羅蘭訴克里斯蒂安案：擴張性時代的標志*

羅伯特 L.拉賓著　繆　宇*譯

● 經(jīng)典判例

羅蘭訴克里斯蒂安案：擴張性時代的標志*

羅伯特 L.拉賓**著繆宇***譯

通過羅蘭訴克里斯蒂安案判決，加利福尼亞最高法院廢棄了基于土地進入者的身份來認定土地占有人注意義務(wù)的分類處理模式。但是，該案的當(dāng)事人在陳述中并沒有說明，引起損害發(fā)生的缺陷是隱蔽的還是顯而易見的。該案當(dāng)事人也無意廢除上述分類處理模式。然而，加利福尼亞最高法院基于積極司法決策改變了對案件事實的認定，將被告享有的保險作為認定注意義務(wù)標準需要考慮的因素，進而要求土地占有人對所有土地進入者均負有通常注意義務(wù)。羅蘭訴克里斯蒂安案判決對美國土地占有人責(zé)任法律產(chǎn)生了深遠的影響，幾乎有一半的州在該案判決出臺之后重塑了土地占有人責(zé)任法律。但該案判決也引發(fā)了對侵權(quán)責(zé)任法基本觀念的再思考，即不當(dāng)行為和不履行義務(wù)的區(qū)分。接受羅蘭訴克里斯蒂安案判決還是維持分類處理模式，也體現(xiàn)了規(guī)則與標準之間的張力。

土地占有人；分類處理模式；合理注意義務(wù)；隱蔽缺陷；責(zé)任保險

輝煌的歲月

回顧不久前的過去，觀察20世紀中葉的侵權(quán)法圖景，我們可能已經(jīng)感覺到了偶爾的顫動，它們暗示著在加利福尼亞這片地震擾動之地上有些大事將會發(fā)生。比如，在Escola v. Coca-Cola Bottling Co. of Fresno①150 P.2d 436（Cal.1944）.一案中，Traynor法官在協(xié)同意見書中呼吁，將缺陷產(chǎn)品案件的歸責(zé)原則由過失責(zé)任轉(zhuǎn)向嚴格責(zé)任。同一時期，通過Ybarra v. Spangard②154 P.2d 687（Cal.1944）.案，加利福尼亞最高法院驚人地將事實自證規(guī)則（res ipsa loquitur）擴張適用到醫(yī)療事故案件中。四年后，Summers v. Tice③199 P.2d 1（Cal.1948）.一案則在共同侵權(quán)案件中反常規(guī)地提出了因果關(guān)系舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。④本案實際上涉及到兩個行為人實施的共同危險行為，雖然兩個行為人均有過失，但無法證明究竟是誰造成了損害，此時由行為人對損害發(fā)生的因果關(guān)系舉證，行為人可以通過證明誰是真正的加害人來免除自己的責(zé)任，否則兩個行為人須承擔(dān)連帶責(zé)任，但該判決并未對我國侵權(quán)法中類似的共同危險免責(zé)事由之爭給出明確的答案參考——“Ordinarily defendants are in a far better position to offer evidence to determine which one caused the injury……In addition to that，however，it should be pointed out that the same reasons of policy and justice shift the burden to each of defendants to absolve himself if he can——relieving the wronged person of the duty of apportioning the injury to a particular defendant，apply here where we are concerned with whether plaintiff is required to supply evidence for the apportionment of damages.”）——譯者注。但是，這些侵權(quán)法領(lǐng)域的現(xiàn)象可以很容易地被當(dāng)作隨機事件不予考慮。在1960年之后的20年多年間，并無實際證據(jù)表明在全國范圍內(nèi)發(fā)生了重大改變，而加利福尼亞最高法院則扮演了開路先鋒的角色。

