為中關(guān)村核心區(qū)保駕護(hù)航

文海宣

為解決圍繞電子商務(wù)、“互聯(lián)網(wǎng)+”而日益凸顯的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)問題，海淀法院開展此次調(diào)研。本次調(diào)研立足海淀區(qū)國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)示范區(qū)、核心區(qū)的區(qū)位優(yōu)勢，著眼“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”背景下創(chuàng)業(yè)者商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險的預(yù)防，在對轄區(qū)內(nèi)五年來涉網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案件進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計、資料分析、調(diào)查走訪、專題研討會等方法，意圖總結(jié)網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)狀、特點(diǎn)、原因、發(fā)展趨勢及類型化問題，統(tǒng)一司法尺度，以期為健全網(wǎng)絡(luò)法制環(huán)境、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展、為核心區(qū)經(jīng)濟(jì)騰飛保駕護(hù)航做出些微貢獻(xiàn)。

一、涉網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案件

審理情況綜述

據(jù)統(tǒng)計，2010年12月21日至2015年12月20日五年間，海淀法院新收商標(biāo)侵權(quán)案件共計670件，其中涉網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案件121件，占全部商標(biāo)侵權(quán)案件的18.1%。分析發(fā)現(xiàn)，該類案件總量雖不大，但呈現(xiàn)逐年上漲的趨勢，特別自2015年以來，受立案登記制及國家推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的影響，案件數(shù)量明顯增長?？梢灶A(yù)見，在未來相當(dāng)長的時期內(nèi)，涉網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案件數(shù)量將繼續(xù)保持穩(wěn)步增長的態(tài)勢。

統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)站、搜索引擎競價排名、電子商務(wù)平臺商標(biāo)侵權(quán)案件占全部涉網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案件的81%，涉游戲、App軟件等其他類型的案件數(shù)量相對較少，屬于近年新出現(xiàn)的案件類型。由于后者涉及軟件類別與注冊商標(biāo)是否屬于相同或類似商品、服務(wù)的判斷、網(wǎng)絡(luò)作為必要的手段等因素的考量，審理結(jié)果往往事關(guān)相關(guān)軟件、App的前期投入和已有商譽(yù)積累，能否繼續(xù)使用直接影響市場占有率與消費(fèi)者認(rèn)知情況，個案中又經(jīng)常存在商標(biāo)搶注等情況，對法官的法律適用水平要求較高，審理結(jié)果亦備受關(guān)注。

此類案件所涉被告，不僅包括百度、搜狗、淘寶、京東、新浪等知名公司，不少新興互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如小桔公司、優(yōu)個網(wǎng)、買啦網(wǎng)、窩窩團(tuán)、糯米網(wǎng)等亦在其中，有的甚至數(shù)次被訴。值得注意的是，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開始作為原告，發(fā)起針對其他互聯(lián)網(wǎng)公司的商標(biāo)侵權(quán)訴訟，如騰訊公司就萌我愛等多家公司仿冒“英雄聯(lián)盟”、“天龍八部”等數(shù)款游戲起訴商標(biāo)侵權(quán)，外資游戲巨頭威爾烏公司起訴DOTA游戲商標(biāo)侵權(quán)，而小米公司也開始著力打擊以“小米”為宣傳噱頭的手機(jī)App及P2P金融平臺等。

二、涉網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案件的

突出法律問題

通過對涉網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案件的類型化研究和梳理，我們認(rèn)為以下問題有待進(jìn)一步探討：

（一）類型化侵權(quán)行為所涉法律問題分析

1、App應(yīng)用名稱商標(biāo)侵權(quán)問題

App應(yīng)用名稱的商標(biāo)侵權(quán)行為，主要表現(xiàn)為在相同或類似服務(wù)上使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似的應(yīng)用名稱，并存在致使相關(guān)公眾發(fā)生混淆的可能性。App應(yīng)用名稱作為經(jīng)營者意在區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，容易被不當(dāng)利用而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，目前此類案件所涉法律爭議主要集中在以下方面：

