國際法視角下的日本新安保法案違法性分析

付涵冰　王曉麗

[摘要]日本政府強行通過新安保法案解禁集體自衛(wèi)權(quán)的行為，雖然屬于國內(nèi)法調(diào)整范圍，但是根據(jù)日本關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐，政治性條約、與國家安危高度相關(guān)的條約具有高于國內(nèi)法的效力，所以其立法等行為同樣應(yīng)該受到相關(guān)國際法規(guī)定約束。日本解禁集體自衛(wèi)權(quán)違反了第二次世界大戰(zhàn)后與戰(zhàn)勝國所簽訂的《開羅宣言》《波茨坦公告》以及《聯(lián)合國家宣言》中對其主權(quán)的限制，沖擊了戰(zhàn)后秩序，故須對其違反國際法的行為承擔繼續(xù)履行、恢復原狀、道歉的國際責任。

[關(guān)鍵詞]新安保法 集體自衛(wèi)權(quán) 國際法 國際條約 國際責任

[中圖分類號]D99 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349（2016）04-0033-03

一、日本新安保法案

2015年9月19日，于在野黨與民眾的重重抗議聲中，日本參議院全體會議表決并通過新安保法案。新安保法案由《和平安全法制整備法案》和《國際和平支援法案》兩部分組成，共涉及11部法律的修正案，其中《和平安全法制整備法案》涵蓋了《武力攻擊事態(tài)法》《重要影響事態(tài)法案》《自衛(wèi)隊法修正案》等10部法案。新安保法案的實質(zhì)就是允許行使集體自衛(wèi)權(quán)和擴大自衛(wèi)隊海外行動自由度。將之前僅限于日本本國遭受“武力攻擊事態(tài)”時才能行使的個別自衛(wèi)權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的“與日本有密切關(guān)系的國家遭到武力攻擊，日本存亡遭受威脅、國民生命、自由及追求幸福的權(quán)利有被徹底剝奪的明顯危險”，即能于海外行使武力的集體自衛(wèi)權(quán)。這意味著日本二戰(zhàn)后確立的“專守防衛(wèi)”政策發(fā)生了重大變化，從根本上改變了作為《和平憲法》基礎(chǔ)的第九條“放棄發(fā)動戰(zhàn)爭權(quán)利”的核心精神。而日本《和平憲法》第九條的效力根據(jù)為《波茨坦公告》《中蘇美英四國對日本乞降照會的復文》以及《日本投降書》中，中美英蘇四大國的授權(quán)。那么，如今日本制定并通過新安保法案是否應(yīng)考慮二戰(zhàn)結(jié)束后所簽訂的國際條約對其的約束，新安保法案突破《和平憲法》的規(guī)定是否違反了相應(yīng)的國際條約，如若違反了相應(yīng)的國際法的規(guī)定又應(yīng)承擔何種責任呢？本文試圖從國際法的視角對其做分析、論述。

二、關(guān)于國內(nèi)法與國際條約關(guān)系的理論與實踐

國際條約是國際法主體之間以國際法為準則而締結(jié)的確立相互權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議，是國際法最主要最基本的形式淵源，條約締結(jié)在后，各方必須按照條約規(guī)定積極行使權(quán)利并履行義務(wù)，不得違反。如何履行條約所規(guī)定的義務(wù)，一國在實施國內(nèi)法行為時是否應(yīng)考慮國際條約規(guī)定，這就涉及到國際條約與國內(nèi)法關(guān)系的問題。

（一）國內(nèi)法與國際關(guān)系的一般學說與理論

國際條約與國際法的關(guān)系通常包含兩大問題，一是兩者是屬于同一法律體系還是各屬于完全獨立的法律體系，二是當兩者沖突時何者處于優(yōu)先地位。對這兩大問題各國學者形成了不同流派，具有代表性的是“法律一元論”與“法律二元論”兩大流派。

1.國際條約與國際法關(guān)系的一元論觀點

一元論主張國際法與國內(nèi)法同屬一個法律體系。在此流派中又根據(jù)國內(nèi)法與國際法何者處于優(yōu)先地位劃分為國內(nèi)法優(yōu)先說與國際法優(yōu)先說兩大流派。

