基于FIDIC施工分包合同條件對國際工程分包管理的幾點思考

梁學光，隋海鑫，郝利華

1.寰球工程項目管理（北京）有限公司，北京100029

2.中國機械設備進出口總公司，北京100055

3.天津大學，天津300072

基于FIDIC施工分包合同條件對國際工程分包管理的幾點思考

梁學光1，隋海鑫2，郝利華3

1.寰球工程項目管理（北京）有限公司，北京100029

2.中國機械設備進出口總公司，北京100055

3.天津大學，天津300072

隨著國際工程承包業(yè)的迅速發(fā)展，工程規(guī)模不斷增大，分包商成為項目執(zhí)行不可或缺的主要角色。分包商處于工程項目產(chǎn)業(yè)鏈的最基層，是項目質(zhì)量、進度、成本控制的直接實施者和第一道把關(guān)人，因此分包商的管理對于項目目標能否順利實現(xiàn)至關(guān)重要。按分包形式將國際工程分包管理實踐中的常見問題歸納為當?shù)胤职?、國?nèi)分包和第三國分包，并展開分析?；?011版FIDIC施工分包合同條件，對所歸納的問題分別從進度管理、質(zhì)量管理、付款管理、變更索賠和爭議解決等方面提出合同措施和解決建議。

FIDIC；施工分包合同條件；國際工程；當?shù)胤职?；國?nèi)分包

國際工程跨國別、跨文化的特點決定了分包管理的復雜性，當?shù)胤职坛薪訃H工程的能力和誠信問題、總承包商本國的分包商在項目所在地的執(zhí)行項目水平、指定分包的管理等都可能成為影響國際工程項目績效的制約因素。FIDIC于1994年出版《土木工程施工分包合同條件》（以下簡稱“分包合同94版”），與1992年修訂的《土木工程施工合同條件》配套使用。此后，F(xiàn)IDIC相繼出版了《施工合同條件》（1999年第一版，以下簡稱“新紅皮書”）和《施工合同條件》（2010年“多邊開發(fā)銀行協(xié)調(diào)版”），并于2011年出版了《施工分包合同條件》（Conditions of Subcontract for Construction，F(xiàn)irst Edition 2011，以下簡稱“分包合同2011版”）以配合上述兩版施工合同條件的使用[1]，從合同角度將分包管理納入規(guī)范管理的范疇。

1　分包合同2011版的組成和特點

分包合同2011版使用了新紅皮書的體例，即全文以重要合同事件的流程圖開篇，后面依次為通用條件、專用條件編制指南及專用條件附件、合同格式。相比分包合同94版，主要有以下改進和特點：

（1）進度管理規(guī)定更加具體、明細。

（2）支付程序規(guī)定更有利于改善分包商現(xiàn)金流。

（3）提出變更的方式有更多選擇。

（4）關(guān)于保險的規(guī)定考慮了業(yè)主投保的保險。

（5）提出了相關(guān)索賠（related claim）、無關(guān)索賠（unrelated claim）以及相關(guān)爭議（related dispute）和無關(guān)爭議（unrelated dispute）的區(qū)別。

2　國際工程分包常見形式及問題分析

國際工程分包活動根據(jù)不同分類標準可以劃分為多種形式。按照分包商來源地，可以分為當?shù)胤职?、國?nèi)分包和第三國分包；按照分包商選擇方式，可以分為業(yè)主指定分包、承包商綁定分包、招標分包。下文以第一種劃分方式為例簡析國際工程分包中的常見問題。

2.1當?shù)胤职攸c及問題

當?shù)胤职?，是國際工程公司在東道國開展項目經(jīng)常遇到的一種分包形式。一方面是成本推動，當?shù)貏诠r格相對低廉，選用當?shù)夭牧虾驮O備省去了高額動遷費用；另一方面是東道國的就業(yè)需求，以某中亞國家為例，在當?shù)亻_展的國際工程項目中，國際工程公司的雇員中當?shù)貑T工比例要求達到80%以上，同時要將整個分包工作的至少30%合同額授予當?shù)胤职獭２糠之數(shù)胤职膛c業(yè)主存在特殊關(guān)系，實質(zhì)上也相當于業(yè)主指定分包。