（1）商標(biāo)性使用問題

在App應(yīng)用名稱被訴商標(biāo)侵權(quán)案件中，經(jīng)營者對應(yīng)用名稱的使用是否屬于商標(biāo)性使用問題，往往成為雙方的爭議焦點(diǎn)。應(yīng)用名稱并非自始、當(dāng)然具有區(qū)分服務(wù)來源的作用，故并非每個被控侵權(quán)的應(yīng)用名稱均能構(gòu)成商標(biāo)性使用。通常認(rèn)為，對商標(biāo)性使用的認(rèn)定必須考慮該商標(biāo)是否起到了區(qū)別商品、服務(wù)來源的作用。這方面的典型案例是新浪拍客App被訴侵犯他人商標(biāo)權(quán)案。該案中，原告在第9類（包含計算機(jī)程序）商品上注冊了“拍客”商標(biāo)，被告將其作為應(yīng)用名稱用于新浪拍客App中。一、二審法院均認(rèn)為，被告使用“拍客”一詞的意圖并不在于區(qū)別服務(wù)來源，真正發(fā)揮區(qū)分服務(wù)來源作用的系名稱中的“新浪”一詞，“拍客”在此所發(fā)揮的作用僅在于描述該款A(yù)pp的實(shí)際用途，指稱該款A(yù)pp的功能在于供用戶隨時隨地記錄生活內(nèi)容并將其上傳至網(wǎng)絡(luò)空間與他人進(jìn)行交流分享，故被告對“拍客”一詞的使用僅屬于描述意義上的使用，其使用方式亦不會造成混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（2）App應(yīng)用所屬服務(wù)類別的判斷

手機(jī)App的開發(fā)過程集合了移動互聯(lián)、網(wǎng)絡(luò)通信、計算機(jī)程序開發(fā)等多種技術(shù)，尤其采用O2O經(jīng)營模式的App，其服務(wù)往往需要多方主體相互配合，才能實(shí)現(xiàn)客戶終端的用戶體驗(yàn)。由于完成用戶體驗(yàn)所必不可少的一個環(huán)節(jié)就是網(wǎng)絡(luò)計算機(jī)軟件操作，因此與傳統(tǒng)服務(wù)類別的區(qū)分不同，在判斷App應(yīng)用提供服務(wù)的類別時，經(jīng)常會發(fā)生技術(shù)開發(fā)、中間環(huán)節(jié)、最終服務(wù)各環(huán)節(jié)中服務(wù)類別的交叉與重合。故對App服務(wù)類別的判斷，需要在傳統(tǒng)服務(wù)類別判斷規(guī)則的基礎(chǔ)上有所突破，充分考慮App提供服務(wù)的過程和特點(diǎn)。由于任何一款A(yù)pp的外在載體均為計算機(jī)應(yīng)用程序，且每款A(yù)pp的運(yùn)行均難以脫離網(wǎng)絡(luò)、通信等技術(shù)服務(wù)，因此用戶對兩款A(yù)pp進(jìn)行區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，并不在于該App采用了何種開發(fā)技術(shù)，而在于其所提供的服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)對象、服務(wù)方式是否不同。故APP應(yīng)用名稱并非均會構(gòu)成對他人在第9類商品上商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，對 APP服務(wù)類別的確定，應(yīng)當(dāng)以其提供的最終服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)目的、服務(wù)對象為判斷依據(jù)，而不能將某項(xiàng)服務(wù)的使用者與提供者進(jìn)行捆綁并混為一談，同時必須考慮混淆可能性，而不能簡單粗暴地認(rèn)定服務(wù)類別。這里的典型案件是滴滴打車App被訴商標(biāo)侵權(quán)案。該案原告先于被告在第35類、38類上申請注冊了“嘀嘀”、“滴滴”文字商標(biāo)，被告其后上線了名為“嘀嘀打車”的App，而后更名為“滴滴打車”。法院在該案中明確了App服務(wù)類別的判斷規(guī)則，并提出在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，因傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動互聯(lián)和通訊工具等開發(fā)移動應(yīng)用程序，對傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行整合并發(fā)展出不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產(chǎn)業(yè)模式，故在劃分商品和服務(wù)類別時，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機(jī)械地將其歸為此類服務(wù)，而應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷。該案體現(xiàn)了法官對“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下線上與線下服務(wù)的密切結(jié)合給傳統(tǒng)商標(biāo)分類制度帶來的沖擊的思考。

