論商標(biāo)先用權(quán)制度之“在先使用”

呂凌銳

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

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論商標(biāo)先用權(quán)制度之“在先使用”

呂凌銳

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

［摘要］在完善知識產(chǎn)權(quán)法治建設(shè)的立法背景下，我國于2014年5月1日起正式施行的新《商標(biāo)法》第59條第3款增設(shè)了商標(biāo)先用權(quán)制度，賦予先用人在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)的權(quán)利，對有一定影響力的未注冊商標(biāo)加強(qiáng)了法律保護(hù)力度①理論上使用“商標(biāo)先用權(quán)”“商標(biāo)先使用權(quán)”“商標(biāo)在先使用抗辯權(quán)”等稱謂指代現(xiàn)行《商標(biāo)法》第59條第3款。筆者綜合各位學(xué)者的觀點(diǎn)，使用了學(xué)理上更為通用的“商標(biāo)先用權(quán)制度”的稱謂。。成立在先使用行為是適用商標(biāo)先用權(quán)制度進(jìn)行抗辯的前提基礎(chǔ)，鑒于理論和實(shí)踐中對于構(gòu)成“在先使用”行為的法律解釋莫衷一是，該文針對理論和司法實(shí)踐中的分歧之處，對適用在先使用行為的要件作出具體明確的闡釋。

［關(guān)鍵詞］商標(biāo)使用；商標(biāo)先用權(quán)制度；在先使用行為；法治

一、先用權(quán)制度的司法實(shí)踐及其問題

筆者文總結(jié)自2001年《商標(biāo)法》實(shí)施至現(xiàn)行商標(biāo)法正式施行期間，商標(biāo)在先使用人適用先用權(quán)進(jìn)行抗辯的案例，鑒于這期間商標(biāo)法并未正式規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)制度，司法實(shí)踐中由法官對于在先使用的抗辯理由是否成立行使自由裁量權(quán)，因此法院對這些案件的定性亦存在分歧，其判決結(jié)果可分為兩類：一類判決認(rèn)為基于在先使用的事實(shí)并不產(chǎn)生法律認(rèn)可的利益，或者認(rèn)為基于在先使用產(chǎn)生的利益不能對抗已經(jīng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)專用權(quán)，故即使存在在先使用行為，使用人亦構(gòu)成侵權(quán)。例如，在貴州南德酒業(yè)有限公司與四川老作坊酒廠等侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案中，二審法院以我國法律并未規(guī)定商標(biāo)先用制度為由，認(rèn)定南德酒業(yè)公司主張其商標(biāo)因在先使用而不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由沒有法律依據(jù)②參見〔2012〕蘇知民終字第0273號，http：//www.pkulaw.cn/cases，最后訪問時(shí)間2014年12月5日。相關(guān)案件包括：安徽迎駕酒業(yè)股份有限公司與安徽雙輪酒業(yè)有限責(zé)任公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案，〔2001〕民三終字第9號；信誼藥廠訴中國藥科大學(xué)制藥有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，〔2003〕蘇民終字第015號；伍銳稷與梧州市華興軸承營業(yè)部商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案，〔2003〕桂民三終字第10號；藍(lán)迪（撫順）國際化學(xué)有限公司與上海愛特福實(shí)業(yè)有限公司、江蘇愛特福藥物保健品有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案，〔2003〕滬二中民五（知）終字第9號；蚌埠迎客松釀酒有限公司與安徽休寧縣啤酒廠、黃山市迎客酒業(yè)有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，〔2005〕皖民三終字第3號；雷茨飯店有限公司訴上海黃浦麗池休閑健身有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，〔2008〕滬二中民五知初字第74號；阿曼瑞卡納國際有限公司與上海奔燦進(jìn)出口貿(mào)易有限公司北京望京分公司等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案，〔2009〕高民終字第1915號；王軍訴張麗萍等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案，〔2010〕岸知民初字第70號；貴州南德酒業(yè)有限公司與四川老作坊酒廠等侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案，〔2012〕蘇知民終字第0273號；綾××?xí)r裝（××）有限公司訴高甲等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案，〔2013〕浙知終字第61號；廣州泰翌貿(mào)易有限公司訴亞基拉有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，〔2013〕滬二中民五(知)終字第87號；http：//www.pkulaw.cn/cases，最后訪問時(shí)間2014年12月5日。。另一類判決認(rèn)為未注冊商標(biāo)基于在先使用形成的在先權(quán)利或利益可以對抗商標(biāo)專用權(quán)，或者根據(jù)公平及誠實(shí)信用原則認(rèn)為在先權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，在先使用人不構(gòu)成侵權(quán)并且可以在原有經(jīng)營范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)。例如，盛煥華與延邊教育出版社等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛申請案中，最高人民法院認(rèn)為，延邊教育出版社使用“隨堂通”標(biāo)識的行為發(fā)生于商標(biāo)權(quán)人申請注冊商標(biāo)之前，沒有侵害商標(biāo)專用權(quán)的主觀故意，其被控侵權(quán)行為系“在先的正當(dāng)使用”，并未侵害申請人的商標(biāo)權(quán)①參見盛煥華與延邊教育出版社等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛申請案〔2013〕民申字第933號，http：//www.pkulaw.cn/cases，最后訪問時(shí)間2014年12月6日。相關(guān)案件包括：聯(lián)友鹵制品廠訴柏代娣商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，載于《最高人民法院公報(bào)》2005年第8期；福州維他龍營養(yǎng)食品有限公司與廈門惠爾康食品有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案，〔2005〕湘高法民三終字第 49號；四川江口醇酒業(yè)（集團(tuán)）有限公司與瀘州千年酒業(yè)有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案，〔2006〕湘高法民三終字第30號；汪鵬訴上海漢妮迪餐飲管理有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，〔2008〕浦民三（知）初字第51號；蔣玉友、南京夫子廟飲食有限公司、南京清真奇芳閣餐飲有限公司侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案；盛煥華與延邊教育出版社等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛申請案，〔2013〕民申字第933號；http：//www.pkulaw.cn/cases，最后訪問時(shí)間2014年12月6日。。結(jié)合法院關(guān)于在先使用商標(biāo)案件的判決可以得出結(jié)論：在2001年《商標(biāo)法》施行期間，絕大多數(shù)法院嚴(yán)格遵循知識產(chǎn)權(quán)法定主義原則和商標(biāo)法律規(guī)范，認(rèn)定所謂“商標(biāo)先用權(quán)”抗辯于法無據(jù)，在先使用人構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。但是，也有少數(shù)法院在審判過程中根據(jù)民法的公平原則承認(rèn)在先使用標(biāo)識行為可以作為對抗商標(biāo)專用權(quán)的抗辯事由。依據(jù)修改前的商標(biāo)法律規(guī)范，多數(shù)法院的判決雖無違法之處，但卻與公平正義的基本法律原則相悖；相反少數(shù)法院的法官積極發(fā)揮司法的能動性，通過法律的價(jià)值判斷保護(hù)在先使用人辛苦經(jīng)營積累的商譽(yù)，又難免有法官造法和破壞法律權(quán)威性之嫌[1]153-159。司法實(shí)踐中法院對于商標(biāo)先用權(quán)的定性存在分歧，造成判決結(jié)果不統(tǒng)一，其癥結(jié)在于法律對商標(biāo)先用權(quán)的地位和效力沒有作出明確的規(guī)定。