國內(nèi)法優(yōu)先說認為國際法與國內(nèi)法在同一法律體系內(nèi)，國際法的效力以國內(nèi)法為根據(jù)，故國內(nèi)法的效力優(yōu)先，國際法從屬于國內(nèi)法。該學說源于黑格爾的“國家至上”觀念，即國家絕對主權(quán)理論，強權(quán)思想濃厚。這一學說興起于19世紀，主要為耶利內(nèi)克、佐恩、溫策爾、考夫曼等德國學者所支持。按照其理論邏輯，各國僅通過國內(nèi)法即可隨意否定國際法，解除自身國際義務(wù)。其實質(zhì)是對國際條約效力的根本否定，否定國際法存在的意義。國內(nèi)法優(yōu)先說不僅片面且與現(xiàn)實的法律經(jīng)驗相差甚遠，不利于國際法律秩序的維持，因此在國際上少有支持，并為二元論所批判。故于第二次世界大戰(zhàn)后，這一學說已經(jīng)漸漸沒落，失去了影響力。

國際法優(yōu)先說同樣認為國際法與國內(nèi)法同屬一個法律體系，但其主張在此體系中國際法居于最高地位，國內(nèi)法從屬于國際法。這一學說的思想來源是康德哲學。其代表人物是規(guī)范派的創(chuàng)始人凱爾遜與菲爾德羅斯等人。根據(jù)其思想，法律體系被分為不同層次，每一層次規(guī)范的效力都來源于其高一層次的規(guī)范，而國際法即為高于國內(nèi)法的規(guī)范。國際法的效力則來源于最高的“原始規(guī)范”——“約定必守”和人類的“正義感”“法律良知”等抽象概念。然而，一方面這種學說過分強調(diào)國際法的效力，否定國內(nèi)法所依存的國家意志與國家主權(quán)，這對國際法的基礎(chǔ)也造成了破壞。另一方面，其認為國際法與國內(nèi)法的調(diào)整對象都是國民間的關(guān)系，與國際法的基本性質(zhì)與結(jié)構(gòu)相矛盾。

2.國際條約與國際法關(guān)系的二元論觀點

二元論又稱為“國際法與國內(nèi)法的平行說”，主要為特里佩爾與斯特魯普等學者所支持，其主張國內(nèi)法與國際法在效力根據(jù)、調(diào)整對象、法律淵源、性質(zhì)、基礎(chǔ)等諸多方面都不相同，因而兩者互不從屬，而是一種平行關(guān)系，分屬兩個完全獨立的法律體系，各有其獨自的適用范圍，若國際法在國內(nèi)適用需采取并入與轉(zhuǎn)化等方式。二元論較為正確地分析了國內(nèi)法與國際法的性質(zhì)，提出國內(nèi)法與國際法分屬兩種效力范圍的不同法律體系，是國際法理論的重大突破。美中不足的是其片面強調(diào)了國際法與國內(nèi)法形式上的獨立性而忽視了兩者的關(guān)聯(lián)性，使其不免有些片面性甚至過于絕對化。因而遭到一些學者的詬病，不過仍在當今的國際法理論與實踐中占有重要的地位。

對于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系在理論上不同學說各有利弊，分歧較大，在實踐中也甚為復雜，難以概述。因此為了探究日本國內(nèi)法與國際法間的法律效力與地位問題，我們應(yīng)結(jié)合日本實際，具體問題具體分析。