聘用當?shù)胤职痰娘L險也已為國際工程承包商所共識，主要包括：

（1）技術(shù)水平低下，分包工程質(zhì)量不達標。筆者經(jīng)歷的某天然氣地面工程項目，當?shù)胤职特撠煗仓芾群驮O備基礎(chǔ)，混凝土強度合格率只有20%。質(zhì)量調(diào)查報告顯示，導致混凝土強度不合格的直接原因是當?shù)貑T工不懂混凝土生產(chǎn)原理，為了便于澆注、振搗，私自向混凝土攪拌裝置加水，改變了配合比。間接原因包括當?shù)厣笆嗔扛?，分包商為?jié)省成本省略了洗砂環(huán)節(jié)；分包商認為石化工程中工藝裝置最重要，輕視了混凝土基礎(chǔ)的質(zhì)量問題。

（2）履約信譽差，無法使用保函等保證措施。由于項目所在國金融市場欠發(fā)達，或國家法令要求等原因，很多東道國分包商公司不能開出履約保函和預付款保函[2]。某中亞項目中，承包商將較簡單的臨建設施分包給當?shù)毓荆诜职虩o法提供履約保函和預付款保函的情況下預付了15%的工程款。該公司缺乏建設經(jīng)驗，提前終止了合同，承包商只得從國內(nèi)調(diào)集資源重新動工，損失無從彌補。

（3）項目執(zhí)行和管理能力差，拖期嚴重。當?shù)胤职痰捻椖拷?jīng)驗少，工人生產(chǎn)效率低下，加之不同國家和地區(qū)的風俗習慣、宗教禮儀、勞動保護法對工作時間的剛性要求、當?shù)厝说臅r間觀念不同，如不提前預判和應對，都可能導致項目拖期。

2.2國內(nèi)分包特點及問題

總承包商在報價文件中通常會列明擬選用的本國分包商，一方面在報價階段即可獲得專業(yè)能力較強的國內(nèi)公司協(xié)助，形成更有競爭力的投標書；另一方面也利于在總包合同簽署前擬定自己的資源安排，為項目順利實施打下基礎(chǔ)，從這一點看，國內(nèi)分包通常也是承包商綁定的分包。

國內(nèi)分包商在技術(shù)能力、項目執(zhí)行能力、無障礙溝通等方面優(yōu)于當?shù)胤职?，但聘用國?nèi)分包也并非安然無虞。個別國內(nèi)分包商，在總包投標階段“先上車后買票”，通過總包商獲得分包項目后，執(zhí)行階段提出不合理要求。我國某國際工程公司在執(zhí)行國外一火電廠項目過程中，被某分包商要求漲價。因項目所在國勞務簽證較難獲得，同時總包商已為該分包商人員辦理勞務簽證支付了不少費用，被迫讓步。

在某些禁止分包的國家和項目中，國內(nèi)分包還可能采用“隱形分包”的形式，即承包商提前綁定某國內(nèi)分包商，雙方簽有分包合同，但對業(yè)主則以同一公司內(nèi)部人員關(guān)系出現(xiàn)。非洲某國的公路項目中，因支付問題發(fā)生摩擦，分包方威脅總包方將對監(jiān)理和業(yè)主透露自己與總包商之間的分包合同關(guān)系。一旦業(yè)主得知存在分包關(guān)系，主合同將面臨解約的風險，后在總分包雙方妥協(xié)中達到和解，事態(tài)才沒有進一步擴大。需要說明的是，“隱形分包”的做法在禁止分包的國家是違法行為，但在國際工程承包這種信息不對稱較為突出的市場中卻客觀存在。為避免法律風險，總承包商在制訂分包策略前應充分了解當?shù)貙蛡蚍职痰囊?guī)定，如是否允許分包，總承包商是否有義務代扣分包商應在當?shù)乩U納的稅費，是否對分包商在從事分包工作中發(fā)生的債務承擔連帶責任等。