自現(xiàn)行《商標(biāo)法》生效以來，先用制度的正當(dāng)性在立法層面上得到了認(rèn)可，法官可直接援引該條款支持商標(biāo)在先使用的抗辯，有利于維護(hù)司法判決的統(tǒng)一性和權(quán)威性。例如，在2014年5月16日審結(jié)的漳州市薌城東汽配件有限公司與滄州海亮螺絲制造有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案中，二審法院將上訴人的行為是否構(gòu)成商標(biāo)的在先使用作為案件爭議的焦點(diǎn)之一。雖然由于上訴人提供的證據(jù)不足以證明其商標(biāo)使用先于權(quán)利人注冊，導(dǎo)致基于在先使用的上訴理由不能成立，但是法院審查了涉案商標(biāo)在先使用并具有一定影響力的事實(shí)是否成立，承認(rèn)了商標(biāo)先用制度本身的合法性。廣州省高院在與先用權(quán)制度有關(guān)的侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件中也嘗試對制度的適用條件進(jìn)行了初步的探索，該案作為最高人民法院發(fā)布的“2014年度中國法院10大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件”之一，開啟了我國司法實(shí)踐中基于商標(biāo)的在先使用進(jìn)行抗辯的先河。

界定在先使用行為是適用商標(biāo)先用權(quán)制度的前提，盡管國內(nèi)外學(xué)者對于商標(biāo)先用權(quán)制度已經(jīng)進(jìn)行了研究并取得了一定的成果，但是學(xué)理上和實(shí)踐中對于何為“在先使用行為”尚未達(dá)成共識，有待理論和實(shí)踐的進(jìn)一步探索。鑒于這一有爭議的問題很可能會成為司法實(shí)踐中適用先用權(quán)制度的分歧和障礙，下文將對在先使用的內(nèi)涵作出具體明確的闡釋。

二、何謂“在先使用”？

（一）判斷在先使用行為的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)

適用商標(biāo)先用權(quán)制度的前提無疑是在先使用行為成立。但是對于使用“在先”參照的時(shí)間點(diǎn)，我國商標(biāo)法理論上存在不同的觀點(diǎn)。第一種被多數(shù)學(xué)者和我國現(xiàn)行商標(biāo)先用權(quán)制度所認(rèn)可，強(qiáng)調(diào)申請注冊之日對取得商標(biāo)專用權(quán)的重要意義，認(rèn)為在先使用應(yīng)當(dāng)先于注冊人申請之日[2]。第二種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)商標(biāo)公告的作用，即商標(biāo)自公告之日起為公眾所知，因此在先使用是先于初步公告的商標(biāo)使用。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為只有獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)專用權(quán)才具有排除他人使用的效力，因此在先使用的參照標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊之日。

