這些介入因素的作用對于準確認定到底一種結(jié)果的出現(xiàn)何者為其原因有著十分重大的意義，因為介入因素的出現(xiàn)完全可能改變既有的事物發(fā)展變化過程，從而可能切斷之前已經(jīng)建立的因果關(guān)系，也就是最后的結(jié)果可能是介入因素才是造成此種結(jié)果的原因，而非之前的原因造成了此種結(jié)果*王俊.試論英美侵權(quán)法中的理性人標準[J].泰山學院學報,2010,(1).。

事實上，討論介入因素的作用是建立在承認之前的行為與損害之前存在必然的因果關(guān)系基礎(chǔ)之上，試想之前的行為與損害之前本就不存在引起與被引起的關(guān)系，在侵權(quán)責任法上可完全無視他們之間的任何聯(lián)系，又何來介入因素一說？正是在承認先前行為與損害存在引起與被引起的關(guān)系的基礎(chǔ)之上，討論介入因素作用的大小，才能判斷最后具有侵權(quán)責任法上歸責原則意義的因果關(guān)系，這樣的因果關(guān)系才能作為最后斷案的依據(jù)*于敏.日本侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社，2006.67.。

關(guān)于介入因素對于判斷因果關(guān)系的作用，在很多學者的文章中都有論述。有不少學者以介入因素能否預見為標準，來判斷介入因素是否中斷之前的因果關(guān)系，如果介入因素是可以預見的，則不中斷之前的因果關(guān)系，如果介入因素是不可預見的或者雖然可以預見但是卻發(fā)生了遠遠超出預見范圍的結(jié)果，則介入因素便中斷之前的因果關(guān)系，介入因素成為結(jié)果發(fā)生的原因。筆者認為，這樣的判斷標準有一定的借鑒意義，但是仍然存在不足，首先筆者認同介入因素可預見不中斷之前的因果關(guān)系的看法，對于介入因素不可預見能否中斷因果關(guān)系，筆者則持不同看法，比如甲將乙砍傷，后乙的朋友丙將乙送往醫(yī)院，在途中發(fā)生車禍，乙的腿部受到劇烈撞擊導致大面積出血，乙在車禍現(xiàn)場死亡。事后經(jīng)法醫(yī)鑒定，甲將乙砍傷是致命傷，即便及時送到醫(yī)院乙也會死亡，車禍導致乙腿部出血并不能夠致命，只是出血加速了乙的死亡。筆者評析：若按照該學者的觀點，車禍的出現(xiàn)是不可預見的，所以中斷了之前的因果關(guān)系。即甲對乙的死亡不承擔責任，而由車禍肇事者承擔。顯然這樣的結(jié)果很難為人所接受，相信絕大多數(shù)人都會認為對乙的死亡甲應(yīng)當承擔主要責任，車禍的發(fā)生并不中斷他們之間的因果關(guān)系！故這樣的判斷標準在實際的判斷過程中存在重大缺陷，其實主要原因就在于其只看到了介入因素能否預見，而未進一步考察介入因素所能引起的結(jié)果，結(jié)果對于判斷最終的因果關(guān)系也有重大影響。有的學者認識到了這一點，對于介入因素能否預見和介入因素造成的結(jié)果能否預見結(jié)合起來研究，來探討其是否中斷因果關(guān)系。對于介入因素能否預見和其造成的結(jié)果能否預見兩兩組合，分四種情況討論，第一種是介入原因和結(jié)果都可預見不中斷之前的因果關(guān)系。第二種是介入原因不可預見而結(jié)果可預見不中斷因果關(guān)系。第三種是介入原因可預見而結(jié)果不可預見，一般能夠中斷因果關(guān)系。第四種是介入原因與結(jié)果均不可預見，也能夠中斷因果關(guān)系*楊立新.侵權(quán)法論[M].北京：人民法院出版社，2004.112.。筆者評析：首先是這樣的判斷標準太過復雜，不具有可操作性。其在學術(shù)討論上尚且價值有限，在司法適用過程中意義更為微小。其次就其本身的內(nèi)容而言也存在缺陷，對于第三種情況，介入原因可預見而結(jié)果不可預見，該學者認為能夠中斷因果關(guān)系，舉的例子是一個小偷將車主未拔下車鑰匙的車偷走，在電焊的過程中不小心造成火災，對于火災造成的損害結(jié)果，該學者認為由于車主未拔下鑰匙，對于小偷偷走汽車可預見，也即介入因素可預見，但對于火災的發(fā)生是不可預見的，即對于結(jié)果不可預見。故認為車主對于火災不承擔責任。筆者認為該學者犯了一個基本的邏輯錯誤。也就是：首先火災是由于小偷燒電焊的行為造成的，這是發(fā)生損害的原因，而并非車主忘記拔下車鑰匙是損害發(fā)生的原因，火災造成的損失是結(jié)果，在此次事故中原因和結(jié)果以及之間的因果關(guān)系十分明了，令筆者百思不得其解的是為何該學者又將小偷偷車的行為看成是介入因素，我的疑問是介入因素介入何種因果關(guān)系？在本案中，若認為小偷偷車的行為對于結(jié)果而言是介入因素，上文已經(jīng)論述，介入因素是介入到已經(jīng)存在或必然存在的因果關(guān)系之中，介入因素應(yīng)當是發(fā)生在原來必然存在的因果關(guān)系之中的原因之后，不然何談介入？顯然在本案中小偷偷車的行為發(fā)生在電焊的行為之前。根本不可能存在介入因素一說?；蛟S該學者認為車主忘記拔下鑰匙是原因，火災是結(jié)果，途中介入了小偷偷車這一因素，這樣的邏輯結(jié)果就是：車主忘記拔下鑰匙可以導致火災。這樣的結(jié)論實在匪夷所思！事實上，對于本案，根本無須討論介入因素，也無須討論汽車是否是由小偷偷來的，按照一般人的觀念，火災的發(fā)生正是由于小偷電焊的行為引起的，損害以及引起損害的原因之間的因果關(guān)系顯而易見，車主的行為對于損害的發(fā)生沒有任何因果關(guān)系。至于電焊的對象汽車從何而來對于本案毫無意義。有疑問說：如果車主及時拔下車鑰匙，小偷也不會偷走汽車，進而也不會電焊，也就不會引起火災。這樣看似有理，其實不然，因為其忽略了在判斷侵權(quán)責任因果關(guān)系時最基本的原則—近因原則。我們判斷因果關(guān)系時只討論與結(jié)果的發(fā)生最為接近，原因力最大的因素，而不可向前一直檢討原因，這樣將會陷入無窮無盡的因果關(guān)系鏈條之中，最后得出大多數(shù)事件都與結(jié)果有原因關(guān)系，顯然這是荒謬的*張民安,梅偉.侵權(quán)法[M].廣州：中山大學出版社，2008.134.。