在一系列具有里程碑意義的案件中，加利福尼亞法院將目光放在意外傷害責(zé)任基礎(chǔ)框架的重塑上，而且，加利福尼亞法院重塑活動的范圍之廣，在美國侵權(quán)法中可謂是前所未有。以下案件可以讓我們了解這些發(fā)展的全貌。在Greenman v. Yuba Power Products，Inc.①377 P.2d 897（Cal. 1963）.一案和隨后的一系列案件中②尤其是下面兩個案例。參見Vandermark v. Ford Motor Co.，391 P. 2d 168（Cal.1964）（在該案中，法院認為新訂的責(zé)任標準也適用于銷售鏈上的其他被告，比如零售商）和Elmore v. American Motors Corp.，451 P.2d 84（Cal.1969）（在該案中，法院將嚴格責(zé)任擴展適用于因缺陷產(chǎn)品而受害的旁觀者）。，加利福尼亞最高法院重新接受了Traynor法官在Escola案中的觀點，為嚴格責(zé)任在產(chǎn)品致人損害侵權(quán)案件中的適用奠定了基礎(chǔ)。而在Tunkl v. Regents of University of California③383 P.2d 441（Cal.1963）.一案中，就免除過失行為責(zé)任的免責(zé)條款而言，加利福尼亞最高法院大幅限制了這些免責(zé)條款的適用范圍。在Muskopf v. Corning Hosp. Dist.④359 P.2d 457（Cal.1961）.一案和Gibson v. Gibson⑤479 P.2d 648（Cal.1971）.一案中，加利福尼亞最高法院推翻了長期以來適用于過失責(zé)任的政府豁免權(quán)（governmental immunity）和家庭內(nèi)豁免權(quán)（intrafamily immunity）。在Li v. Yellow Cab Co.⑥531 P.2d 1226（Cal.1975）.一案中，加利福尼亞最高法院推翻了共同過失理論，從過失責(zé)任產(chǎn)生時起，依據(jù)該理論，具有共同過失的受害人完全不能獲得救濟。在Dillon v. Legg⑦441 P.2d 912（Cal.1968）.案和Molien v. Kaiser Foundation Hospitals⑧616 P.2d 813（Cal.1980）.案中，加利福尼亞最高法院降低了過失引起的精神痛苦獲得救濟的門檻。此外，在Tarasoff v. Regents of University of California⑨551 P.2d 334（Cal.1976）.一案中，精神病人在接受治療期間對第三人施以暴力的威脅的，加利福尼亞最高法院為心理治療師創(chuàng)設(shè)了一項須盡合理注意的義務(wù)。