域外商標(biāo)先用權(quán)制度對這一問題也作出了不同的法律規(guī)定。多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)將注冊商標(biāo)申請日作為在先使用的時(shí)間參照點(diǎn)，例如《日本商標(biāo)法》規(guī)定在先使用發(fā)生于“在商標(biāo)注冊申請人提出商標(biāo)注冊申請之前”①《日本商標(biāo)法》第32條：“在他人申請注冊商標(biāo)之前，在日本國內(nèi)非以不正當(dāng)競爭為目的……”參見《十二國商標(biāo)法》翻譯組：《十二國商標(biāo)法》，清華大學(xué)出版社2013年版，第251頁。；《韓國商標(biāo)法》規(guī)定“他人申請商標(biāo)注冊前”使用商標(biāo)是取得“繼續(xù)使用商標(biāo)的權(quán)利”的前提條件②《韓國商標(biāo)法》第57條第3款：“1.在同一種或類似的商品上使用與他人已注冊的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，且符合下列全部要件的人（包括承繼其地位的人，以下稱為”先使用人”），有權(quán)在其適用的商品上繼續(xù)使用該商標(biāo)：（1）在他人申請注冊該商標(biāo)之前，該人已經(jīng)在國內(nèi)開始使用此商標(biāo)，卻沒有故意從事不正當(dāng)競爭的意圖而持續(xù)使用該商標(biāo)……”參見http：//www. marketbook.cn/，最后訪問時(shí)間：2015年9月1日。；臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”規(guī)定不受商標(biāo)專用權(quán)效力拘束的適用應(yīng)早于商標(biāo)被申請注冊的時(shí)間③我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”第23條第2款：“在他人申請商標(biāo)注冊前，善意使用相同或近似之商標(biāo)圖樣于同一或類似之商品，不受他人商標(biāo)專用權(quán)之效力所拘束……”http：//law.lawtime.cn/，最后訪問時(shí)間：2015年9月1日。，智慧財(cái)產(chǎn)法院④智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)，英文為“Intellectual Property”，德文為“Gestiges Eigentun”，其原意均為“知識（財(cái)產(chǎn)）所有權(quán)”或者“智慧（財(cái)產(chǎn)）所有權(quán)”，也稱為智力成果權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)，指“權(quán)利人對其所創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專有權(quán)利”。我國臺灣地區(qū)稱為“智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)”，而大陸稱為“知識產(chǎn)權(quán)”。引自胡延玲：《科技型中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資法律研究》，載于《人大法律評論》2015年卷第1輯，第316頁。亦有關(guān)于使用商標(biāo)先用制度的相關(guān)判決。部分英美法系國家或地區(qū)則以商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊或予以公告的時(shí)間作為在先使用的比較標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)美國《蘭哈姆法》，商標(biāo)侵權(quán)訴訟的抗辯事由包括當(dāng)事人在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊日或者發(fā)布注冊公告日之前持續(xù)地使用該商標(biāo)；《香港商標(biāo)條例》第19條規(guī)定，在先使用的時(shí)間必須同時(shí)早于注冊商標(biāo)在香港首次使用的日期以及商標(biāo)的注冊日期⑤香港《第559章商標(biāo)條例》第19條（4）：“凡任何人在香港于營商過程或業(yè)務(wù)運(yùn)作中，就某些貨品或服務(wù)而使用任何未經(jīng)注冊的商標(biāo)或其他標(biāo)志，而該人或其先前的所有權(quán)持有人在下述日期(兩者中以較早者為準(zhǔn))之前的某日起已在香港持續(xù)如此使用該未經(jīng)注冊的商標(biāo)或其他標(biāo)志——（a）某注冊商標(biāo)在香港首次使用的日期；及(b)該注冊商標(biāo)在香港的注冊日期，則該項(xiàng)使用屬侵犯該注冊商標(biāo)……”http：//www.pku-law.cn/，最后訪問時(shí)間：2015年9月1日。。

綜合前述分析可知，我國理論上關(guān)于在先使用行為的時(shí)間參照標(biāo)準(zhǔn)的三種觀點(diǎn)在域外的法律規(guī)定中都有所體現(xiàn)。贊成以商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊之日作為在先使用的比較標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)專用權(quán)的效力始于核準(zhǔn)注冊之日，因此與先用利益發(fā)生沖突亦始于核準(zhǔn)注冊之日。對于先使用人于注冊人申請之日后核準(zhǔn)注冊之日前通過商標(biāo)使用行為獲得了一定的影響力和知名度的情況下，這種時(shí)間界定更為公平[3]。筆者認(rèn)為，我國商標(biāo)先用權(quán)制度采用此觀點(diǎn)并不合適。首先，提交申請的商標(biāo)一旦通過審查就應(yīng)當(dāng)依法予以初步公告，此時(shí)任何人都可以通過合法途徑知悉商標(biāo)內(nèi)容，如果使用人在知悉他人初步公告的商標(biāo)后到核準(zhǔn)注冊期間開始使用商標(biāo)，這種行為顯然不屬于在先使用行為。其次，美國作為采取使用原則的典型代表國家，商標(biāo)注冊只具有證據(jù)效力，因此《蘭哈姆法》不以申請日作為時(shí)間點(diǎn)與其法律體系是統(tǒng)一的。我國采用注冊原則和申請?jiān)谙仍瓌t，注冊申請日對于商標(biāo)法律制度而言意義重大。最后，我國《商標(biāo)法》及相關(guān)法律規(guī)范已明確將“在先權(quán)利”的“在先”界定為“在注冊人提出商標(biāo)申請之前”，在法律規(guī)范尚無例外規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“在先”的時(shí)間判斷標(biāo)準(zhǔn)是一致的⑥例如《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》第32條指出，商標(biāo)法所稱“他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”是指在商標(biāo)注冊申請人提出商標(biāo)注冊申請之前，他人已經(jīng)取得的權(quán)利……”http：//www.npc.gov.cn/，最后訪問時(shí)間：2014年12月7日。再如，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第17條第2款：“人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，一般以訴爭商標(biāo)申請日為準(zhǔn)?！?。因此，判斷在先使用行為應(yīng)當(dāng)以“注冊商標(biāo)申請日”作為時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。

（二）“使用”的界定

1.使用的客觀存在

商標(biāo)先用權(quán)制度的正當(dāng)性源于使用對于商標(biāo)的重要意義，旨在保護(hù)在先使用人經(jīng)營建立的商譽(yù)，因此商標(biāo)的實(shí)際使用是構(gòu)成在先使用行為的前提。現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條規(guī)定了商標(biāo)使用的含義，提高了“商標(biāo)使用”概念的立法層次，明確其識別商標(biāo)來源的功能。但是，理論上認(rèn)為商標(biāo)使用行為的法律規(guī)定尚有不足之處。首先，“商標(biāo)使用”涵蓋了在先使用、撤銷制度中的“連續(xù)三年不使用”以及侵權(quán)使用等各種“使用”類型。有學(xué)者指出這三種具體的“使用”各不相同，比如認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的使用范圍應(yīng)當(dāng)大于連續(xù)三年不使用的范圍，構(gòu)成在先使用行為的范圍應(yīng)當(dāng)小于第48條的規(guī)定，因此商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同類型的使用行為，在概括商標(biāo)使用含義的基礎(chǔ)上具體規(guī)定不同類型的商標(biāo)使用[4]6-9。其次，使用商標(biāo)的載體和商業(yè)活動范圍不能滿足經(jīng)營者多元化的使用需求，尤其是不能體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)發(fā)展對于商標(biāo)使用的影響。