（3）App應(yīng)用名稱混淆可能性的判斷

商標(biāo)的本質(zhì)是其區(qū)分功能，混淆可能性是判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的落腳點(diǎn)。在判斷對App應(yīng)用名稱是否造成了混淆可能時，除需要考慮商標(biāo)與App名稱的近似性、商品或服務(wù)類別的類似刑，還需要考慮注冊商標(biāo)的顯著性程度，注冊商標(biāo)的顯著性越高，造成混淆的可能性就越大，反之亦然。另外，被訴侵權(quán)人對應(yīng)用名稱的使用意圖及使用情況，也是需要著重考慮的因素。如果被訴侵權(quán)人在他人注冊商標(biāo)之后，搶先將商標(biāo)作為應(yīng)用名稱進(jìn)行使用，或明知他人已經(jīng)注冊了商標(biāo)而執(zhí)意使用，則可推斷被訴侵權(quán)人存有混淆的主觀故意。在前述“滴滴打車”被訴商標(biāo)侵權(quán)一案中，被告雖然在原告商標(biāo)申請之后、核準(zhǔn)之前上線運(yùn)行了“滴滴打車”，但經(jīng)過使用已獲得較高的知名度和公眾認(rèn)可。而原告并未在其核準(zhǔn)注冊的服務(wù)類別上使用涉案商標(biāo)，反而在被告App獲得知名度后意圖開展與其類似的車主通項(xiàng)目，故法院認(rèn)定被告并不具備主觀惡意，相關(guān)公眾也不會發(fā)生混淆，不構(gòu)成侵權(quán)。

（4）APP平臺的商標(biāo)侵權(quán)注意義務(wù)

應(yīng)用商店中的APP名稱侵犯他人商標(biāo)權(quán)，應(yīng)用商店在怎樣的情況下承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任？2014年11月，平安集團(tuán)旗下的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺在美國起訴蘋果公司侵犯商標(biāo)權(quán)，起因是蘋果應(yīng)用商店拒絕下架假冒陸金所的APP應(yīng)用。我們認(rèn)為，按照流程，新上線APP必須通過蘋果應(yīng)用商店的審核后才能發(fā)布。對于蘋果應(yīng)用商店是否構(gòu)成幫助侵權(quán)，必須考慮其控制能力、是否進(jìn)行編輯、整理和排名而“應(yīng)知”、免責(zé)聲明是否有效、收到投訴后是否及時下架處理等因素來綜合判斷，充分考慮利益均衡、合理預(yù)防原則。

2、競價排名關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)問題

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，有關(guān)競價排名關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)案件主要涉及以下問題：