考察學者發(fā)表的眾多論文、出版的專著和檢討刑法上的因果關(guān)系的判斷方式，綜合各方意見，取長補短，筆者認為，判斷介入因素的作用大小、是否中斷之前的因果關(guān)系，應(yīng)當綜合檢討介入因素異常與否和介入因素造成的結(jié)果，介入因素異常與否以可預見性規(guī)則為判斷基礎(chǔ)?？梢越⑦@樣的模型，即“介入因素異常與否+介入因素能否獨立引起損害”，何意？首先判斷介入因素是否異常，若介入因素在通常情況下會發(fā)生，按照一個理性人的預見標準，能夠預見到這樣的介入因素，則此介入因素不中斷之前的因果關(guān)系，在裁判案件時以之前成立的因果關(guān)系作為依據(jù)，不必再考察介入因素能否獨立引起損害*孫佑海.侵權(quán)責任法適用與案例解讀[M].北京：法律出版社，2010.67.。比如這樣的案例：甲等人追殺乙，乙慌不擇路拔腿便跑，甲等在后面窮追不舍，此時乙發(fā)現(xiàn)前方僅有一大水塘，眼看甲等人就要追上，雖然那時正值寒冷的12月，為了逃過追殺乙一咬牙便跳下水塘準備游到對岸，但是距離太遠又天氣寒冷，乙游到半途體力不支淹死在河中。甲等人在法庭上抗辯曰：乙的死亡是由于其自己跳下河淹死的，是其自己選擇的結(jié)果，與他們無關(guān)?？v觀全案，按照當時的情況，若乙不選擇這樣做，肯定會被甲等人追上殺害，乙選擇跳河的行為雖然面臨很大的風險，但相比失去生命而言此舉動是正常的，是一個理性人的必然選擇。乙跳河這一因素是非異常的介入因素，甲等追殺乙時便能預見到乙很有可能采取這樣的行為，事實的結(jié)果也發(fā)生了甲等人所欲追求的結(jié)果。所以乙跳河的行為并不能中斷之前的因果關(guān)系，甲等人的追殺行為與乙的死亡存在因果關(guān)系。應(yīng)當對乙的死亡承擔侵權(quán)責任。此為介入因素正常的情況下的判斷標準。在介入因素異常的情況下，尚不能判斷能否中斷之前的因果關(guān)系，還要綜合介入因素能否獨立引起這樣的損害結(jié)果才能判斷，若能，則中斷因果關(guān)系，若否，則不中斷因果關(guān)系。試看這樣的案例：甲將乙砍傷后十分后悔，遂送乙到醫(yī)院就醫(yī)，不料在途中發(fā)生車禍，乙當場死亡。事后發(fā)現(xiàn)甲砍乙的行為和車禍都能引起乙的死亡。那么甲是否應(yīng)當對乙的死亡負責？答曰：否。理由：雖然甲的行為會引起乙死亡，但是介入了車禍這一異常因素，且這一因素獨立引起了乙死亡的后果，故中斷了甲的行為與乙的死亡之間的因果關(guān)系，甲不對乙的死亡負責。對于整個介入因素的判斷也是以可預見性規(guī)則為基礎(chǔ)的，介入因素的異常與否就是以一個理性人的標準進行判斷*劉信平.美國侵權(quán)法因果關(guān)系中的可預見性規(guī)則研究[M].北京：法律出版社，2005.15.。