對于不同商標(biāo)使用類型中“使用”的界定確實(shí)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，例如，我國商標(biāo)法不僅規(guī)定了“商標(biāo)使用”這一屬概念，同時(shí)也列舉了侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為類型。同時(shí)，隨著電子商務(wù)技術(shù)的發(fā)展和營銷手段的創(chuàng)新，法律可能難以窮盡所有的使用方式和使用范圍，因此法律實(shí)踐中仍應(yīng)當(dāng)考慮各種具體使用類型的特性。有時(shí)使用行為雖然符合法定使用方式卻未必會產(chǎn)生使消費(fèi)者區(qū)分商品來源的效果，有時(shí)表面特征近似的使用行為在法律上的定性截然不同。例如Playboy Enters.v.Welles，一案，《花花公子》前封面女郎Welles在自己創(chuàng)建的網(wǎng)站中使用“Playboy”和“Playmate”（二者均為花花公子公司的注冊商標(biāo)）作為網(wǎng)頁廣告和搜索關(guān)鍵詞。法院認(rèn)定Welles上述使用商標(biāo)的行為是為了說明自己做過公司的封面女郎，或是為指代花花公子公司的商品而非描述自己的產(chǎn)品，又或是為了滿足公眾獲取信息的需求，為網(wǎng)絡(luò)和用戶搜集資料提供便利。這種行為應(yīng)被認(rèn)定為“指示性合理使用”（nominative fair use），不屬于商標(biāo)使用行為[5]782。

法院在判決中進(jìn)一步指出：“在美國法律中，在特定的情況下，幾乎所有的通用法律都存著例外，‘指示性合理使用’就是商標(biāo)使用的一種例外，即使它可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的可能性。”然而在Playboy Enters.v.Netscape Communications一案中，網(wǎng)景通訊公司同樣是將“Playboy”和“Playmate”作為網(wǎng)絡(luò)廣告的搜索關(guān)鍵詞，但是第九巡回上訴法院推翻了地方法院的不侵權(quán)判決，認(rèn)為網(wǎng)景公司的行為會使消費(fèi)者誤以為雙方經(jīng)營者存在關(guān)聯(lián)交易或者其他利益關(guān)系，即使當(dāng)事人雙方之間不存在競爭關(guān)系，也不構(gòu)成指示性合理使用，屬于商標(biāo)使用行為[6]?？梢姺ㄔ涸谡J(rèn)定商標(biāo)使用行為時(shí)，不僅要考慮商標(biāo)法列舉的使用方式，還需要根據(jù)具體案情進(jìn)行分析。

2.使用的持續(xù)性

商標(biāo)在先使用行為應(yīng)當(dāng)滿足持續(xù)合法使用的條件。美國、澳大利亞、英國等法域的商標(biāo)先用權(quán)制度明確規(guī)定了“持續(xù)使用”（continuously）要求，我國商標(biāo)法雖然并未直接規(guī)定“持續(xù)使用”，但同樣認(rèn)為在先使用行為應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)不間斷地連續(xù)使用，除非使用者持有合理的理由或者受到不可抗力的影響。但是對于商標(biāo)持續(xù)使用是否應(yīng)當(dāng)積累到一定的時(shí)間長度，在理論上仍有爭論。多數(shù)學(xué)者主張不應(yīng)當(dāng)限定在先使用商標(biāo)的時(shí)長，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定持續(xù)使用時(shí)間長度的下限，否則不足以在相關(guān)市場上建立起商業(yè)信譽(yù)，或者不足以證明在先使用人使用商標(biāo)的真實(shí)意圖，具體的時(shí)長下限包括六個(gè)月、一年或者三年以上。

通過立法層面規(guī)定使用時(shí)長的方式判斷是否構(gòu)成商標(biāo)持續(xù)使用的做法并不可取。首先，建立經(jīng)營者商業(yè)信譽(yù)的時(shí)間受到商品或服務(wù)本身的性質(zhì)和經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、經(jīng)營水平、宣傳力度等因素的影響，對所有在先使用人適用統(tǒng)一的時(shí)長標(biāo)準(zhǔn)并不公平，而且這個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)難以在立法上量化。更何況上述明確規(guī)定“持續(xù)使用”的法域在立法中也均未限制使用時(shí)間的長度。我國商標(biāo)先用權(quán)制度明確規(guī)定了在先使用商標(biāo)需要“有一定的影響力”，這一條件涵蓋了在先使用人已經(jīng)積累起一定商譽(yù)的事實(shí)，有關(guān)部門在認(rèn)定商標(biāo)的影響力時(shí)，可以結(jié)合商標(biāo)的使用時(shí)間予以考慮。其次，商標(biāo)使用的時(shí)長與使用者真實(shí)的使用意圖并無必然聯(lián)系。例如，在寶潔公司訴強(qiáng)生公司案件中，寶潔公司每年都會制定所謂“次要品牌”（minor program）項(xiàng)目計(jì)劃，將囤積的商標(biāo)用于五十種商品的銷售，以此規(guī)避法律禁止注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使的要求。法院認(rèn)為，“商標(biāo)必須在商業(yè)活動中連續(xù)使用意味著，使用者必須誠心誠意地在商品交易中使用該商標(biāo)，而不是為了維護(hù)商標(biāo)目的的象征性使用?！薄按我放啤表?xiàng)目僅僅是為了迎合商標(biāo)法關(guān)于“商業(yè)中持續(xù)使用”的要求而實(shí)施的應(yīng)對措施，其以使用為名行囤積之實(shí)，造成商標(biāo)資源的浪費(fèi)，有悖于使用商標(biāo)原則的立法目的，該品牌項(xiàng)目所涉及的“Sure”和“Assure”兩個(gè)商標(biāo)不滿足持續(xù)使用的要求。換言之，即使使用商標(biāo)達(dá)到一定的時(shí)間長度或者頻率也不能必然得出使用人具有真實(shí)使用意圖的結(jié)論。因此，法律規(guī)范不宜限定在先使用的時(shí)間長度。