在1968年——接近這一非凡時代的中點處——加利福尼亞最高法院就Rowland v. Christian⑩443 P.2d 561（Cal.1968）.一案做出判決，放棄了對應(yīng)邀來訪者（invitee）、許可進入者（licensee）或不法侵入者（trespasser）的分類，就土地占有人對土地進入者所受意外傷害應(yīng)盡的注意義務(wù)而言，這一分類依據(jù)土地進入者的身份對這一注意義務(wù)進行了限制——從加利福尼亞成為聯(lián)邦州時起，這些限制就是加利福尼亞侵權(quán)普通法中不可或缺的組成部分。??對加利福尼亞法律的權(quán)威論述（在Rowland案之前的版本）援引了兩個案例。第一個是1890年的案例，認為土地占有人對不法侵入者僅負有有限的注意義務(wù)；第二個是1904年的案例，認為土地占有人對許可進入者也僅負有有限的注意義務(wù)。See B.E. Witkin，2 Summary of California Law 1444，1449（6th ed. 1960）.?此后不久，侵權(quán)責(zé)任的緊縮時代（era of retrenchment）開始了，盡管這些里程碑案件中的大部分（并非Molien案判決）受到的影響相對較小并得以保留了下來。See Stephen D. Sugarman，Judges as Tort Law Un-Makers：Recent California Experience with“New”Torts，49 DePaul L. Rev. 455（1999）（該文討論了1984—1998年期間的加利福尼亞判例法，并且發(fā)現(xiàn)大部分判決轉(zhuǎn)向了極為保守的模式）. Sugarman將這種變化主要歸結(jié)于在這期間任職的兩位民主黨州長所任命的法官在政治上具有保守性。幾乎就在同時，美國全國范圍內(nèi)也開始出現(xiàn)了侵權(quán)法緊縮的現(xiàn)象，對此現(xiàn)象的類似評估，See Gary T. Schwartz，The Beginning and the Possible End of the Rise of Modern American Tort Law，26 Ga. L. Rev. 601（1992）.但司法實踐并沒有就所有的這些緊縮現(xiàn)象展開討論。加利福尼亞最高法院在另外一宗判決中發(fā)出了緊縮時代的宣言，即Coulter v. Superior Court，577 P.2d 669（ 1978）案，但是該案判決看起來卻帶來了重大分歧。在該案中，加利福尼亞最高法院認為，主人負有義務(wù)避免給社交客人不合理地提供酒類，該客人隨后因醉駕導(dǎo)致他人遭受人身損害。后來，州立法機關(guān)不僅推翻了該判例，而且也改變了一項早期判例（譯者注：參見Cal. Bus. & Prof. Code § 25602 b），該判例對商業(yè)銷售者也課以了民事責(zé)任。See Cal. Bus. & Prof. Code § 25602 （Deering 2003）；Cal. Civ. Code § 1714（c）（Deering 2003）. 州立法機關(guān)也修正了Rowland案判決所闡發(fā)的規(guī)則，但是僅僅是對該案判決要旨進行了輕微限制（在實施重罪的不法侵入者遭受損害的情況下）。Rowland案可以被理解為那些產(chǎn)生于非凡時代的開拓性判決意見的翹楚。??對加利福尼亞法律的權(quán)威論述（在Rowland案之前的版本）援引了兩個案例。第一個是1890年的案例，認為土地占有人對不法侵入者僅負有有限的注意義務(wù)；第二個是1904年的案例，認為土地占有人對許可進入者也僅負有有限的注意義務(wù)。See B.E. Witkin，2 Summary of California Law 1444，1449（6th ed. 1960）.?此后不久，侵權(quán)責(zé)任的緊縮時代（era of retrenchment）開始了，盡管這些里程碑案件中的大部分（并非Molien案判決）受到的影響相對較小并得以保留了下來。See Stephen D. Sugarman，Judges as Tort Law Un-Makers：Recent California Experience with“New”Torts，49 DePaul L. Rev. 455（1999）（該文討論了1984—1998年期間的加利福尼亞判例法，并且發(fā)現(xiàn)大部分判決轉(zhuǎn)向了極為保守的模式）. Sugarman將這種變化主要歸結(jié)于在這期間任職的兩位民主黨州長所任命的法官在政治上具有保守性。幾乎就在同時，美國全國范圍內(nèi)也開始出現(xiàn)了侵權(quán)法緊縮的現(xiàn)象，對此現(xiàn)象的類似評估，See Gary T. Schwartz，The Beginning and the Possible End of the Rise of Modern American Tort Law，26 Ga. L. Rev. 601（1992）.但司法實踐并沒有就所有的這些緊縮現(xiàn)象展開討論。加利福尼亞最高法院在另外一宗判決中發(fā)出了緊縮時代的宣言，即Coulter v. Superior Court，577 P.2d 669（ 1978）案，但是該案判決看起來卻帶來了重大分歧。在該案中，加利福尼亞最高法院認為，主人負有義務(wù)避免給社交客人不合理地提供酒類，該客人隨后因醉駕導(dǎo)致他人遭受人身損害。后來，州立法機關(guān)不僅推翻了該判例，而且也改變了一項早期判例（譯者注：參見Cal. Bus. & Prof. Code § 25602 b），該判例對商業(yè)銷售者也課以了民事責(zé)任。See Cal. Bus. & Prof. Code § 25602 （Deering 2003）；Cal. Civ. Code § 1714（c）（Deering 2003）. 州立法機關(guān)也修正了Rowland案判決所闡發(fā)的規(guī)則，但是僅僅是對該案判決要旨進行了輕微限制（在實施重罪的不法侵入者遭受損害的情況下）。

