我國旅游不文明行為記錄制度現(xiàn)狀之法律問題研究

袁鷹

（山西廣播電視大學，山西 太原 030027）

我國旅游不文明行為記錄制度現(xiàn)狀之法律問題研究

袁鷹

（山西廣播電視大學，山西 太原 030027）

旅游不文明行為是我國旅游健康可持續(xù)發(fā)展的重大羈絆，旅游不文明行為記錄制度是解決這一問題的重要手段，該制度在我國尚處于探索之中。新出臺的《旅游不文明行為記錄管理暫行辦法》較先前文件具有明顯進步，但仍有諸多問題。本文通過分析旅游不文明行為記錄制度現(xiàn)狀及主要問題，力求從法制角度為該制度的進一步完善提供有價值的建議。

旅游不文明行為；旅游不文明行為記錄；法律性質(zhì)；旅游黑名單

旅游不文明行為是旅游樂章中最不和諧的音符。作為世界第一大旅游消費國、第四大旅游國，我國的旅游不文明行為已成為影響旅游業(yè)可持續(xù)健康發(fā)展的重大羈絆，旅游不文明行為的治理迫在眉睫。2015年我國初次嘗試設(shè)立旅游不文明行為記錄制度，今年5月《旅游不文明行為記錄管理暫行辦法》（以下部分簡稱《辦法》）的頒布，標志著我國旅游不文明行為記錄制度建設(shè)又邁上了新臺階。

一、我國旅游不文明行為記錄制度概況

上世紀八、九十年代我國旅游業(yè)逐步興起時，旅游不文明行為尚未引起社會足夠的重視。當時對旅游不文明行為的管理方式主要表現(xiàn)為在景區(qū)處罰諸如隨地吐痰、亂丟垃圾、破壞公物等違反當時有關(guān)管理規(guī)定的典型不文明行為。21世紀，隨著我國旅游業(yè)步入高速發(fā)展期，中國游客“金字塔刻字”、“大鬧航班”等震驚世界的旅游不文明行為被不斷曝光，旅游不文明現(xiàn)象作為制約旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的攔路虎已無法再被忽視。為提升旅游質(zhì)量，消除旅游不文明行為，國家旅游局2015年4月出臺了《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》。這一文件的出臺標志著我國旅游不文明行為記錄制度正式建立，從此治理旅游不文明行為有了專門依據(jù)。2015年5月國家旅游局曾根據(jù)實際對此文件進行了部分修改，今年5月，新出臺的《旅游不文明行為記錄管理暫行辦法》替代原辦法，其將旅游不文明行為記錄約束范圍由游客單方擴展至了游客和旅游從業(yè)人員雙方，并就部分問題做出了細化規(guī)定，使我國旅游不文明行為記錄制度向前又邁進一步。可以看出，我國旅游不文明行為記錄制度今后一個時期還將處于不斷探索的過程之中。

二、旅游不文明行為記錄的法律性質(zhì)

旅游不文明行為記錄究竟居于何種法律性質(zhì)，是涉及其效力及法律地位的重要問題。從2015年《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》出臺至今，關(guān)于旅游不文明行為記錄的性質(zhì)一直爭議不斷。一說認為該紀錄屬于行政處罰，是一種特殊的行政處罰手段。其依據(jù)是：《辦法》由國家旅游局發(fā)布，被記錄的當事人必定實施了《辦法》所列情形的行為，可視為違法事實確已發(fā)生。做出旅游不文明行為記錄的主體是國務(wù)院旅游主管部門、省級旅游行政管理機關(guān)，應(yīng)視其為行政主體。旅游不文明行為記錄的對象為實施了《辦法》第二條、第三條規(guī)定情形的公民，其處于行政相對人的位置。最重要的是記錄具有一定的懲戒性，因而旅游不文明行為記錄理應(yīng)屬于行政處罰。