2.3第三國分包特點及問題

在中東阿聯(lián)酋、沙特等國際工程高端市場，聘用第三國分包商的情形很常見，并且主要為歐美發(fā)達國家的專業(yè)公司。我國國際工程公司作為總包商，在對歐美專業(yè)化公司的分包管理中，遇到的主要問題還是信息不對稱、協(xié)調(diào)管理困難，特別是對一些掌握專利技術(shù)的唯一可選擇分包商的協(xié)調(diào)，通常處于比較被動的局面。中國鐵建沙特麥加輕軌的巨虧原因之一即是對業(yè)主指定的第三國分包商和供貨商協(xié)調(diào)不力，作為指定設計分包商的歐美設計公司在設計中指定使用歐美設備，甚至直接指定供貨商，導致采購成本、施工工期不可控。中國鐵建與業(yè)主簽訂的是EPC合同，以低價承擔了設計采購施工的全面風險，在實際的項目執(zhí)行中卻只有管理和協(xié)調(diào)施工的權(quán)利，因而項目虧損也在預料之中。

3　FIDIC施工分包合同條件對國際工程分包管理的啟示

3.1進度管理

國際工程當?shù)胤职痰捻椖繄?zhí)行能力普遍偏弱，加之項目所在國較嚴格的勞動法規(guī)和特殊的風俗習慣，“干得慢”是很多總包商對當?shù)胤职痰囊恢略u價。但出于成本或當?shù)貒鴦诠け壤蟮目紤]，完全不使用當?shù)胤职淌遣滑F(xiàn)實的。因此，從合作角度，總包商從制訂主進度計劃時即應該合理考慮當?shù)胤职赡艹霈F(xiàn)的拖期。同時，在分包合同中對分包商進度計劃編制、實際進度報告等方面給出明確具體的要求。分包合同2011版第8.3款規(guī)定[3]，分包商應在收到分包中標函或主進度計劃后14 d內(nèi)提交分包工程進度計劃，并在附件F中規(guī)定分包工程實施計劃的形式和細節(jié)應完全符合主合同的計劃和報告要求，在任何情況下，應：

第一，具備足夠的詳細信息，以保證分包工程的計劃、實施和監(jiān)督。

第二，使用主合同中規(guī)定的進度計劃軟件。

第三，充分考慮分包合同的竣工時間。

第四，識別出所有相關(guān)的活動，包括與設計、制造、采購和現(xiàn)場工作相關(guān)的活動。

第五，顯示每個工作活動的最早/最晚開始日期和最早/最晚結(jié)束日期。

第六，識別出何時需要承包商、工程師和/或業(yè)主提供哪些信息、圖紙、材料、施工機械、設施和/或臨時工程。

第七，識別出何時需要承包商、工程師和/或業(yè)主提供哪些批準、同意和/或證明。

第八，識別出實施（部分）分包工程所需場內(nèi)通道的日期和位置。

第九，識別出節(jié)假日。

第十，識別出分包合同生產(chǎn)設備和材料的關(guān)鍵交付日期。

第十一，識別出工程應準備好檢查和/或試驗的日期。

第十二，用邏輯順序連接所有活動。

第十三，識別出關(guān)鍵路徑。

第十四，識別出所有浮時。

第十五，為分包商與承包商和在現(xiàn)場工作的其他承包商之間的工作界面交接留出足夠的調(diào)整余地。

第十六，為分包商負責的天氣條件以及分包商的其他時間風險留出余地。

第十七，用一份資源需求表來支撐，給進度計劃中的工序持續(xù)時間提供充足的理由，資源需求表中應包括每個工序的人力、工作效率、生產(chǎn)設備、施工機械和材料。

上述規(guī)定中，第九、第十五和第十六項充分考慮了當?shù)胤职痰倪M度管理風險，如當?shù)刈诮坦?jié)日、雨季、法定工作時間等，第六、第七和第八項顯示了進度責任界面，第十七項則為進度計劃能否實現(xiàn)提供了預測基礎(chǔ)。當然，一份完備的進度計劃只是開展進度管理的良好基礎(chǔ)，過程中的監(jiān)督和落實不可松懈。從合同層面，分包合同2011版除設置誤期損害賠償條款外，還對進度報告提交、進度計劃更新給出了較為詳細的要求。