此外，透過對Rowland案的近距離觀察，如果將目光抽離該案所處的特殊時點，考慮到加利福尼亞最高法院在1960年到1980年期間所持有的改革精神，就會發(fā)現(xiàn)，該案本身還是積極司法決策的典型例子。事實上，Rowland案可以被表述為多個故事，而不僅僅是一個故事。從最早的起源到如今，侵權(quán)法呈現(xiàn)出一種獨特的動態(tài)特征，而該案則為我們提供了一條路徑，讓我們能夠探索那些賦予侵權(quán)法這一動態(tài)特征的基本問題：規(guī)則與標準之間的張力，不當(dāng)行為（misfeasance）與不履行義務(wù)（nonfeasance）的區(qū)別，責(zé)任保險在重新闡釋（侵權(quán)法）體系的各項目標時可能發(fā)揮的作用，等等。而且，在加利福尼亞最高法院做出里程碑式判決的背景下，該案從一開始就揭示了當(dāng)事人對立陳述（adversary presentation）的不斷變化，在該案中，上訴法院有自己的打算，因此當(dāng)事人迫切關(guān)注的問題可能與上訴法院自身關(guān)注的問題相去甚遠。下面本文將從這些維度來對Rowland案進行分析。

意見：里程碑即將出現(xiàn)

程序悖論

從Rowland v. Christian一案被上訴至加利福尼亞最高法院時表現(xiàn)的內(nèi)容來看，該案似乎不能再簡單明了了。①該案的初審法院為Superior Court of the City and County of San Francisco，該法院根據(jù)被告的請求做出了有利于被告的簡易判決，隨后原告提起上訴，加利福尼亞上訴法院——Court of Appeal，F(xiàn)irst District，Division 4，California——維持了初審判決，于是原告上訴至加利福尼亞最高法院?！g者注。在指出原告James Rowland不服有利于被告Nancy Christian的簡易判決而提起上訴后，法官Ray Peters以一種不置可否的方式開始闡述其判決意見，并重述了雙方當(dāng)事人在書面訴狀中表述的案件事實。Rowland宣稱，雖然Christian明知在她租賃的公寓里有一個有裂紋的浴室水龍頭把手，但Christian沒有就此向他發(fā)出警示，因此，當(dāng)Rowland洗手后關(guān)閉水龍頭時，由于水池的缺陷狀況，他的肌腱和神經(jīng)被割斷。Christian則回應(yīng)說Rowland是她的社交客人，雖然Christian承認她早已知悉浴室設(shè)備的缺陷——實際上她已經(jīng)就此向公寓管理人提出了抱怨——斷言Rowland也存在共同過失而且沒有運用他的“視力”。Christian并不否認，在Rowland關(guān)閉水龍頭時，瓷制把手在Rowland手中破裂，Rowland由此遭受損害，而這正是訴訟發(fā)生的原因。乍看起來，如果真有什么不對勁，那就是損害發(fā)生的細節(jié)并不清晰：水龍頭的裂縫是顯而易見的，還是隱蔽的？

加利福尼亞最高法院并沒有就此止步，而是立即指出簡易判決是一項“極端”的程序，這一評價實際上已經(jīng)暗示了后來的裁判結(jié)果。隨后Peters法官玩了一點花招。雙方當(dāng)事人都提交了宣誓書（affidavit）及其各自的請求（motion）和相反請求（countermotion）。但有些不可思議的是，Rowland沒有聲稱缺陷是隱蔽的；除了在答辯中僅聲稱原告沒有運用其視力以外，Christian也并未提到缺陷是顯而易見的。Peters法官以引人注意的方式指出了這一事實方面的真空地帶，指出，“沒有任何相沖突的［被告方］宣誓書或［原告方］自認，原告在初審中可以認為，被告本應(yīng)預(yù)見到原告不會發(fā)現(xiàn)這一危險?！雹趨⒁奟owland案判決第563頁。