2. 在過錯的認定上可預見性規(guī)則的功能

過錯是一種主觀心理狀態(tài)，在具體的分類上，過錯分為故意和過失，當然，過失進一步還可以分為一般過失和重大過失，對于這點，本文不做細分，僅區(qū)分故意和過失，因為一般過失與重大過失在判斷上采取基本相同的規(guī)則。對于侵權(quán)責任的成立而言，故意這種主觀狀態(tài)不能適用可預見性規(guī)則，這一點從故意的含義便可以看出，故意是指明知自己的行為會造成他人損害而希望或者放任損害結(jié)果的發(fā)生。既然是行為人明知，便不會存在“預見”的問題，故無可預見性規(guī)則適用的余地，不過，在確定責任范圍上，故意尚可參考可預見性規(guī)則的相關(guān)制度，在下一部分會論述到*孫良國.可預見規(guī)則的現(xiàn)代難題[J].西南大學學報(社會科學版)，2012,(6).。再看過失的定義，過失是指行為人應(yīng)當預見到自己的行為會產(chǎn)生損害后果而沒有預見，或者已經(jīng)預見到自己的行為會產(chǎn)生相應(yīng)的損害后果但輕信能夠避免而事實上并未能避免。在定義中出現(xiàn)的“應(yīng)當預見”、“能夠避免”等詞匯事實上都在表明可預見性規(guī)則在認定行為人有無過失時是非常重要的，屬于一種價值判斷。對于過失的判斷，就是把行為人實際盡到的義務(wù)程度與其應(yīng)當注意的義務(wù)相比較，前者程度高于后者，則行為人無過錯，后者高于前者，則行為人有過錯。過失的核心是行為人的注意義務(wù)，對于注意義務(wù)的判斷采取客觀標準。這是絕大多數(shù)學者的看法，筆者也認同*李琦.民事侵權(quán)法實證分析[M].北京：中國法制出版社，2005.44.。不過需要注意的是，畢竟生活在社會中的每個人的各方面條件不一樣，我們在采納客觀標準的同時，也應(yīng)當兼顧主觀標準。換句話說，就是在追求公平的同時也應(yīng)當照顧正義。比如從醫(yī)數(shù)十年的醫(yī)生與剛?cè)脶t(yī)院的護士對病人的注意義務(wù)是不同的，做了數(shù)十年律師工作的老律師和實習律師對于案件的注意義務(wù)也不同，前者的注意義務(wù)高于后者，所以前者的行為構(gòu)成過失的可能性也高于后者。就像有的學者所指出的那樣：法官在裁判案件時，既應(yīng)當考察行為人應(yīng)當達到的注意程度，也應(yīng)當考察實際上能達到的注意義務(wù)程度，以行為人的預見能力為最終判斷標準。對于是采取“客觀標準”還是“客觀+主觀”的標準，筆者認為這里還有一點值得注意的是：客觀標準事實上追求的是理論上判斷標準的統(tǒng)一，更理論化，學術(shù)意味濃重，但是沒有照顧到具體的不同情況。而“客觀+主觀”的標準更強調(diào)的是在具體的司法適用過程中，應(yīng)當不同情況不同對待，更具有實踐上的可操作性，兩者側(cè)重各有不同，“任何法律的規(guī)則的制定最終都要適用到具體的司法實踐之中”，故筆者認為后一種判斷標準更為合理。