（1）將他人商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞是否屬于商標(biāo)性使用

在司法實(shí)踐中，因多數(shù)案件屬于侵權(quán)人在以他人商標(biāo)為關(guān)鍵詞進(jìn)行競價的同時，在鏈接網(wǎng)頁的標(biāo)題、描述中亦使用了原告商標(biāo)，故法院多認(rèn)定為商標(biāo)性使用，但對這一問題的認(rèn)識仍需把握兩個方面：第一，對相關(guān)公眾的理解。在搜索引擎競價排名案件中，因?qū)ι虡?biāo)的使用尚處于關(guān)鍵詞推廣階段，尚未發(fā)生商品的營銷或流通，故此處的相關(guān)公眾并非指該商標(biāo)核定使用商品或服務(wù)類別所對應(yīng)的全部消費(fèi)者或與營銷有關(guān)系的經(jīng)營者，亦非普通意義上的網(wǎng)絡(luò)用戶，而應(yīng)是以該關(guān)鍵詞實(shí)施搜索行為的該部分網(wǎng)絡(luò)用戶。故對關(guān)鍵詞的使用是否發(fā)揮了商標(biāo)區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用，應(yīng)以該部分群體為判斷主體。第二，相關(guān)公眾對該關(guān)鍵詞的認(rèn)知。對該關(guān)鍵詞的使用是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，取決于該關(guān)鍵詞能否發(fā)揮區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用，即使用關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的用戶是否對該詞有商標(biāo)意義的認(rèn)知。如網(wǎng)絡(luò)用戶對相關(guān)關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索并非基于對該詞屬于商標(biāo)的認(rèn)知，而是將其作為其他含義進(jìn)行搜索，則該關(guān)鍵詞并未發(fā)揮商標(biāo)作用，亦無從談及商標(biāo)性使用。

另一種情況則是僅以他人商標(biāo)為搜索后臺選定的關(guān)鍵詞，在搜索頁面標(biāo)題、介紹中均不出現(xiàn)，當(dāng)用戶點(diǎn)擊該關(guān)鍵詞對應(yīng)的鏈接時，頁面直接跳轉(zhuǎn)到與被訴侵權(quán)人有關(guān)網(wǎng)站的情況。此時原告選擇主張不正當(dāng)競爭的情形較多，但在商標(biāo)侵權(quán)案件中法院傾向于認(rèn)定為不構(gòu)成商標(biāo)性使用。有的判決法院中認(rèn)為，只要設(shè)置的推廣鏈接對其商品來源和相關(guān)信息做出了清楚而不引人誤解的描述，就不會造成相關(guān)公眾混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。由于該種行為仍然符合不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件，司法實(shí)踐中多通過反不正當(dāng)競爭法解決。

（2）搜索引擎服務(wù)提供商提供服務(wù)的性質(zhì)

目前絕大多數(shù)判決認(rèn)為，搜索引擎服務(wù)商提供的是基于搜索引擎技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)，本質(zhì)上仍為信息檢索服務(wù)。因競價排名不僅涉及商標(biāo)侵權(quán)糾紛，隨著推廣范圍的擴(kuò)張和競價主體的增多，在被推廣網(wǎng)站系釣魚網(wǎng)站、掛馬網(wǎng)站的情況下，亦有可能發(fā)生侵犯他人人身、財產(chǎn)權(quán)利的情況，故在近年的判決中，有法院將搜索引擎服務(wù)商提供的服務(wù)定性為廣告服務(wù)，認(rèn)為推廣服務(wù)與純粹基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在區(qū)別。我們認(rèn)為，雖然參與競價排名的網(wǎng)站鏈接確有介紹產(chǎn)品或服務(wù)的廣告性質(zhì)，但這些廣告并非由競價排名服務(wù)的提供商所發(fā)布，搜索引擎網(wǎng)站也不直接提供超出鏈接外的其他任何信息，被鏈接的參與競價排名的網(wǎng)站上才有完整的廣告內(nèi)容，它們才是真正的廣告發(fā)布者，故仍應(yīng)認(rèn)為競價排名服務(wù)提供商的行為是基于網(wǎng)絡(luò)搜索引擎技術(shù)的信息搜索服務(wù)。