筆者認為，旅游不文明行為記錄雖是一種帶有懲戒性的手段，但仍與行政處罰存在明顯區(qū)別。首先，行政處罰必須以行政相對人實施行政違法行為為前提?！掇k法》是國家旅游局以文件形式出臺的，其程序并不符合《立法法》制定有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件的要求，尚不屬于法律法規(guī)范疇，因此《辦法》中所列旅游不文明行為并非全部屬于違法行為。第二，《辦法》并沒有規(guī)定旅游不文明行為應(yīng)被記錄的時效，而《行政處罰法》第二十九條則對于行政處罰的時效做出了明確規(guī)定。第三，《辦法》規(guī)定旅游不文明行為記錄施行動態(tài)管理，并規(guī)定保存期限，期滿之后會自動取消記錄，而行政處罰執(zhí)行完畢后記錄不能取消。第四，《行政處罰法》對行政處罰的種類做出了明確的規(guī)定，旅游不文明行為記錄尚不能合理地歸于《行政處罰法》第八條所規(guī)定的行政處罰的種類之中。綜合以上方面，旅游不文明行為記錄雖具懲罰性，但卻不屬于行政處罰，因視其為一種特殊的行政管理行為。

三、《旅游不文明行為記錄管理暫行辦法》的主要進步

國家旅游局2016年5月頒布的《旅游不文明行為記錄管理暫行辦法》是旅游不文明行為記錄制度建設(shè)的最新成果，與先前相比，其進步性主要表現(xiàn)在：

（一）約束范圍更加全面

旅游不文明行為記錄設(shè)立之初只針對游客的不文明行為，稱游客不文明行為記錄制度。制度雖然準確指向了旅游不文明行為的凸顯部分，但不能囊括主流，約束對象偏窄。此次新出臺的《辦法》不僅調(diào)整了應(yīng)記錄的游客不文明行為情形，第三條還設(shè)立專門規(guī)定將旅游從業(yè)人員的旅游不文明行為納入管理范圍，使其真正面向整個旅游業(yè)，向各個方面的旅游不文明行為宣戰(zhàn)。

（二）明確了核實旅游不文明行為的職責

《辦法》明確規(guī)定各級旅游主管部門負責聯(lián)合相關(guān)部門核實域內(nèi)發(fā)生的旅游不文明行為，并就媒體報道或舉報以及發(fā)生在境外的旅游不文明行為核實的責權(quán)劃分做出規(guī)定，解決了先前核實旅游不文明行為職責不清的問題，增強了可執(zhí)行性。

（三）增加了評審程序的有關(guān)規(guī)定

設(shè)立“旅游不文明行為記錄評審委員會”負責對旅游不文明行為進行評判是《辦法》出臺后旅游不文明行為記錄制度的重大變化。該機構(gòu)的設(shè)立以及評審事項的公布填補了旅游不文明行為記錄在程序方面的空白，使旅游不文明行為記錄制度在程序公正方面有了保障?！掇k法》中用當事人申辯權(quán)的有關(guān)規(guī)定取代了先前《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》要求“游客及時采取補救措施消除影響，避免不文明行為記錄的做出”的表述，更加專業(yè)，可行性也大為增強。這些都是實現(xiàn)公平、公開、公正評審在程序方面的重大舉措。

（四）細化了記錄期限的規(guī)定

《辦法》第九條將旅游不文明行為記錄的保存期限由先前的一至兩年調(diào)整為一至五年，并根據(jù)違反刑法、違反行政處罰或法院判決、未受法律處罰但影響嚴重三類情形分別規(guī)定了保存期限的年限范圍，較以前相比規(guī)定更加細化。分類懲罰、區(qū)別處理，有利于準確合理做出旅游不文明行為記錄保存期限的決定。

四、當前旅游不文明行為記錄制度存在的主要問題

（一）相關(guān)文件修改頻繁

旅游不文明行為記錄作為新生事物必然要經(jīng)歷探索階段，相關(guān)文件的修改是不可避免的。但頻繁的修改不僅影響文件執(zhí)行，還可能使其權(quán)威受到質(zhì)疑。2015年4月，《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》出臺后僅一個月國家旅游局便對其進行了修改。剛過一年，新出臺的《旅游不文明行為記錄管理暫行辦法》便徹底取代了《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》。對于帶有一定懲戒性的規(guī)范性文件進行如此頻繁的修改顯然缺乏科學嚴謹?shù)膽B(tài)度。