3.使用的影響性

（1）先用商標(biāo)的影響對象和效果

在先使用的商標(biāo)必須針對相關(guān)市場的消費(fèi)者產(chǎn)生影響力，如果附有商標(biāo)的商品尚未投放到消費(fèi)者市場或者消費(fèi)者尚未認(rèn)識到特定商品與商標(biāo)使用者之間的聯(lián)系，那么在先使用的商標(biāo)就不具備商標(biāo)法上的影響力。例如，法拉制造公司訴藍(lán)鈴公司侵犯商標(biāo)權(quán)一案，原告在1973年7月3日向各地經(jīng)銷商售出一條印有“Time Out”商標(biāo)的男褲，后于9月準(zhǔn)備投入商品的批量制造與銷售。同年7 月5日，藍(lán)鈴公司也將印有“Time Out”商標(biāo)的男褲樣品交付各地經(jīng)銷商并準(zhǔn)備于同年10月批量銷售。第五巡回上訴法院在判決中指出，雙方當(dāng)事人將商品出售給各自經(jīng)銷商的行為并非面向消費(fèi)者群體，不符合“兩步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”對于公開使用商標(biāo)的要求①See New England Duplicating Co.v.Mendes，190 F.2d 415，418.該案創(chuàng)設(shè)了判斷一方對某一商標(biāo)的使用行為是否足以產(chǎn)生普通法上的商標(biāo)權(quán)利的“兩步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”：第一步是有證據(jù)證明當(dāng)事人對標(biāo)識進(jìn)行了使用；第二步是指當(dāng)事人以充分公開的方式使用標(biāo)識，并在相關(guān)公眾中起到了識別或區(qū)別商品的作用。http：//ori-gin-www.lexisnexis.com/ap/auth，最后訪問時(shí)間2015年9 月20日。，因此不構(gòu)成商標(biāo)的使用。只有經(jīng)營者將附綴商標(biāo)的商品投放到消費(fèi)市場之時(shí)，方能構(gòu)成商標(biāo)使用行為，才能享有商標(biāo)權(quán)。同樣在Aycock Engineering v.Air flite案中，法院認(rèn)定原告作為一家為消費(fèi)者提供訂購航班服務(wù)的公司，在與短途運(yùn)輸服務(wù)經(jīng)營者磋商合作計(jì)劃以及簽訂合同的過程中使用“Air flite”標(biāo)識的行為不是面向消費(fèi)者的公開使用，因此不構(gòu)成商標(biāo)的使用。除商品已經(jīng)公開投放到相關(guān)市場之外，商標(biāo)必須使消費(fèi)者認(rèn)識到商品與特定使用者之間的聯(lián)系。比如第四巡回法院在馬里蘭體育場管理局（MSA）訴Bekcer的判決中指出，盡管Bekcer先于MSA銷售有“Camden Yards”標(biāo)識的T恤衫，但是在被告銷售商品之前，MSA已經(jīng)從事的大量廣告宣傳活動足以使公眾建立起“Camden Yards”與MSA之間的聯(lián)系，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定MSA為在先的商標(biāo)使用人，享有商標(biāo)權(quán)。類似的案件還有 Planetary Motion，Inc.v.Techsplosion，Inc.，法院認(rèn)為Byron Darrah提供以“Cool mail”的為標(biāo)識的免費(fèi)軟件是面向不特定消費(fèi)者的公開使用行為，已經(jīng)建立起“Cool mail”標(biāo)識與相關(guān)服務(wù)之間的特定聯(lián)系，構(gòu)成商標(biāo)的在先使用。上述判例對我國法院認(rèn)定商標(biāo)在先使用行為具有參考價(jià)值，在先使用人要證明商標(biāo)具有一定影響的前提條件是證明消費(fèi)者已經(jīng)認(rèn)識到商品與商標(biāo)使用人之間的特定聯(lián)系。