（二）日本處理國際條約與國內(nèi)法關(guān)系的實踐

從世界范圍內(nèi)來看，在處理國際條約與國內(nèi)法關(guān)系的問題上各國實踐不盡相同，有些國家國際條約地位高于憲法在內(nèi)的一切國內(nèi)法，如荷蘭、希臘；有些國家國際條約的地位低于憲法且低于一般國內(nèi)法，如阿根廷；有的國家規(guī)定國際條約低于憲法但和一般國內(nèi)法相等，最典型的代表是美國與墨西哥。也有國家賦予國際條約低于憲法但高于一般國內(nèi)法的效力地位，世界上很多國家規(guī)定國際法擁有此種法律地位，如法國、俄羅斯、愛沙尼亞等。日本在對待國際條約與國內(nèi)法關(guān)系的問題上所采取的態(tài)度是“國家安危相關(guān)的條約有高于憲法的效力，其他條約的效力則低于憲法，但高于一般法律”。

《日本國憲法》第98條第二款規(guī)定“日本國締結(jié)的條約及已確立的國際法規(guī)，必須誠實遵守之”。此規(guī)定解決了國際條約在國內(nèi)的適用問題，卻并未解決國際條約在國內(nèi)法體系中的地位。不過我們可以透過日本最高法院的判決以及日本政府的立場窺探出國際條約在日本國內(nèi)法體系中的地位。

日本最高法院對“砂川事件”的判決中認為，政治性條約、與國家安危高度相關(guān)的條約，由于其性質(zhì)原因而不適用于違憲審查，除非在被認為是明顯違憲的情形下，不能成為違憲審查的對象。原因是其應(yīng)服從于有締結(jié)之政府與有批準權(quán)之議會所代表的有主權(quán)的國民的政治判斷。

日本內(nèi)閣法制局長官林在日本第33回國會答辯中，針對國際條約與憲法關(guān)系的問題答道：“關(guān)于憲法和條約的關(guān)系，在學說上存在著憲法優(yōu)先和條約優(yōu)先兩種不同的主張。談到條約，有各種不同內(nèi)容的條約，……關(guān)于由于兩國間政治、經(jīng)濟條約的存在而是否需要修改憲法的問題，應(yīng)認為在此情況下以憲法優(yōu)先。但另一方面，有關(guān)像投降書、和平條約等事關(guān)國家安危的重要問題的條約，憲法與條約相比較，條約應(yīng)居優(yōu)先?！笨梢姡毡咎幚韲H條約在國內(nèi)法體系中地位的問題時根據(jù)國際條約的不同性質(zhì)而區(qū)別對待，政治性條約、與國家安危高度相關(guān)的條約具有較高的法律效力。無獨有偶，在日本第63回國會上，日本內(nèi)閣法制局官員真田針對國際條約與國內(nèi)法在內(nèi)容上發(fā)生抵觸時何者處于優(yōu)先地位的問題說道：“我認為在這一個問題上，我國現(xiàn)在采取一元論的主張。依據(jù)一元論，關(guān)于條約與國內(nèi)法哪個優(yōu)先的問題，我認為我國采取了條約優(yōu)先論的主張。”據(jù)此可以得知日本在針對國際條約與國內(nèi)法效力問題上所采取的態(tài)度是：一般性條約的效力低于憲法而高于一般國內(nèi)法，而對于投降書等涉及國家安危的條約，其效力高于憲法效力。

三、日本新安保法案解禁集體自衛(wèi)權(quán)違法性的分析

日本通過新安保法案解禁集體自衛(wèi)權(quán)的行徑，涉及違反的國際條約主要有《聯(lián)合國憲章》《開羅宣言》《波茨坦公告》《舊金山和約》以及一系列美日安保條約。