（二）旅游不文明行為記錄制度的建設(shè)目標不清晰

一個人的行為文明與否是以社會道德和公序良俗為評價標準的。一般來講，旅游不文明行為是游客及旅游從業(yè)者在旅游過程中違反有關(guān)法律及相關(guān)規(guī)定、道德風俗習慣等而對社會造成不良影響的行為，其歸根結(jié)底屬于道德調(diào)整的范疇。社會對旅游主管部門一直不將隨地吐痰、高聲喧嘩等泛濫的旅游不文明行為列入旅游不文明行為記錄管理內(nèi)容頗有微詞，而國家旅游主管部門一直未就這些生活中隨處可見的一般不文明行為是否將納入旅游不文明行為記錄制度做出表態(tài)。記錄是僅僅公布旅游不文明信息供社會譴責，還是要采取措施實實在在約束公民旅游不文明行為？旅游不文明行為記錄究竟傾向道德約束之路還是選擇法律治理之路？國家旅游主管部門應(yīng)當制定一個清晰且切實可行的發(fā)展目標。筆者認為，制度顯然不是道德約束的手段，設(shè)立旅游不文明行為記錄制度預期應(yīng)是追求發(fā)揮指引、評價、預測、懲罰和教育等法律規(guī)范所起的作用，而這些作用的實現(xiàn)必須通過創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范才能實現(xiàn)。

（三）旅游不文明行為記錄執(zhí)行缺乏嚴格性

旅游不文明行為記錄制度建立以來，文件對應(yīng)當記錄的旅游不文明行為都做出了較明確的規(guī)定。但時至今日，我們看到被列入“黑名單”的游客寥寥無幾。國內(nèi)每日都發(fā)生大量游客因破壞公共環(huán)境衛(wèi)生、公共設(shè)施而受到行政處罰的行為，當事人根本沒有采取補救措施及時消除影響避免被記錄。按規(guī)定這些行為均應(yīng)列入記錄，但卻未被記錄，也無人問津。這樣的情勢不免使人對旅游不文明行為記錄制度的執(zhí)行力度產(chǎn)生懷疑。長此以往，制度的法律威信會大打折扣，起不到應(yīng)有的效果，不僅違背了法律面前人人平等原則，也有違我國有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必糾的治國方略。

（四）旅游不文明行為記錄的證據(jù)要求不具體

先前的《游客不文明行為記錄管理暫行辦法》及今年的《旅游不文明行為記錄管理暫行辦法》在證據(jù)方面都未做規(guī)定。根據(jù)相關(guān)文件我們可以將旅游不文明行為信息采集的方式歸納為三種：下級旅游部門報送、媒體報道和社會舉報，但對信息材料的形式及內(nèi)容未作要求。除了目前主要采納的視聽資料，屬于書證的舉報信等種類外，證人證言等其他證據(jù)形式能否成為旅游不文明行為評審的證據(jù)尚無定論。在信息收集方面，由于相關(guān)規(guī)定過粗，對于偷拍等方式取得的信息是否能夠作為評審旅游不文明行為的證據(jù)沒有規(guī)定。此類問題如不加以規(guī)制，公民、媒體舉報旅游不文明行為時容易縱容某些侵權(quán)行為發(fā)生。

（五）旅游不文明行為的價值標準存在沖突

《旅游法》第十三條中規(guī)定，旅游者在旅游活動中應(yīng)當尊重當?shù)氐娘L俗習慣、文化傳統(tǒng)和宗教信仰。但在出境旅游過程中，不可避免地會發(fā)生文化價值沖突，評價旅游不文明行為的標準如何確定值得我們思考。這些沖突在以下方面尤為突出：