3.2質(zhì)量管理

分包商的技術(shù)水平是影響項目績效的重要因素，對分包商的質(zhì)量管理也是分包管理的難點之一。在這方面，分包合同2011版第9～11條，分別將竣工檢驗、分包工程接收、缺陷通知期三個環(huán)節(jié)作為質(zhì)量控制的重要節(jié)點。針對分包商特別是當?shù)貏诠ぜ夹g(shù)水平低下的現(xiàn)狀，總包商通常還要擔當施工技術(shù)培訓的責任，這也是頗受東道國政府歡迎的做法。如筆者經(jīng)歷的某輸氣管道工程，當?shù)氐暮细窈腹?shù)量較少，同時無法獲得足夠的勞工簽證來完全使用國內(nèi)焊工。于是總承包項目部對當?shù)胤职涕_展了焊工選拔、培訓、在崗測試等，入選焊工首先要具備當?shù)貒C發(fā)的焊工合格證，進入項目接受總包方焊工技師的指導和培訓，經(jīng)考試獲得上崗證后方可上崗。在崗期間建立個人焊接合格率記錄，在一定期間內(nèi)不達標者取消上崗證，重新培訓考試。這一做法從焊工專業(yè)技能方面保證了管道焊接質(zhì)量。

3.3付款管理

分包商企業(yè)通常是中小型企業(yè)，墊資運營能力不強，對合同支付的及時性要求較高。但為保障總包商權(quán)益，分包合同的支付通常要求“款到即付”（pay-when-paid）的方式，即分包商獲得付款的時點在總包商獲得業(yè)主付款之后。計價方式和付款安排直接影響分包合同的履行。關(guān)于合同計價方式，最常用的不外乎總價合同、單價合同和成本補償合同。分包合同2011版通用條件默認的支付方式是單價合同，同時專用條件編制指南第14條對可能使用的總價和成本補償合同給出了指導：

“如果按照成本補償?shù)姆绞较蚍职踢M行支付，則分包合同通用條款第12條【計量和估價】應替換為說明成本和分包合同價格計算方法的規(guī)定。同時，分包合同通用條件和適用于分包合同的主合同通用條件，凡涉及賦予分包商獲得額外費用支付權(quán)利的條款將無效?！?/p>

如果分包合同的付款按照總價方式進行，則分包合同通用條件14.1款【分包合同價格】第一段關(guān)于認可或同意分包合同價格的規(guī)定將不適用。在以下情況下，適合使用總價支付方式：

（a）招標文件包括了足夠的細節(jié)，足以滿足施工要求，并且不大可能出現(xiàn)變更，以及/或者（b）主合同是總價合同。

“對于總價合同，招標文件應包括付款計劃表，說明支付分包合同價格的分期付款方式。每期付款額可由實施分包工程的實際進度決定，即按里程碑付款?！?/p>

實踐中，總價合同最容易管理，價格一目了然；單價方式，總包商技術(shù)力量足夠的話也能夠駕馭和管控，但有了一些人為操作空間；成本補償合同適用于工作范圍非常不確定且買方為權(quán)衡風險同意采用的情況下，總包商即使付出巨大的管理成本，也可能很難管住。因此，在主合同計價方式既定的情況下，從總承包商角度，上述規(guī)定可以進一步延伸為：第一，主合同是總價合同，分包合同宜選擇總價合同；第二，主合同是單價合同，分包合同可以是總價合同、單價合同，如選擇單價合同，須注意工程量清單的準確性；第三，如果主合同是成本補償合同，分包合同可以選擇總價合同，不宜選擇單價合同。

分包合同的計價方式可參照上述原則選擇，同時按照分包合同2011版14.3款要求編制進度款請款文件，將有利于提高進度款中間結(jié)算效率，保障付款的及時性和保護分包商的履約積極性。