（一）違反《聯(lián)合國憲章》

《聯(lián)合國憲章》作為擁有締約國最多的多邊條約對整個國際社會具有普遍的效力，而日本作為其成員國之一，當然受其約束?！堵?lián)合國憲章》第二條第四款明文規(guī)定了禁止以武力威脅或使用武力，第七章四十二條與五十一條中憲章做出了例外規(guī)定，分別是安理會采取或授權(quán)采取“必要之空海陸軍行動”與“單獨或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利”。日本恰希望以《聯(lián)合國憲章》第51條所規(guī)定的集體自衛(wèi)權(quán)是國家自然權(quán)力為突破口，突破《和平憲法》對其使用武力權(quán)利的限制并將其使用武力的權(quán)利范圍擴至“集體自衛(wèi)”，為其海外派兵、軍事干涉提供借口。然則憲章作為規(guī)制戰(zhàn)后秩序，規(guī)定國際關(guān)系的基本性文件其所針對的是絕大多數(shù)的一般主權(quán)國家。在二戰(zhàn)結(jié)束后，國際社會對于二戰(zhàn)侵略國與戰(zhàn)敗國的日本于主權(quán)上進行了嚴格的限制，如國防、外交、出口武器等問題上都受到國際條款的嚴格限制。不可否認的是，日本作為至今境內(nèi)仍駐有外國軍隊的國家，并不是一個主權(quán)獨立的正常國家。因此并不享有完全主權(quán)的日本在其是否擁有集體自衛(wèi)權(quán)這一問題上不能僅僅依據(jù)憲章第51條的規(guī)定，還需結(jié)合其他國際條約規(guī)定。

（二）違反《開羅宣言》與《波茨坦公告》

1943年，中美英三國首腦發(fā)布《開羅宣言》，1945年7月，三國首腦發(fā)布《波茨坦公告》，同年8月15日，日本天皇宣布接受《波茨坦公告》并于9月2日簽署《日本無條件投降書》。

需要明確的是《開羅宣言》與《波茨坦公告》屬于條約，對日本具有拘束力。首先，根據(jù)《維也納條約法公約》第2條（2）規(guī)定條約的名稱并不會對其效力造成任何影響。其次，《開羅宣言》基本內(nèi)容是締約國間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，滿足條約的基本特征?！堕_羅宣言》中“我三大盟國此次進行戰(zhàn)爭之目的，在于制止及懲罰日本之侵略，三國決不為自己圖利，亦無拓展領(lǐng)土之意思”，便是締約者之間約定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體體現(xiàn)。其明確了三國的義務(wù)是戰(zhàn)勝后歸還日本及領(lǐng)土原屬國的固有領(lǐng)土，并統(tǒng)一力爭日本無條件投降且各國不得單獨與日本和談。再次，《波茨坦公告》第八條“《開羅宣言》之條件必將實施”，通過此嵌入性條款，將《波茨坦公告》與《開羅宣言》連接在一起，并入《開羅宣言》之后的《波茨坦公告》就成為一個擁有引言、宗旨、原則、具體權(quán)利義務(wù)約定的完整條約。最后，日本在《日本無條件投降書》中明確表明接受規(guī)定了《波茨坦公告》，符合《維也納條約公約法》中為第三國設(shè)立義務(wù)須經(jīng)第三國書面明示接受的規(guī)定。因此，《開羅宣言》《波茨坦公告》與《日本無條件投降書》共同構(gòu)成了限制日本主權(quán)的國際法律鏈條。

《波茨坦公告》中第七條與第八條寫明將毀滅日本制造戰(zhàn)爭的力量并將完全解除其武裝?？梢娡藝l(fā)表《開羅宣言》、制定《波茨坦公告》的主要目的之一即為消滅日本的戰(zhàn)爭力量，使其無力再發(fā)起戰(zhàn)爭威脅世界和平。同時日本宣布接受《波茨坦公告》所列全部條件，即表明日本愿意承擔該條約于主權(quán)上對其所做的限制并放棄戰(zhàn)爭。《聯(lián)合國憲章》及相關(guān)國際習慣并不禁止日本享有純粹的單獨自衛(wèi)權(quán)，然而根據(jù)《開羅宣言》與《波茨坦公告》限制日本戰(zhàn)爭力量之目的對于能夠向海外派兵，并可在自身未受到攻擊即能對他國使用武力的集體自衛(wèi)權(quán)仍應(yīng)屬于禁止之列。因而日本新安保法案允許行使集體自衛(wèi)權(quán)的行徑不僅僅違法了其國內(nèi)和平憲法第九條的規(guī)定，而且違背了《開羅宣言》與《波茨坦公告》的規(guī)定，違反了日本作為戰(zhàn)敗國的需要承擔的戰(zhàn)爭責任，抹殺了戰(zhàn)勝國對戰(zhàn)敗國主權(quán)限制的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