（3）搜索引擎服務(wù)提供商的責(zé)任

通說認(rèn)為，在谷歌、百度、搜狗搜索引擎服務(wù)提供商并未直接向競價者提供關(guān)鍵詞的情況下，其僅存在是否構(gòu)成間接侵權(quán)的問題。司法實(shí)踐中，對搜索引擎服務(wù)商如何承擔(dān)責(zé)任問題確立了以下規(guī)則：第一，搜索引擎服務(wù)商對他人參與競價的關(guān)鍵詞不負(fù)有事先、主動審查義務(wù)，僅對違反法律規(guī)定的敏感詞匯進(jìn)行事先過濾；第二，搜索引擎服務(wù)商需要自行提供證據(jù)證明已盡到必要的提示、告知義務(wù)，如網(wǎng)站中是否有必要的知識產(chǎn)權(quán)條款、是否有暢通的侵權(quán)通知機(jī)制等；第三，在接到權(quán)利人通知后需及時刪除涉嫌侵權(quán)信息，避免損害結(jié)果進(jìn)一步擴(kuò)大；第四，對于將具有很高知名度的商標(biāo)作為競價排名的關(guān)鍵詞，搜索引擎服務(wù)商需承擔(dān)更高的注意義務(wù)，若其未進(jìn)行必要過濾，可能推定其應(yīng)當(dāng)知道涉案關(guān)鍵詞構(gòu)成侵權(quán)；第五，搜索引擎服務(wù)商不應(yīng)為他人參與競價進(jìn)行關(guān)鍵詞推薦，如存在主動推薦關(guān)鍵詞的行為，可能推定搜索引擎服務(wù)商對侵權(quán)行為“明知”或“應(yīng)知”。

3、電子商務(wù)平臺的商標(biāo)侵權(quán)問題分析

近年來，以淘寶、天貓、京東、蘇寧易購、唯品會等為代表的電商平臺迅速發(fā)展，而其中的商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象也屢見不鮮。圍繞電商平臺的商標(biāo)侵權(quán)問題，主要有以下難點(diǎn)：

（1）電商平臺的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)

電商平臺應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)由其提供服務(wù)的性質(zhì)決定。電商平臺的服務(wù)包括四種類型：一為自營服務(wù)，即由電商自行向消費(fèi)者提供線上的商品和服務(wù)，并以快遞方式送達(dá)消費(fèi)者，由消費(fèi)者直接向電商支付費(fèi)用。如蘇寧易購、國美在線均提供自營商品的銷售服務(wù)；二為聯(lián)營服務(wù)，表現(xiàn)為平臺根據(jù)與第三方的線上協(xié)議，從第三方銷售商品中獲得利益分成，如唯品會、天貓；三為僅提供在線銷售平臺，即電商本身不參與銷售，僅為第三方提供銷售信息的發(fā)布、支付、物流等服務(wù)，如淘寶；四是混合服務(wù)，如京東商城，目前除京東自營服務(wù)外，還開始提供聯(lián)營等服務(wù)。依據(jù)電商平臺提供服務(wù)性質(zhì)的不同，其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任亦有所差異：

第一，直接侵權(quán)責(zé)任。提供自營、聯(lián)營服務(wù)的電商應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。電商平臺提供自營服務(wù)在被訴商標(biāo)侵權(quán)的，在其無法證明銷售商品有合法來源且主觀無過錯的情況下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。聯(lián)營服務(wù)多指電商與第三方商家之間存在合作銷售、利潤分成等合作關(guān)系。在高坤訴京東叁佰陸拾度公司、京東貿(mào)易公司、中海云天公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，京東貿(mào)易公司在提供配送、收款服務(wù)時，提供倉儲服務(wù)并按照銷售毛利一定比例收取費(fèi)用，而中海云天公司負(fù)責(zé)向京東貿(mào)易公司提供涉案嬰兒服商品，雙方就涉案商品的銷售定期結(jié)算。法院認(rèn)定二者存在合作關(guān)系，構(gòu)成共同侵權(quán)。而倘若平臺僅提供代收貨款、運(yùn)輸、倉儲等服務(wù)而未參與商品銷售，亦未從中獲得利益分成，則不屬于直接侵權(quán)。

第二，間接侵權(quán)責(zé)任。電商承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任包括幫助侵權(quán)的連帶賠償責(zé)任、就損害擴(kuò)大部分應(yīng)承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任。在電商僅提供在線銷售信息平臺、不參與實(shí)際銷售及利潤分成的情況下，也可能因存在過錯而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。前者需考慮電商是否“明知”或“應(yīng)知”第三方商家利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為而未采取合理措施，后者則要考慮在權(quán)利人發(fā)送有效通知后，電商是否及時采取刪除、屏蔽等措施，否則需就損害擴(kuò)大部分與第三方商家承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）電商平臺間接侵權(quán)的主觀過錯判斷