(二)在賠償責任范圍上可預見性規(guī)則的功能

在合同法和侵權(quán)責任法領(lǐng)域，對于賠償責任基本都確立了完全賠償原則，歐美一些國家甚至把完全賠償原則作為侵權(quán)責任的最高準則*劉信平.侵權(quán)法因果關(guān)系理論之研究[M].北京：法律出版社，2008.92.。在我國的合同法之中，為了避免完全賠償原則可能會給違約方造成不合理的負擔，制定了一系列的規(guī)則如與有過失規(guī)則、損益相抵規(guī)則等來限制其違約責任。同樣的，在侵權(quán)責任法領(lǐng)域，如果沒有合適的制度對侵權(quán)方的責任作出適當限制，也可能會出現(xiàn)不公，這并不是侵權(quán)責任法所意欲追求的價值目標。實際上，可預見性規(guī)則是從民法的基本原則公平原則之中推導出來的，可視為此原則在侵權(quán)責任法中的下位規(guī)則。將可預見性規(guī)則明確納入侵權(quán)責任法之中，也是保持法律秩序統(tǒng)一的需要。

上文已經(jīng)談到，關(guān)于故意這種主觀心理狀態(tài)在責任成立上無可預見性規(guī)則適用的余地，但對于責任范圍上，故意有無可預見性規(guī)則適用的余地呢？有的學者直接持反對意見，有的學者未區(qū)分責任成立與責任范圍上可預見性規(guī)則分別適用的情況，態(tài)度不明?？傊?，贊成行為人故意侵權(quán)也可適用此規(guī)則的學者比較少。筆者認為，可預見性規(guī)則本身并無能夠判斷行為人不同主觀狀態(tài)下分別適用的色彩，可預見性規(guī)則的適用是由于民法公平原則的考量，如果說在權(quán)利為本位的社會更強調(diào)行為人意識自治，那么在以社會為本位的社會更強調(diào)社會公平，此乃維護整個社會有序運轉(zhuǎn)的需要。所以在從權(quán)利為本位過渡到社會為本位的過程中，公平原則更為重要，相應(yīng)的，在侵權(quán)責任法之中，可預見性規(guī)則應(yīng)當存在于其能夠予以調(diào)整的不公平領(lǐng)域*朱巖.當代德國侵權(quán)法上因果關(guān)系理論和事務(wù)中的主要問題[A].北京：法學家,2004.。在行為人故意侵權(quán)的情況下，固然這是一種最惡劣的侵權(quán)狀態(tài)，應(yīng)當受到最嚴厲的懲戒，但行為人故意也有一個故意的范圍，超出此范圍對于行為人的責任承擔是可以適用可預見性規(guī)則予以限制的。比如：甲放火欲將乙的一輛價值15萬元剛買的車燒毀，不料車上放有乙的朋友丙一幅價值過千萬的字畫，由于乙丙為多年至交，這天丙同意乙將字畫帶回自己家中觀賞，字畫與車一同被燒毀。對于車輛被毀，毫無疑問，甲應(yīng)當承擔責任，那么對于字畫的損失，甲是否應(yīng)當承擔責任？有學者認為，甲在放火燒車時，對燒毀車主觀上是故意，由于車輛內(nèi)部這是一個相對獨立的空間，對于車上存有的財物也可視為甲持一種概括的故意，因為甲在燒車時所意欲的正是將小車所及范圍內(nèi)的事物燒毀，更進一步講，甲對于燒毀小車持直接故意，對于小車范圍內(nèi)的其他事物被燒毀持間接故意。