（三）違反《舊金山和約》與美日安保條約

1951年日本與美英法等四十八國簽訂《舊金山和約》，但中國被排除在外，與會的蘇聯(lián)代表也拒絕在合約上簽字?！杜f金山和約》第五條第五款規(guī)定：“聯(lián)盟國承認，身為主權(quán)國家之日本，依據(jù)聯(lián)合國憲章第51條之規(guī)定，擁有個別或集體自衛(wèi)權(quán)等固有權(quán)利，同時日本得自主締結(jié)集體安全協(xié)議?！钡@并不意味著日本就享有了集體自衛(wèi)權(quán)。一者，可以通過條文看出，《舊金山和約》第五條第5款僅僅是援引了《聯(lián)合國憲章》五十一條規(guī)定，并未直接賦予其集體自衛(wèi)權(quán)，根據(jù)前述分析，《聯(lián)合國憲章》針對的是擁有完全主權(quán)的國家，在某些規(guī)定上并不能完全適用于日本。再者，條約不得違反一般國際強行法，否則無效，而美國為扶持日本而與其簽訂的《舊金山和約》在諸多方面都違反了被國際社會所整體接受且認為不許損抑的《波茨坦公告》。更值得注意的是，《舊金山和約》其本身的效力就值得懷疑。以英美為首的西方陣營在朝鮮戰(zhàn)爭爆發(fā)后為了自身利益，拋開中、蘇兩大締約國私自與日本簽訂了《舊金山和約》，免除了大量日本的戰(zhàn)后義務(wù)，違反了《聯(lián)合國家宣言》中明確提出的“禁止單獨與敵國停戰(zhàn)、媾和”的規(guī)定。根據(jù)《維也納條約法公約》第三十條的規(guī)定，此種情形下，《舊金山和約》的效力是低于《聯(lián)合國家宣言的》。

此后美日簽訂了一系列安保條約。自1951年兩國簽訂《日美安全保障條約》到1960年《日美共同合作和安全條約》再到1996年《日美安全保障聯(lián)合宣言》，日本建立自衛(wèi)隊，重整軍隊的步伐不斷加快，美日軍事同盟關(guān)系不斷深化，兩國聯(lián)手積極推動日本行使集體自衛(wèi)權(quán)。然而與《舊金山和約》所面臨的問題相似，一者，這上述安保條約并未在條文中明確日本享有集體自衛(wèi)權(quán)；再者，作為兩國雙邊條約的安保條約違反了具有國際強行法性質(zhì)的《開羅宣言》與《波茨坦公告》。

四、日本新安保法案違反國際條約應(yīng)承擔的責任

根據(jù)上述對日本簽訂的國際條約的分析，沒有任何國際條約賦予日本集體自衛(wèi)權(quán)，反而在《開羅宣言》與《波茨坦公告》中限制了日本包括集體自衛(wèi)權(quán)在內(nèi)的戰(zhàn)爭權(quán)，而日本在戰(zhàn)后無條件接受了《波茨坦公告》，符合《維也納條約法公約》三十五條中為第三國設(shè)置義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，因此日本當然受兩者拘束。《維也納條約法公約》中第二十六、二十七條明確規(guī)定條約必須遵守，國家不能以國內(nèi)法改變國國際法，國內(nèi)法應(yīng)與國際義務(wù)保持一致，不得以任何國內(nèi)法為理由否認國際義務(wù)。同時，在《聯(lián)合國憲章》的序言中寫道成員國應(yīng)遵守國際條約所規(guī)定的義務(wù)，日本作為聯(lián)合國成員國之一無疑受到聯(lián)合國憲章的約束，應(yīng)該遵守由國際條約中規(guī)定的國際義務(wù)，維護世界和平。日本憲法也指出對于已締結(jié)條約其應(yīng)“誠實遵守之”，這也為新安保法案應(yīng)當遵循國際條約提供了國內(nèi)法上的依據(jù)，此外日本憲法第九條既然規(guī)定日本放棄國家發(fā)動戰(zhàn)爭、交戰(zhàn)權(quán)，當然其也就放棄了集體自衛(wèi)權(quán)。而且《開羅宣言》《波茨坦公告》作為涉及國家安危的條約法律效力高于憲法在內(nèi)的所有國內(nèi)法，日本更應(yīng)當履行條約中確立的義務(wù)，且國內(nèi)法立法不得與兩者相抵觸。然而，日本所通過的安保法案，違背了國際條約中對其主權(quán)的限制，違反了其作為二戰(zhàn)侵略國與戰(zhàn)敗國應(yīng)承擔的國際義務(wù)且是其對整個國際社會承擔的國際義務(wù)，而根據(jù)國際法院的判例，此種義務(wù)比其他各類義務(wù)更為重要。故國際社會有權(quán)要求日本承擔下列國際責任。