電商平臺對平臺經(jīng)營者的資質(zhì)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的事先審查，但對其并未參與銷售、分成的商品是否存在商標(biāo)侵權(quán)行為并不負(fù)有事先的主動審查義務(wù)。但當(dāng)有確切證據(jù)能夠證明電商平臺存在應(yīng)知或明知他人利用其平臺實(shí)施侵權(quán)行為時，其仍要承擔(dān)責(zé)任。調(diào)研認(rèn)為，電商平臺的“明知”或“應(yīng)知”應(yīng)包括如下方面：①電商平臺基于自身應(yīng)具備的管理信息條件、經(jīng)營能力及技術(shù)可能性，未采取任何預(yù)防侵權(quán)措施及相應(yīng)合理措施；②被控侵權(quán)交易信息位于網(wǎng)站、欄目首頁或網(wǎng)站頁面明顯可見位置；③電商平臺通過人工或者自動方式對被控侵權(quán)交易信息采取了編輯、選擇、整理、排名、推薦或修改等；④權(quán)利人的通知足以使電商平臺知道被控侵權(quán)交易信息或交易行為通過其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行傳播或者實(shí)施；⑤電商平臺針對相同網(wǎng)絡(luò)賣家的重復(fù)侵權(quán)行為或同一侵權(quán)信息并未采取相應(yīng)合理措施；⑥被控侵權(quán)交易信息中存在明確表明未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可的網(wǎng)絡(luò)賣家自認(rèn)；⑦以明顯不合理價格出售或提供知名商品、服務(wù)；⑧電商平臺從被控侵權(quán)交易信息的網(wǎng)絡(luò)傳播或交易行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；⑨電商平臺知道被控侵權(quán)交易信息或交易行為侵害他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的其他因素。如在呷哺呷哺公司訴窩窩團(tuán)公司、石家莊呷哺公司侵犯商標(biāo)權(quán)一案中，法院認(rèn)為窩窩團(tuán)公司作為團(tuán)購網(wǎng)站，注意義務(wù)應(yīng)限制在合理范圍內(nèi)，其對石家莊呷哺公司的經(jīng)營資質(zhì)、商品等進(jìn)行了一定審核，并在收到起訴書后及時下線，已盡合理注意義務(wù)，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)使用之免責(zé)免賠情形

前面我們提到，并非所有的商標(biāo)使用都要承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。司法實(shí)踐中，常見的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)使用免責(zé)、免賠情形主要有：

1、在先使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定了商標(biāo)在先使用的問題。即如使用人能夠證明其在商標(biāo)注冊權(quán)利人之前已使用了商標(biāo)，且該使用已具有一定影響，可豁免商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。一般認(rèn)為，使用人需要符合以下四方面要件：（1）使用時間必須在權(quán)利人申請注冊商標(biāo)之前，而非商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日。（2）構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。即該使用必須面向社會公眾，與具體商品或服務(wù)相結(jié)合，起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。（3）具有一定影響力。即相關(guān)商標(biāo)具有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或廣告宣傳等，從而使一定范圍內(nèi)的公眾知曉該商標(biāo)，進(jìn)而對商品來源加以區(qū)分。（4）附加適當(dāng)標(biāo)識。即便使用人使用他人注冊商標(biāo)，符合在先使用并具有一定影響力的法律要件而被豁免侵權(quán)，但基于防止混淆的立法目的，在權(quán)利人要求的情況下，使用人仍負(fù)有附加區(qū)分標(biāo)識以防止混淆的法律義務(wù)。在我院審理的李育武等訴歐萊雅公司、百度公司侵犯商標(biāo)權(quán)案，原告搶注了契爾氏商標(biāo)，歐萊雅公司在百度推廣中使用契爾氏作為關(guān)鍵詞，法院考慮到互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通的情況和歐萊雅公司在臺、港以及大陸網(wǎng)上對契爾氏的使用情況，認(rèn)定屬于在先合理使用，不會引起混淆，駁回了原告的訴訟請求。