關(guān)于預付款，分包合同2011版建議分包商應對等提供預付款保函。但在某些國家和地區(qū)，當?shù)胤职虩o法獲得這類保函[4]，此時，只能盡量降低預付款比例，在無需分包商進行大宗材料和設備采購的情況下，可試圖不提供預付款，以最大程度降低總包商的資金風險。

3.4變更、索賠和爭議管理

分包工程變更大多源自項目業(yè)主的要求，分包合同2011版變更程序沿用了新紅皮書的規(guī)定，但在變更估價中考慮了分包工程完工后的變更，即如果分包工程已經(jīng)完工，而承包商在這之后的任何時間發(fā)布了分包工程變更指示，則在分包合同變更估價時應考慮到為執(zhí)行該變更，分包商重新向現(xiàn)場調(diào)集資源或?qū)⑵淞粼诂F(xiàn)場發(fā)生的合理的額外費用或責任。實踐中，如果分包商重新調(diào)集資源成本過高，還可能選擇其他公司完成這一變更工作。為避免爭議，最好在分包合同權(quán)益條款中事先說明。

分包合同下的索賠和爭議與主合同下的索賠和爭議可能有關(guān)，也可能無關(guān)，為實現(xiàn)解決程序的清晰化，分包合同2011版在專用條件中分別給出了相關(guān)索賠、無關(guān)索賠、相關(guān)爭議、無關(guān)爭議的程序條款[3]。

如果分包商的索賠條件屬于：“第一，基于的事項也可能在主合同下產(chǎn)生可索賠的額外付款和/或時間的延長；第二，索賠事項也是根據(jù)主合同20.1款【承包商的索賠】發(fā)出的承包商索賠的事項；或第三，涉及主合同下承包商和業(yè)主之間的爭議事項”，則視為“相關(guān)索賠”，反之為“無關(guān)索賠”。無關(guān)索賠下，索賠處理程序與主合同下索賠處理程序相同，當事人只涉及總包商和分包商；相關(guān)索賠下，總包商應牽頭向業(yè)主方工程師提交索賠通知并編制和提交索賠報告，分包商在索賠處理過程中具有知情權(quán)和參與權(quán)并負有提供證據(jù)的義務。分包合同2011版同時規(guī)定“承包商應為分包商提供一切合理的機會參與商討并參加工程師召集的與相關(guān)索賠有關(guān)的會議。除非工程師允許分包商參與商討和/或參加會議，但分包商拒絕或未能參加，否則承包商不能在與分包商協(xié)商之前與工程師就相關(guān)的索賠達成任何一致意見。”對于索賠結(jié)果，分包商享有收益權(quán)，即“如果在主合同下達成一致意見，或者工程師根據(jù)主合同做出了決定，認為承包商有權(quán)得到額外支付和/或延長時間，在從業(yè)主處收到這項合同利益后28 d內(nèi)，承包商應向分包商轉(zhuǎn)交該相關(guān)索賠下合適的利益份額。承包商應與分包商協(xié)商，努力就分成比例達成一致?！痹谙嚓P(guān)索賠的整個處理過程中，分包商對總包商的任何不滿、懷疑等均視為“無關(guān)爭議”，在二者之間解決。

所謂“無關(guān)爭議”和“相關(guān)爭議”的劃分界面與“無關(guān)索賠”和“相關(guān)索賠”的劃分界面一致，即如果分包合同爭議源于無關(guān)索賠，則被視為“無關(guān)爭議”；如果分包合同爭議源于相關(guān)索賠則被視為“相關(guān)爭議”。如果分包合同爭議既不是源于無關(guān)索賠也不是源于相關(guān)索賠，則由承包商先做出判斷，如分包商不同意且不認同承包商做出的回復，則適用ICC仲裁前調(diào)解程序規(guī)則，由公斷人做出該爭議屬于無關(guān)爭議還是相關(guān)爭議的決定。相關(guān)爭議的處理中，分包商的知情權(quán)、參與權(quán)以及提供證據(jù)的義務與處理相關(guān)索賠過程中的權(quán)利義務相同，如果工程師調(diào)解不成，相關(guān)爭議交由主合同DAB處理；無關(guān)爭議則由分包合同DAB解決。當DAB解決不成的情況下，其后的友好協(xié)商、仲裁等程序執(zhí)行均與新紅皮書相同。