故甲對于字畫被燒毀也持故意的態(tài)度，其應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。但很明顯，這樣的結(jié)果很多人不能接受，依照理性人的標準，沒人能夠預見到車上會有如此貴重的財物，加害人故意侵權(quán)的范圍僅價值15萬元，最后卻要承擔過千萬的賠償責任，顯然不公，筆者認為，甲的賠償責任除了小車的損失外，只應(yīng)按照一個理性人能夠預見到價值15萬元的車上可能會有的財物負賠償責任。這時，對于被害人的損失應(yīng)當如何救濟呢？筆者認為，目前可由保險制度解決，像這么貴重的財物都會有保險。有人提出疑問說：加害人故意侵權(quán)尚未承擔責任，而由毫無過失的保險公司承擔，實為不公。答曰：保險制度的存在就是為了解決這類事件的，此時并不考察保險公司的主觀過錯，因為保險制度的存在的意義正在于防范未知的不可預見的風險*盧靜.侵權(quán)損害賠償中的可預見性規(guī)則研究[D].上海：復旦大學, 2007.。

此外，在利用可預見性規(guī)則確定賠償范圍時，也應(yīng)當按照理性人的標準確立賠償范圍，此外，還應(yīng)當考察當事人的個人情況予以區(qū)別對待，習慣場合、政策因素也是必不可少的，這些因素在很多學者的文章中已做過比較詳細的論述，本文不再展開。對于行為人應(yīng)當預見到什么地步的問題，素有爭議，即使在我國合同法確立了可預見性規(guī)則之后，對于行為人應(yīng)當預見到損害的類型就足夠了，還是要求行為人預見到損害的具體程度或者其他細節(jié)理論界尚未達成一致意見。下面簡要論述筆者對這些問題的觀點。

行為人對于損害類型必須能夠預見，只在其能夠預見到的類型之中承擔責任。如果不能要求行為人預見到損害類型，則應(yīng)當認定行為人無預見義務(wù)，其不承擔責任。對于同一類型在此處的含義，只要出現(xiàn)的損害后果與行為人應(yīng)當預見的相類似即可，不要求絕對同一。在損害類型之外，行為人對于損害的具體程度以及其他細節(jié)都不需要預見到?？深A見性規(guī)則主要從行為后果與行為人的注意義務(wù)著手分析，對于行為過程中的事項，只要沒有達到中斷因果關(guān)系的程度，對于行為人最后責任的承擔影響不大。

四、 可預見性規(guī)則在侵權(quán)責任法體系規(guī)范中存在的問題及解決路徑

(一)可預見性規(guī)則在侵權(quán)責任法體系規(guī)范中的問題

關(guān)于可預見性規(guī)則的價值，上文從其理論價值和實踐價值已經(jīng)分析過，也有學者這樣歸納可預見性規(guī)則的意義：一是可預見性規(guī)則具有統(tǒng)一的規(guī)則，二是可預見性規(guī)則可以減少在認定因果關(guān)系過程之中的難度，三是可預見性規(guī)則由于其可以合理限制賠償責任，具有公平性。這些觀點，筆者都比較贊同。但是，任何事物都有兩方面，對于可預見性規(guī)則而言，在肯定其價值的同時，更為重要的是我們也應(yīng)當正視其不足，并制定出針對性的解決方案。關(guān)于可預見性規(guī)則的不足之處，筆者認為主要有以下幾個方面：