首先，其應(yīng)繼續(xù)履行其違背的國際義務(wù)，二戰(zhàn)后國際社會對日本做出了限制主權(quán)的決定，然而日本右翼勢力不斷突破國際條約對其的限制，此次通過新安保法案解禁集體自衛(wèi)權(quán)更是突破了對其戰(zhàn)爭權(quán)的限制。所以國際社會應(yīng)該要求日本繼續(xù)并更嚴格地承擔二戰(zhàn)后其所簽訂的國際條約中對其限制主權(quán)的國際責任，防止軍國主義死灰復燃，徹底澆滅其軍事擴張的野心。其次，恢復原狀，即恢復到不法行為實施以前的狀態(tài)。日本政府應(yīng)該立即廢除其所通過的《和平安全法制整備法案》和《國際和平支援法案》，放棄集體自衛(wèi)權(quán)，限制自身軍事力量，消除一切發(fā)生戰(zhàn)爭的可能性，最后，道歉與不再犯。日本在二戰(zhàn)中對東亞東南亞鄰國的罪孽是不可饒恕的，對東亞人民造成了不可磨滅的心理創(chuàng)傷，日本政府對此次國際違法行為已經(jīng)嚴重傷害到了二戰(zhàn)中飽受其侵略暴行之苦國家民眾的感情，極大地引起了東亞東南亞及世界人民的強烈反感與不滿。所以日本應(yīng)就本次行為及二戰(zhàn)暴行進行真誠道歉以獲得被侵略國家的諒解，承認錯誤并莊嚴承諾不再發(fā)生類似行為，堅決擁護《和平憲法》第九條所確立的主旨精神，嚴格履行國際義務(wù)維護世界的和平。

綜上所述，制定并通過新安保法案固然是一國國內(nèi)行為，國際法尊重國家主權(quán)賦予其的自由，但此種自由是以不違法國際強行法和國際義務(wù)為前提。而日本所通過的新安保法案已經(jīng)違反《開羅宣言》《波茨坦公告》等相關(guān)國際條約對其的限制，應(yīng)承擔繼續(xù)履行、恢復原狀、道歉的國際責任。在國際局勢復雜多變，國際性武裝沖突不斷，地緣政治風險增加的今天，國際社會中負責任大國都在表明自己堅定維護世界和平的立場，然而日本卻逆道而行，公開挑戰(zhàn)已存在半個世紀之久的國際秩序，發(fā)展武裝力量，提高自身參與戰(zhàn)爭的可能性，增強自身軍事影響力。同時日本解禁集體自衛(wèi)權(quán)，必將對中國、亞洲，乃至全世界產(chǎn)生諸多負面影響，影響國際社會的和平與穩(wěn)定。所以國際社會應(yīng)提高警惕與重視，對其增加輿論譴責，督促其廢除《和平安全法制整備法案》和《國際和平支援法案》等一系列新安保法案。使其切實感受到來自國際社會的壓力和約束，謹慎考慮其違反國際法的后果，迫使其承擔其作為二戰(zhàn)侵略國與戰(zhàn)敗國應(yīng)承擔的國際責任。

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責任編輯：楊柳