1.違反當?shù)胤傻珔s體現(xiàn)人類正義行為

近年來，個別國家右翼勢力抬頭，公然挑戰(zhàn)二戰(zhàn)確立的國際秩序，傷害世界愛好和平的民眾感情。中國作為二戰(zhàn)的受害國，民眾對法西斯軍國主義等反動勢力十分憎惡，旅游中對宣傳右翼勢力的景點或活動進行破壞性抗爭的行為偶有發(fā)生，如國人火燒靖國神社事件就是典型的案例。從表面看這類行為違反當?shù)胤?，甚至?gòu)成犯罪，后果嚴重，影響重大，完全應(yīng)當被納入旅游不文明行為記錄。但這類行為出發(fā)點遵從人類大義，絕對是為維護正義與和平的文明之舉。此類行為是否應(yīng)當按旅游不文明行為記錄在案？此情形處于法律與道德之間的嚴重對立中，應(yīng)當如何取舍？這是持續(xù)爭論不休的問題。

2.適應(yīng)當?shù)匚幕傻珔s背離我國傳統(tǒng)道德的行為

西方的自由文化與我國的傳統(tǒng)文化價值觀念上存在沖突。在出境游中，這種文化沖突造成對游客不文明行為判斷標準的復雜性。很多游客在境外都有被動觀看低俗表演、參加帶有性色彩的娛樂活動以及賭博娛樂活動的經(jīng)歷。這些行為為我國傳統(tǒng)道德所不齒，在當?shù)貐s普遍盛行。游客拒絕這類活動可能會被視為是不友好的表現(xiàn)，媒體多次爆出游客因拒絕參加人妖表演活動而受到人身攻擊事件就是例證。無論主動與被動，面對相同的行為，不同的動機，參加類似活動應(yīng)視作入鄉(xiāng)隨俗，還是借機脫離我國法律與傳統(tǒng)道德的束縛做出齷齪之事，這樣的行為是否屬于旅游不文明行為，各方聲音始終不一。

（六）缺乏時效性規(guī)定

現(xiàn)實中常常出現(xiàn)媒體曝光游客不文明行為引發(fā)連鎖反應(yīng)的情形。近期的不文明行為被曝光后，早先的類似行為，包含更為嚴重的事件也被接連扒了出來。游客不文明行為記錄制度一直未做出追訴時效方面的規(guī)定。如果近期造成重大影響的旅游不文明行為被記錄，那么先前發(fā)生的更為嚴重的不文明行為是否也都應(yīng)當被記錄？記錄追訴期究竟應(yīng)以多長時間為限？

（七）涉嫌違反一事不再罰原則

旅游不文明行為記錄具有一定懲戒性，會使公民權(quán)利受到某種限制?！掇k法》第二條、第三條規(guī)定了游客和旅游從業(yè)人員違反境內(nèi)外法律法規(guī)，造成嚴重社會不良影響的行為應(yīng)納入旅游不文明行為記錄。第九條第一款、第二款又分別對違反刑法和受到行政處罰或法院判決承擔責任的情形實行不同期限的記錄做出規(guī)定。《辦法》在評審事項中有是否通報有關(guān)機關(guān)的內(nèi)容，即被記錄的當事人有可能在被處罰之后被有關(guān)機關(guān)進一步限制權(quán)利。這意味著就相關(guān)行為已經(jīng)受到法律處罰的當事人因同時違反旅游不文明行為記錄制度文件的規(guī)定可能將受到再受到其他方面的處罰，這是否違反一事不再罰原則？

（八）后果存在不確定性

旅游不文明行為記錄被社會稱為“旅游黑名單”。由于可能給被記錄者造成如乘坐飛機、高鐵及出境方面的限制，許多人將其與人民法院限制“老賴”高消費行為的“法院黑名單”劃上等號，其實二者大相徑庭。《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》第三條明確規(guī)定，當事人被采取限制消費措施后，不得有第三條規(guī)定的九類消費行為。第十一條明確了違反規(guī)定的法律后果?？梢哉f法院的“老賴黑名單”有法有據(jù)，實實在在限制了失信被執(zhí)行人的行為。根據(jù)旅游不文明行為記錄制度有關(guān)文件，我們可以將被記錄的當事人可能面臨的后果歸為兩種：旅游不文明信息被曝光；通報相關(guān)部門后由相關(guān)部門采取進一步限制當事人權(quán)利的措施。