2、正當(dāng)使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《商標(biāo)法》第59條規(guī)定了商標(biāo)的正當(dāng)使用。正當(dāng)使用需滿足客觀上屬于描述性使用、主觀上具有善意使用意圖，且使用行為未超過合理限度。具體而言：（1）描述性使用。即注冊商標(biāo)為商品的通用名稱、圖形、型號，或者用以描述商品的質(zhì)量、主要原料、功能等特點(diǎn)或?yàn)榈孛?。?）善意使用。使用人的使用意圖須為善意，若使用人雖意在描述其商品或服務(wù)特征，但存在明顯搭便車、傍名牌、意圖使公眾對商品來源產(chǎn)生混淆的故意，則不構(gòu)成正當(dāng)使用。（3）使用方式合理。即使用人對商標(biāo)的使用不能超過合理限度。是否具備合理性，可以從商標(biāo)使用的具體方式上判斷，如是否與自有商標(biāo)一同使用，以將自有商標(biāo)作為區(qū)別來源的標(biāo)識；在使用地名時，是否明確標(biāo)注了來源產(chǎn)地，而非以較大字號突出顯示地名，以造成與他人的地名商標(biāo)相混淆等。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)使用方式的合理性問題，還需要考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的消費(fèi)習(xí)慣，以此判斷是否存在混淆的可能性。如東阿阿膠公司曾起訴姿美堂公司在京東商城銷售商品時使用“東阿阿膠”字樣即行宣傳侵犯了其商標(biāo)權(quán)，一、二審法院均認(rèn)為姿美堂公司在網(wǎng)站標(biāo)題中對東阿阿膠文字的使用系對商標(biāo)中描述性信息的正當(dāng)使用，亦不會造成混淆，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

三、涉網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案件的

風(fēng)險預(yù)測與應(yīng)對建議

（一）App應(yīng)用和微信公眾號的假冒問題及其應(yīng)對

隨著各種服務(wù)類App應(yīng)用及微信公眾號的普及，這兩類產(chǎn)品面臨著被仿冒的極大風(fēng)險。而目前兩類產(chǎn)品的準(zhǔn)入門檻較低、無需實(shí)質(zhì)審核即可上線運(yùn)行，而不少App、微信公眾號上標(biāo)注的經(jīng)營者僅為拼音人名或英文簡稱，準(zhǔn)確性、指向性很差。一般而言，對App和微信公眾號經(jīng)營者的確定有兩種途徑：產(chǎn)品中標(biāo)注的經(jīng)營者信息及平臺中登記備案的信息。在目前產(chǎn)品標(biāo)注信息模糊、平臺對經(jīng)營者信息審核備案不嚴(yán)的情況下，一旦發(fā)生侵權(quán)，法院首先面臨的是經(jīng)營者難以確定的問題。本文建議從以下方面加強(qiáng)監(jiān)管及處置：1、設(shè)置App及商業(yè)類微信公眾號的登記備案制度；2、平臺要嚴(yán)格審核準(zhǔn)入制度，事先審核經(jīng)營者身份證件、工商材料等，只有用戶上傳的身份證明與相關(guān)政府機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)庫核對一致的情況下，相關(guān)App、公眾號才可上線運(yùn)行；3、對有商標(biāo)侵權(quán)嫌疑的App及公眾號及時做出下線、通知擔(dān)?；蚍磽?dān)保等處理。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的傍名牌問題及其應(yīng)對