（2）先用商標(biāo)的影響力度

關(guān)于衡量在先使用商標(biāo)影響力的標(biāo)準(zhǔn)問題，不同國家的立法及司法的態(tài)度經(jīng)歷了一個(gè)變化的過程。例如，美國法院在Allard案件中確立了關(guān)于在先使用商標(biāo)知曉程度的Allard標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為率先在商業(yè)活動中實(shí)際使用某一商標(biāo)的經(jīng)營者就是商標(biāo)的在先使用人，可以依據(jù)普通法取得商標(biāo)權(quán)，不必考慮商標(biāo)的影響力。但是隨后在Lucent案中，法院首次提出判斷在先使用商標(biāo)具有影響力的四個(gè)參考因素，包括商品的“銷售數(shù)量、購買者數(shù)量、銷售額增長趨勢以及廣告宣傳程度”。法官據(jù)此認(rèn)為原告“只是銷售了少量的商品”，不構(gòu)成商標(biāo)的在先使用。在日本，1959年之前的《商標(biāo)法》規(guī)定在先商標(biāo)在注冊商標(biāo)申請日之前必須連續(xù)使用超過一年，否則不符合“被消費(fèi)者廣泛知曉”的要求。而現(xiàn)行商標(biāo)法取消了在先使用時(shí)長的規(guī)定，只要先使用人能夠證明商標(biāo)處于“被消費(fèi)者廣泛知曉的狀態(tài)”即可。各個(gè)國家立法上對商標(biāo)影響力度的要求也有所差異，單從立法的文字表述來看，日本《商標(biāo)法》所謂“在需求者之間被廣泛認(rèn)知”的影響程度最強(qiáng)，《韓國商標(biāo)法》規(guī)定的“消費(fèi)者已知曉”或者意大利《商標(biāo)法》規(guī)定的“具有地方知名度”則表明其影響力較弱。但是日本法院在認(rèn)可先使用者繼續(xù)使用其標(biāo)志時(shí)，事實(shí)上放寬了商標(biāo)影響力的要求，例如在山形縣楯岡地區(qū)清酒公司案件中清酒公司所處地區(qū)較為閉塞，其業(yè)務(wù)往來局限于當(dāng)?shù)氐膸准倚⌒推髽I(yè)，知曉其商品的范圍限于山形縣楯岡地區(qū)（現(xiàn)村山市）的狹小地域范圍。法院認(rèn)為，考慮當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平和交通狀況，知曉商標(biāo)地域狹小不構(gòu)成阻礙先用權(quán)成立的事由，在該地方范圍內(nèi)形成的具體信譽(yù)是應(yīng)該得到保護(hù)的，認(rèn)定清酒公司在先使用行為成立[7]147。因此，盡管各國法律規(guī)范關(guān)于在先商標(biāo)影響力程度的要求所不同，但實(shí)踐中法院仍會根據(jù)個(gè)案的情況調(diào)整衡量商標(biāo)影響力的標(biāo)準(zhǔn)，各法域在先商標(biāo)影響力的實(shí)際差異可能并非如立法規(guī)定一樣涇渭分明。

我國學(xué)者對于在先商標(biāo)影響力的判斷標(biāo)準(zhǔn)和程度的認(rèn)識可以概括為如下幾種。在影響力的判斷標(biāo)準(zhǔn)方面，部分學(xué)者認(rèn)為只要在先商標(biāo)使用人持續(xù)地使用商標(biāo)達(dá)到一定的時(shí)間長度，就可以推定商標(biāo)“有一定的影響”。另有學(xué)者認(rèn)為“有一定的影響”和“馳名”都是商標(biāo)得到特殊保護(hù)的理由，因此法律關(guān)于馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以同時(shí)適用于有一定影響力的商標(biāo)。在影響力的程度方面，有學(xué)者認(rèn)為在先使用商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有“相當(dāng)?shù)闹群褪袌雎曌u(yù)”，也有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)只需在“某個(gè)或某幾個(gè)狹小的地域范圍內(nèi)具有一定的知名度”。根據(jù)前述有關(guān)持續(xù)使用和國外法域關(guān)于商標(biāo)影響力的實(shí)施效果的分析，筆者認(rèn)為對于“有一定影響力”的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以參照馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，采取類似馳名商標(biāo)的被動認(rèn)定方式，結(jié)合個(gè)案情況考慮影響力的地域范圍和知名程度。例如，影響力只在“某個(gè)或某幾個(gè)狹小的地域范圍”標(biāo)準(zhǔn)適用于少數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后、交通不便的地區(qū)或者市場需求存在地域局限性的商品；反之如果涉案商品銷售地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、商品存在普遍的市場需求情況下，法院應(yīng)當(dāng)適度提高對于商標(biāo)影響力的要求。至于先用權(quán)制度中“有一定影響力”的商標(biāo)與《商標(biāo)法》第32條所指“在先使用并有一定影響”的商標(biāo)是否等同的問題，多數(shù)中外學(xué)者認(rèn)為前者的影響力程度可以更弱一些。因?yàn)榈?2條的立法目的是阻止他人搶注在先使用商標(biāo)，甚至可能產(chǎn)生撤銷他人注冊商標(biāo)的法律效果。相比之下，先用權(quán)制度只是在一定程度上限制了注冊商標(biāo)權(quán)利人的禁止權(quán)能，并不會威脅注冊商標(biāo)的存在和市場交易的安全，因此法院在適用先用權(quán)制度時(shí)，可以借鑒第32條的衡量標(biāo)準(zhǔn)，作出相對寬松的法律解釋。

（三）商標(biāo)在先使用人與注冊權(quán)利人的主觀善意

英美法系國家和地區(qū)雖然并未在商標(biāo)先用權(quán)的有關(guān)法律規(guī)范中規(guī)定使用人的主觀狀態(tài)，但是法院通過判例確認(rèn)了主觀善意對于在先使用人和注冊權(quán)利人的重要意義。早在 1913年 Hanover Milling Co.訴Metcalf案中，Metcalf在辯稱自己在被起訴之前不知道原告已經(jīng)使用了“Tea Rose”商標(biāo)，雖然與原告同為面粉生產(chǎn)公司，但自身產(chǎn)品并未染指原告的銷售區(qū)域。美國最高法院終審認(rèn)為，如果“兩個(gè)使用人在兩個(gè)距離遙遠(yuǎn)的地區(qū)獨(dú)立善意地使用相同或近似的商標(biāo)，建立起各自的商譽(yù)，那么這兩個(gè)使用人分別是各自所在區(qū)域的在先使用人?！彪S后在“REX”藥品商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中法院進(jìn)一步指出，雖然原告作為全國范圍內(nèi)的在先使用人在逐步擴(kuò)展銷售業(yè)務(wù)的過程中其銷售區(qū)域與被告的銷售區(qū)域（Louisville）發(fā)生部分重疊，但是被告在最初使用“REX”藥品商標(biāo)時(shí)并不知道原告的存在，因此被告是Louisville地區(qū)的商標(biāo)先用人，其善意的在先使用行為不應(yīng)被禁止。此后美國各法院在類似案件中援引“Hanover/Rectanus”規(guī)則，認(rèn)定商標(biāo)沖突使用情況下先用人的主觀善意，同時(shí)這項(xiàng)規(guī)則也逐漸被其他國家的司法實(shí)踐所接受。日本、韓國和我國臺灣地區(qū)在商標(biāo)法中明確規(guī)定了在先使用人的主觀狀態(tài)，日本、韓國商標(biāo)法表述為“非以不正當(dāng)競爭之目的”，臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”直接表述為“善意”。此外，先用權(quán)制度所指的注冊申請人必須善意地申請商標(biāo)注冊，惡意的注冊申請人或權(quán)利人不得限制在先的商標(biāo)使用行為。