《辦法》第十條規(guī)定“旅游不文明行為記錄形成后可以向社會公開旅游不文明行為記錄信息”，其表述并非應(yīng)當公開信息。由此看出，公開相關(guān)信息屬于選擇性后果而非必然后果。目前《辦法》還沒有制定應(yīng)公開旅游不文明行為記錄信息的標準。通報相關(guān)部門進一步限制當事人行為被廣泛認為是“旅游黑名單真正的威力”，但相關(guān)文件只規(guī)定旅游主管部門通報相關(guān)機關(guān)，并未規(guī)定向相關(guān)機關(guān)提出建議或要求對被通報的被記錄者采取行動。這意味著有關(guān)部門接到通報后并非必須根據(jù)通報對被記錄者采取措施。是否對被通報的被記錄者采取進一步措施，采取什么樣的措施完全由有關(guān)機關(guān)自行決定。有關(guān)機關(guān)的進一步措施是否得當？是否能產(chǎn)生治理旅游不文明行為的作用？有關(guān)機關(guān)僅根據(jù)旅游不文明行為記錄信息通報就對公民采取部分限制措施是否合法？一切都充滿著不確定性。從媒體調(diào)查來看，記錄目前對被列入“旅游黑名單”者的進一步懲戒缺乏適當性，所產(chǎn)生的后果影響微乎其微。

五、完善旅游不文明行為記錄制度的建議

（一）上升到法律法規(guī)層面

旅游不文明行為記錄制度目前一直依托國家旅游局有關(guān)文件建立。由于相關(guān)文件的法律地位尚存爭議，其合法性及法律效力至今飽受質(zhì)疑。盡快制定能夠支撐旅游不文明行為記錄制度的法律規(guī)范性文件，使其擁有完全合法的法律依據(jù)，明確其法律地位是當前旅游不文明行為記錄制度建設(shè)的當務(wù)之急。

（二）進一步完善相關(guān)規(guī)定

在相關(guān)法律出臺之前，旅游不文明行為記錄制度將繼續(xù)依據(jù)《旅游不文明行為記錄管理暫行辦法》等文件執(zhí)行。目前《辦法》規(guī)定過粗，需進一步完善。建議有關(guān)部門盡快在《辦法》中規(guī)定旅游不文明行為的追訴時效，增加采集旅游不文明行為證據(jù)種類、舉證質(zhì)證方面的規(guī)定。同時應(yīng)盡快就通報相關(guān)機關(guān)的范圍，如何會同通報的相關(guān)機關(guān)采取哪些具體措施進一步限制被記錄人行為做出細化規(guī)定。只有解決好這些問題，才能保證當前旅游不文明行為記錄制度的各項規(guī)定能夠落到實處。

（三）強化執(zhí)行

旅游不文明行為記錄制度建立以來，已經(jīng)發(fā)揮了一定的作用。但其目前只針對部分影響較大的個別案例做出了記錄。有媒體嘲諷這種現(xiàn)象是“槍打出頭鳥”，現(xiàn)行旅游不文明行為記錄制度的執(zhí)行有“選擇性執(zhí)法”的嫌疑。因此，各級旅游主管部門必須認真按照有關(guān)文件規(guī)定核實審查日常發(fā)生的旅游不文明行為，將符合《辦法》規(guī)定的旅游不文明行為列入記錄，將有關(guān)信息及時向社會公布。這樣才能一定程度上遏制旅游不文明行為的蔓延勢頭，贏得社會對旅游不文明行為記錄制度的信心。長期來看，旅游不文明行為記錄制度建設(shè)是旅游業(yè)文明健康發(fā)展不可或缺的一環(huán)，是旅游法律法規(guī)建設(shè)的重要內(nèi)容，必須堅持其向法制化方向不斷發(fā)展才能實現(xiàn)為我國旅游業(yè)的健康發(fā)展保駕護航的功能。

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責任編輯：郭麗娟

F590

A

1674-1676（2016）06-0079-04

山西省現(xiàn)代遠程教育學會2016年度課題《解決當前旅游糾紛的法律法規(guī)研究》（項目編號：SXKT201618）。

袁鷹（1980-），男，山西陽曲人，山西廣播電視大學文法學院講師，研究方向為民商法和旅游法。