首先，可預見性規(guī)則本身是一個原則性的規(guī)定，并無具體的操作方式，在可預見性規(guī)則中最重要的“理性人”判斷標準，也是一個不確定的概念。在遇到具體案件時全憑法官自由裁量，由于自身閱歷、所處地位、法學素養(yǎng)的不同，每個法官針對相同或者類似的案件可能做出不同的裁判，這極易導致類似案件不同處理，致使司法不公。這可能極大損害法律權(quán)威*曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2001.89.。法官在裁判案件時都是在事后反觀加害人當時的注意義務(wù)，事后的這種判斷過程畢竟與事前加害人遇到的情況會有所不同，所以法官的判斷可能距離真實的案件情況會有很大偏差。可預見性規(guī)則本身就是一個主觀性極強的歸責原則，利用一種主觀性極強的事物來客觀的判斷案件，如果沒有客觀的規(guī)則予以合適的引導，自由裁量權(quán)運用的結(jié)果會產(chǎn)生的負面影響便是常見的事*徐愛國.英美侵權(quán)行為法[M].北京：北京大學出版社,2004.67.。

其次，可預見性規(guī)則的適用可能對受害人產(chǎn)生不利?？深A見性規(guī)則的規(guī)范目的在于限制賠償義務(wù)人的責任，保護賠償義務(wù)人不因其侵權(quán)行為陷入債務(wù)的深淵，也是對公民行為自由的保障。這樣可能使賠償權(quán)利人的權(quán)利得不到充分的救濟，最后還會出現(xiàn)賠償權(quán)利人因為他人的行為而自己承擔損害后果，出現(xiàn)不公平的結(jié)果*王衛(wèi)國.過錯責任原則:第三次勃興[M].北京:中國法制出版社,2000.87.。就如民事法律中很多其他規(guī)則一樣，可預見性規(guī)則并不能夠平衡雙方利益，而只能起到保護其中一方的作用?？深A見性規(guī)則本身解決不了這個問題，就需要建立相應(yīng)的配套制度來進行規(guī)制。

最后，可預見性規(guī)則在侵權(quán)責任法的實施過程中雖然法官很多時候會采用，但對于此規(guī)則的具體內(nèi)容，適用方法尚未明確化。法律規(guī)定的不甚具體，在我國的相關(guān)法條之中，對于可預見性規(guī)則不夠重視，規(guī)定較少。認為對于可預見性規(guī)則只要憑借法官的自由裁量權(quán)便可以達到目的，不需要在法律中再予以規(guī)定。導致在司法適用上標準不一。而且，對于可預見性規(guī)則的適用還缺乏司法解釋的合理規(guī)制，導致了實際運用上的重重困難。

(二)解決路徑：案例指導制度、保險制度及司法解釋

針對以上提出的一系列問題，筆者認為可以從以下幾個方面著手解決：

一是建立可預見性規(guī)則的案例指導制度。最高人民法院和各級法院可以定期發(fā)布一些具有代表性的案例，這些案例是具體針對可預見性規(guī)則在侵權(quán)責任法之中的適用情況的，對可預見性規(guī)則中的一些比較重要的認定標準，比如“理性人”的標準建立一個客觀的分析模型，分門別類的予以示范，最大程度的為這項主觀色彩濃厚的判斷規(guī)則建立一個可以參照的客觀體系*王利明.侵權(quán)行為法歸責原則研究[M].北京:中國政法大學出版社,1992.。同時完善相應(yīng)的錯案追究責任制，實行法官個人負責制，防止其利用自由裁量權(quán)恣意判斷，損害法律權(quán)威。案例指導制度是防止同案不同判的有效措施，其適用性相對于抽象的法律條文來說更具有可操作性，并且案例指導制度是直接對法官審判案件進行直接規(guī)范的舉措，對于防止法官腐敗，保障法律適用的標準統(tǒng)一具有重要意義。針對可預見性規(guī)則，可以專門編寫相關(guān)的司法判例，對其法理基礎(chǔ)進行系統(tǒng)地闡釋，特別是其中的重點內(nèi)容，以期能夠較好的指導審判工作。