在GALAPAGOS案中歐盟協(xié)調(diào)局指出，“凡是故意侵犯第三方權(quán)利的申請注冊行為都屬于惡意申請，”本案中雖然當(dāng)事人雙方之間沒有合同或先合同關(guān)系，但是根據(jù)兩家公司的經(jīng)營范圍、地理位置以及宣傳展銷情況，ELCAFE公司應(yīng)當(dāng)知道PROCAFE公司已經(jīng)在先使用了“GALAPAGOS”商標(biāo)，ELCAFE公司在提交商標(biāo)申請時(shí)具有惡意，市場調(diào)查局根據(jù)《共同體商標(biāo)條例》第52條（1）（b），裁定撤銷ELCAFE公司惡意申請的注冊商標(biāo)[8]482-483。

在先使用人必須善意使用商標(biāo)，沒有與他人商標(biāo)發(fā)生混淆或者侵犯他人在先權(quán)利的意圖。有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國商標(biāo)先用權(quán)制度并未明確規(guī)定在先使用人的主觀狀態(tài)，關(guān)于“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前……他人先于商標(biāo)注冊人使用”的表述意味著即使注冊權(quán)利人先于未注冊人使用商標(biāo)，只要未注冊人在權(quán)利人申請注冊之前滿足先用權(quán)制度的其他條件，那么惡意的未注冊人仍然可以適用先用權(quán)抗辯。另外，即使注冊人明知或應(yīng)知在先使用商標(biāo)的事實(shí)而惡意申請注冊，商標(biāo)法第32條、第45條第1款以及商標(biāo)先用權(quán)條款仍然可以構(gòu)成和諧統(tǒng)一的法律制度①《商標(biāo)法》第32條：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！钡?5條第1款：“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法……第32條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效?！本唧w的法律適用方法是：“如果在商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)主張?jiān)谙仁褂每罐q成立的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告訴訟請求；在商標(biāo)注冊之日起五年后主張?jiān)谙仁褂每罐q成立的，應(yīng)當(dāng)判決被告在原有范圍內(nèi)使用且應(yīng)當(dāng)附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)志?！?。筆者認(rèn)為，商標(biāo)先用權(quán)制度是為了維護(hù)在先使用人的市場利益而對于注冊商標(biāo)權(quán)的限制，這種例外必須適用于善意的使用人。同時(shí)注冊人在申請商標(biāo)注冊時(shí)主觀上也必須出于善意，否則在先使用人可以請求宣告商標(biāo)無效。這種做法符合先用權(quán)制度的立法目的，已經(jīng)被各國立法及司法實(shí)踐廣泛承認(rèn)。就我國商標(biāo)法律制度而言，如果先用權(quán)條款放寬對于在先使用人和注冊權(quán)利人主觀狀態(tài)的要求，還會與商標(biāo)法第32條發(fā)生競合，產(chǎn)生兩種截然不同的法律效果：在先權(quán)利人既可以根據(jù)第32條請求宣告注冊商標(biāo)無效，也可以根據(jù)先用權(quán)制度主張繼續(xù)使用。鑒于先用權(quán)制度對繼續(xù)使用商標(biāo)的諸多限制，在先權(quán)利人必然會傾向于選擇行政程序，因此商標(biāo)先用權(quán)制度僅對于善意的注冊申請人具有法律意義。

三、“在先使用”的法律效果

注冊商標(biāo)權(quán)利人在承認(rèn)先使用者繼續(xù)使用其標(biāo)記的同時(shí)，可以要求在先使用人在其所使用的標(biāo)記上貼附適當(dāng)?shù)臉?biāo)識。早在商標(biāo)法確立先用權(quán)制度之前，我國最高院司法解釋即規(guī)定在一定的條件下應(yīng)當(dāng)支持知名商品的在先權(quán)利人“附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識”的訴訟請求②最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第（二）款規(guī)定：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第 5條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。因后來的經(jīng)營活動進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！保袑W(xué)者將其性質(zhì)界定為免于禁止使用而承受的“法律上的負(fù)擔(dān)”。根據(jù)臺灣地區(qū)智慧財(cái)產(chǎn)局的觀點(diǎn)，所謂附加的標(biāo)識實(shí)際上發(fā)揮著區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用，具體的附加方式可以依據(jù)一般社會觀念和商業(yè)慣例，由當(dāng)事人協(xié)商確定；也有學(xué)者認(rèn)為附加標(biāo)識是對于商標(biāo)權(quán)利人來說是一種有限的救濟(jì)方式（a form of limited injunctive relief），實(shí)際上發(fā)揮著類似商標(biāo)的區(qū)分功能，目的是盡可能地避免因類似標(biāo)記共存造成消費(fèi)者的混淆[9]。