3.5分包合同與主合同保持一致

上述關(guān)于分包合同進度、質(zhì)量、付款、索賠、爭議解決方面的討論均涉及了主合同，同時FIDIC分包合同2011版合同條件的第一個附件就是“主合同要點”，其中將主合同的合同條件、工期、質(zhì)量、安全等方面的要求全部作為分包合同附件納入到分包合同文件中，旨在確保分包商在執(zhí)行項目時充分考慮業(yè)主對總包商的要求。如沒有明示的約定，主合同的規(guī)定不能被解讀為已包括在分包合同內(nèi)[5-7]。為了避免在分包商履約中引起額外的風險，總包商應將主合同的有關(guān)條款包括在分包合同中，包括適用的標準，規(guī)范和相關(guān)法律法規(guī)。例如，石油化工項目中，主合同通常要求業(yè)主與總包商簽訂HSE協(xié)議以加強HSE管理，相應地，分包合同中總包商也應與分包合同簽訂此類協(xié)議，并在分包管理中監(jiān)控和管理到位，不得僅從形式上以包代管。

4　結(jié)束語

分包合同2011版較分包合同94版有較大的改進和完善，對當下國際工程分包管理中的問題很有啟發(fā)。但分包管理的問題不可能完全通過合同條款解決，F(xiàn)IDIC分包合同范本對分包活動管理最大的借鑒意義還在于對可能出現(xiàn)問題的預判和可操作性強的管理流程。通過前瞻性和精細化的管理，向紛繁復雜的國際工程分包活動爭效益、降損失。期待本文借他山之石，能夠?qū)ξ覈鴩H工程公司的分包工程管理有所貢獻。

[1]FIDIC.Conditions of Subcontract for Construction[M]. Geneva，Switzerland：FIDIC，2011.

[2]何伯森.國際工程合同管理[M].第3版.北京：中國建筑工業(yè)出版社，2016.

[3]賈冰.對美國工程項目分包合同管理的幾點體會[J].國際經(jīng)濟合作，2007（6）：58-63.

[4]崔軍.國際工程分包合同與管理系列之四——國際工程項目分包的特殊原則[J].國際工程與勞務，2007（8）：52-54.

[5]姜東升.國際承包工程項目分包合同風險管理[J].中國石油企業(yè)，2012（9）：70-71.

[6]李鋒輝，段興福，吳淳.國際工程分包商管理的成功因素分析——以印度東氣西輸工程為例[J].石油天然氣學報，2012，34（8）：239-242.

[7]葛書義，蔣圣高，高玉桂.國際總承包項目合同管理[J].石油工程建設，2005，31（3）：62-68.

Analysis on InternationalProjects Subcontracting Management Based on FIDICConditions ofSubcontract for Construction

LIANG Xueguang1，SUIHaixin2，HAO Lihua3
1.Huanqiu Project Management（Beijing）Co.，Ltd.，Beijing 100029，China
2.China Machinery Engineering Corporation，Beijing 100055，China
3.Tianjin University，Tianjin 300072，China

With the rapid development of international contracting industry and larger scale of projects，subcontractors play an indispensable role.Subcontractor acts as the most basic level of the construction project management，as well as the implementer and first control of project quality，progress and cost.The problems in subcontracting are classifid into three categories：localsubcontracting，domestic subcontracting and third country subcontracting，and are discussed individually in detail.The suggestions are put forward based on“FIDIC Subcontract Conditions for Construction（2011）”in terms of progress management，quality management，payment management，change，claims and disputes resolution.

FIDIC；conditions of subcontract for construction；international project；local subcontracting；domestic subcontracting

10.3969/j.issn.1001-2206.2016.05.021

梁學光（1983-），女，天津人，工程師和經(jīng)濟師，2009年畢業(yè)于天津大學，現(xiàn)從事工程項目合同管理。

Email：13436468527@139.com

2016-03-07；

2016-07-30