二是完善相應(yīng)的社會保險、商業(yè)保險制度。上文已經(jīng)談到，可預見性規(guī)則事實上是對侵害方利益的保護，這可能使受害方的損失得不到及時的彌補，為了兼顧受害方的利益。筆者認為可將這一部分損失通過保險制度予以解決，將責任的最后承擔轉(zhuǎn)移到整個社會，而不由當事人單獨承擔損害后果。這樣才能較好的平衡加害人與受害人之間的利益關(guān)系，不至于任何一方承擔過重的責任。

三是發(fā)布相應(yīng)的司法解釋明確相關(guān)法條的適用，將原本模糊的法律規(guī)定具體化。法條本身應(yīng)當具有穩(wěn)定性，不宜經(jīng)常修改，將可預見性規(guī)則納入侵權(quán)責任法之后，為了保證法律的準確適用，發(fā)布相關(guān)的司法解釋，明確可預見性規(guī)則的適用規(guī)則。由于客觀情況的不斷變化，不同時期對于行為人的注意義務(wù)的要求也是不同的，只有高效的司法解釋才能適應(yīng)不斷變化的情況。

五、結(jié)語

在我國目前的侵權(quán)責任法之中，尚未明確確立可預見性規(guī)則，然而事實上法官在審判案件時很多時候都在用類似方式判斷因果關(guān)系、行為人過錯等。結(jié)果就是“法律未規(guī)定，而法官卻在使用”。法官適用類似規(guī)則完全憑借自己的自由裁量權(quán)，在遇到具體案件時僅僅憑借已有的案例和主觀認識進行裁量，沒有相關(guān)的制度予以合理規(guī)制，法官行使自由裁量權(quán)總是會受到各種各樣因素的影響，很難站在一個十分中立的角度處理案件，沒有一個客觀標準，導致在司法裁判過程中大量出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，既損害了當事人的利益，也使法律的公正性受到質(zhì)疑*王家福.民法債權(quán)[M].北京:法律出版社,1991.99.?？深A見性規(guī)則本身雖然存在一些問題，但相比之下，將其納入侵權(quán)責任法總體上利大于弊，對于保障行為自由，維護秩序，實現(xiàn)侵權(quán)責任法基本功能都有重要意義。況且存在的這些問題可以通過相關(guān)制度得到有效的解決，能夠很好地克服可預見性規(guī)則的缺陷。從國外的立法以及司法經(jīng)驗來看，可預見性規(guī)則在侵權(quán)責任法之中都占據(jù)重要地位，可預見性規(guī)則在歐美很多國家的侵權(quán)法律之中早已確立，并制定了一系列完善的配套制度，在適用過程中發(fā)揮了其制度和實踐價值。在認定因果關(guān)系、過錯程度等方面都有著舉足輕重的作用。在我國目前的法律制度中，尚沒有類似的制度能夠解決相關(guān)問題，將其由法律進行明確規(guī)范有利于解決司法實踐中的一系列問題，也是貫徹公平原則的舉措。

On the Application of Predictable Rules in Tort Liability Law

ZHANG Ji-cheng, DENG Jie

(South China University of Technology law school, Guangzhou, Guangdong 510006, China)

Our country contract law and Tort Liability Act, the victim’s loss, establish a complete compensation principle, as far as possible to make up for the loss of the victim. In order to take into account the interests of the parties to the breach, to prevent the excessive burden of the parties, the contract law also established the predictability of the rules and other restrictions on compensation system. In the field of tort liability law, there is still a lack of similar system to balance the interests of both parties. It can be expected that the rules can be used in the establishment of tort liability, the scope of compensation liability, etc., although there are some problems, but with the help of case guidance system, insurance system and judicial interpretation can better solve the problems encountered in the foreseeable rules.

predictable rules; tort liability law; causality; intervention factors

2016-02-17

張繼承，男，華南理工大學法學院副教授，主要研究方向：民商法學；鄧杰，男，華南理工大學法學院民商法碩士研究生，主要研究方向：民商法學。

DF522

A

1672-769X(2016)04-0048-09