關(guān)于區(qū)別性標(biāo)識的具體內(nèi)容沒有統(tǒng)一的規(guī)定，原則上以足以防止消費(fèi)者誤認(rèn)為準(zhǔn)。附加的標(biāo)識既可以直接表明商品的來源，如附加產(chǎn)品制造商、生產(chǎn)地址等，也可以注明“某某制造與本公司無關(guān)”，避免消費(fèi)者誤以為商品與商標(biāo)專用權(quán)人之間存在關(guān)聯(lián)性。雖然美國近些年的商標(biāo)法實(shí)踐中以劃分共同商標(biāo)使用人的地域范圍為主要方式，相關(guān)機(jī)構(gòu)很少會作出涉及附加適當(dāng)標(biāo)識的限制，有學(xué)者認(rèn)為這是因?yàn)楦郊舆m當(dāng)標(biāo)識并不能達(dá)到徹底消除消費(fèi)者混淆的預(yù)期目標(biāo)。不過在較早的司法實(shí)踐中卻有許多關(guān)于附加標(biāo)識區(qū)分共存商標(biāo)的判例，在這類案件中法院通常會要求被告附加“免責(zé)聲明”（disclaimer）或采取“預(yù)防措施”（precaution measures），具體方式是標(biāo)注“未獲得（權(quán)利人）授權(quán)或贊助”。在此基礎(chǔ)上還會根據(jù)個(gè)案判決被告通過各種不同的方法實(shí)現(xiàn)區(qū)分商品來源的效果，具體包括：第一，重新包裝原告的產(chǎn)品，例如美國最高法院在Coty案中要求被告負(fù)責(zé)將原告的香水改換為小瓶出售；第二，注明自己銷售的產(chǎn)品屬于二手市場且與原產(chǎn)銷商之間并無關(guān)聯(lián)，例如1947年的冠軍火花塞案，上訴法院推翻了地區(qū)法院的判決，認(rèn)為如果被告在木塞上標(biāo)明“Repaired”字樣，消費(fèi)者就會知道該木塞是經(jīng)過修理的二手產(chǎn)品，不會導(dǎo)致商品來源的混淆，可以繼續(xù)使用原告的“Champion”商標(biāo)；第三，使用與原告相區(qū)別的商業(yè)外觀，包括在對比廣告宣傳過程中明確表示自己與競爭者的商品不同，這一區(qū)分方式確立于1968 年Smith v.Chanel案，后來的許多類似案件都遵循該規(guī)則[10]。

早在鱷魚商標(biāo)糾紛案判決中，我國最高院即指出鑒于被訴標(biāo)識一、二與請求保護(hù)的注冊商標(biāo)具有一定程度的相似性，因此鱷魚國際公司在使用商標(biāo)時(shí)應(yīng)當(dāng)“盡可能地避讓注冊商標(biāo)”，與注冊商標(biāo)保持“有明顯區(qū)分的使用環(huán)境和狀態(tài)”。在泥人張藝術(shù)開發(fā)公司（一審原告方）與泥人張博古陶藝廠等（一審被告方）不正當(dāng)競爭糾紛案判決中，我國法院首次作出被告應(yīng)當(dāng)“附加區(qū)別標(biāo)識的義務(wù)”的判決。北京市高院認(rèn)為一審被告方注冊并使用“nirenzhang”域名的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但是依據(jù)誠實(shí)信用原則，為避免消費(fèi)者混淆被告域名“nirenzhang”與原告藝術(shù)品特有名稱“泥人張”，被告應(yīng)當(dāng)在“nirenzhang”域名前附加區(qū)別標(biāo)識。由于該案件經(jīng)過最高人民法院再審程序予以改判，附加標(biāo)識的判決也沒有實(shí)際執(zhí)行。不過，筆者認(rèn)為北京市高院僅要求被告在原域名前附加標(biāo)識的做法并不能起到區(qū)分雙方當(dāng)事人商品來源的效果，消費(fèi)者仍然會誤以為二者之間存在某種關(guān)聯(lián)。借鑒美國早期判例的處理方式，如果法院要求原告在其網(wǎng)站網(wǎng)頁及其他宣傳載體上附加具有顯著性的標(biāo)識，可能是一種更為適當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

[參考文獻(xiàn)]

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[5]Spieler，William，Nom i nat ive Fai rUse in Tradem ark Law：A F-ai rUse Li ke NoOt hers，Journal of the Pat ent and Tradem ark Of fice Society，Vol.89，(Sept em ber/Oct ober 2007).

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[7][日]田村善之.日本知識產(chǎn)權(quán)法[M].周超，李雨峰，李希同，譯.張玉敏，校.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

[8]李明德，閆文軍，黃暉，郃中林.歐盟知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社.2010.

[9]John Papavasi liou FN，Using he Federal Tradem ark Regi st ration Process to Createa Broader yet Fai rer Sol ution to D-omain Name Conf licts，http：//hei nonline.org.

[10]Restat ement(Thi rd)of Unf air Com petition，Chapt er3.Topiic 6.31.e，http：//int ernational.west law.com.

（責(zé)任編輯：任屹立）

［中圖分類號］D923.43

［文章標(biāo)識碼］A

［文章編號］1671-0304(2016)03-0039-08

［收稿日期］2015-04-15［網(wǎng)絡(luò)出版時(shí)間］2016-06-12 00:40

［作者簡介］呂凌銳，女，遼寧沈陽人，中國人民大學(xué)博士研究生，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。

On“Prior Use”of Priority Right in Trademark Law

LYU Ling-rui
（Law School，Renmin University of China，Beijing，100872，China）

Abstract:Under the background of improving the construction of the rule of law in intellectual property legal system，the current trademark law adds the provision of prior use as the 59th(3)clause，since its coming into effect on May 1st，2014，entitling a prior user the interest of continuously using his trademark for original purpose，which strengthens the legal protection of unregistered trademarks with influence.The act of prior use has proved to be the premise of applying the defense.Since it has failed to come to any agreement about the legal explanations on what consists of“prior use”behavior，this essay has elaborated the issue above，especially focusing on those controversial point of views both in theory and practice.

Keywords:use of trademark；priority right in trademark law；act of prior use；rule of law