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的飛速發(fā)展，越來越多的金融平臺對O2O運(yùn)營模式青睞有加。互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的優(yōu)勢在于充分運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)的融資便捷性、具有較高的投資回報率，但網(wǎng)貸征信體系的先天不足及信用認(rèn)證的不完善所引發(fā)的產(chǎn)品信用風(fēng)險不容忽視。而網(wǎng)絡(luò)金融產(chǎn)品一旦搭上知名商標(biāo)的便車，容易造成社會公眾對服務(wù)來源的混淆或誤認(rèn)并基于對名牌的信任參與到融資之中，進(jìn)而引發(fā)大范圍的金融風(fēng)險。因此我們建議對金融產(chǎn)品的上線，平臺應(yīng)具有更高的審核注意義務(wù)，不僅要嚴(yán)格進(jìn)行開發(fā)者、運(yùn)營者資質(zhì)的審核，更要對金融App應(yīng)用名稱是否存在傍名牌的侵權(quán)可能性承擔(dān)更大的注意義務(wù)，在接到通知后及時采取必要措施，同時，相關(guān)金融主管部門必須切實(shí)加大對此類APP的監(jiān)管力度。

（三）C2C模式下電子商務(wù)平臺假冒商品泛濫問題及其應(yīng)對

C2C模式下的電子商務(wù)平臺上充斥假冒商標(biāo)商品的情況一直屢禁不止，在大部分案件中，電子商務(wù)平臺都未被判決承擔(dān)賠償責(zé)任，但也有平臺曾因?qū)彶椴粐?yán)而受到懲處。不容忽視的是，有時平臺對于惡意的商標(biāo)侵權(quán)投訴難以有效識別，容易產(chǎn)生誤傷合法經(jīng)營者的情況。我們認(rèn)為，雖然法院可在司法層面就個案來認(rèn)定平臺的過錯及侵權(quán)責(zé)任，但僅靠個案訴訟的方式確實(shí)難以解決電商平臺假冒商標(biāo)泛濫的問題，C2C模式的特點(diǎn)導(dǎo)致電商平臺確實(shí)存在操作層面的極大困難。因此，本文建議嘗試通過技術(shù)手段來促進(jìn)問題的解決，如采取價格過濾機(jī)制、大數(shù)據(jù)分析誠信記錄等方式來加強(qiáng)對商標(biāo)侵權(quán)行為監(jiān)控的準(zhǔn)確性、及時性。雖然價格過濾機(jī)制的設(shè)立，存在價格設(shè)定區(qū)間不好確定的困難和錯殺的可能性，大數(shù)據(jù)分析誠信記錄方式亦可能產(chǎn)生一定誤判，但畢竟相關(guān)技術(shù)手段的探索和完善需要一個過程，而技術(shù)手段可能成為預(yù)防、制止商標(biāo)侵權(quán)的有效方法和發(fā)展方向。同時，建議引入正品保險制度，即由電商平臺與保險公司合作，引導(dǎo)商戶參與投保，在商戶被投訴或因售假被投訴后，保險公司相應(yīng)提高商戶投保金額，以經(jīng)濟(jì)手段增強(qiáng)不誠信商戶的經(jīng)營成本。

（四）網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)判賠數(shù)額、訴訟禁令問題及其應(yīng)對

絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案件都是法官通過法定賠償方式來酌定判賠數(shù)額的，且判賠數(shù)額不高，無法有效保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益。而這種現(xiàn)象的發(fā)生根源在于原告的舉證不利，因此權(quán)利人必須增強(qiáng)舉證意識、提高舉證能力，在必要時申請法院調(diào)查取證。而法院對于原告提出的合乎條件的證據(jù)保全申請，應(yīng)及時做出保全措施或履行調(diào)查取證職責(zé)。另外，通過法院頒發(fā)訴訟禁令的方式，可有效減少侵權(quán)人惡意拖延訴訟的現(xiàn)象，破壞其“以時間換市場”的策略，更好的保護(hù)商標(biāo)權(quán)人。今后，法院需要在調(diào)查取證、證據(jù)保全、提高侵權(quán)判賠標(biāo)準(zhǔn)、頒發(fā)行為禁令方面邁出更大的步伐，以切實(shí)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度。