沒錯。然而，如果缺陷的隱蔽性是原告訴訟請求的必要因素——而且正如我們所看到的，原告只是主張，作為一個社交客人，主人對他負有警示隱蔽缺陷的義務(wù)——那么疑惑在于，為什么雖然初審法院做出了簡易判決但最終獲勝的原告甚至連虛假主張（a colorable claim）都沒有提出——即缺陷是隱蔽的，然而，被告可能已經(jīng)在主張駁回原告起訴的請求（motion for dismissal）中對事實進行了描述。簡言之，在應(yīng)予審理的事實問題方面，加利福尼亞最高法院巧妙地將主張負擔(dān)（burden of pleading）轉(zhuǎn)移給了被告，即由被告來主張缺陷不存在隱蔽性，而不是要求原告提出能夠表明缺陷具有隱蔽性的事實。

當(dāng)然，這一快速處理問題的方式僅在以下情況下才屬必要，即被告僅對傳統(tǒng)社交客人/獲得許可進入的原告負擔(dān)警示義務(wù)，這就要求隱蔽的缺陷在承認原告負有警示義務(wù)之前就已經(jīng)存在。①上訴法院認為，僅當(dāng)缺陷是隱蔽或無法察覺時，土地占有人才因沒有對許可進入者發(fā)出警告而負過失責(zé)任，由于原告并未證明缺陷具有隱蔽性，因此維持了初審判決。——譯者注。如果被告對進入其土地的客人負有一般性的合理注意義務(wù)，不論客人的身份是不法侵入者、許可進入者還是應(yīng)邀來訪者，那么原告獲得最終的勝利并不需要仰仗這樣的處理方式。而且，讓我們提前透個底，這的確是Rowland v. Christian案判決所支持的主張，即以權(quán)威的方式廢棄依據(jù)進入者身份而定的分類處理模式。然而，奇怪的是，加利福尼亞最高法院致力于從程序上來為實體層面的問題（substantive display）進行粉飾，而實體層面的問題卻從未為人所知。仿佛加利福尼亞最高法院對隨后的討論和判決一無所知。

判決意見的結(jié)尾則更為怪異。Peters法官首先給出了一系列理由，表示依據(jù)進入者身份來限制土地占有人注意義務(wù)的分類處理模式已經(jīng)派不上用場，然后他回到了手中的案件，他寫道，“（一旦關(guān)于土地占有人責(zé)任的古老概念被拋棄，原告的身份對這一責(zé)任而言不再具有決定意義，而且過失的一般原則得以適用，那么本案的結(jié)果就）并沒有太大困難。”②參見Rowland案判決第568頁。但令人驚訝的是，Peters法官隨后看似無意識地改寫了案件的事實。我們必須假設(shè)，Peters聲稱，被告Christian不僅知道水龍頭具有缺陷且十分危險，而且“這一缺陷并不明顯?！本o接著，他寫道，“土地占有人意識到隱蔽的（危險）狀況（concealed condition）含有致人損害的不合理風(fēng)險”但沒有警告（他人）或者修復(fù)的，她的行為即構(gòu)成過失。③參見Rowland案判決第568頁。

請注意這里的轉(zhuǎn)變。雖然雙方當(dāng)事人都沒有提到缺陷是隱蔽的還是顯而易見的——與這一問題最為相關(guān)的是Christian的陳述，即只要Rowland運用了他的“視力”，他就會注意到水龍頭有裂縫——但由于加利福尼亞最高法院對了結(jié)該案件具有顯而易見的積極性，這一缺陷突然變成了隱蔽的缺陷。然而，其后果就是，法院就這樣對法律進行了完全沒有依據(jù)的改變，從而Rowland案成為里程碑式的案件。但如果缺陷的確是隱蔽的，簡易判決就是不當(dāng)?shù)?，因為之前主流觀點認為土地占有人對社交客人這一類進入者負有注意義務(wù)。④這種觀點認為，對于“土地占有人知悉的、存在于不動產(chǎn)上的任何隱蔽的危險狀況”，土地占有人對社交客人負有揭示義務(wù)。See William L. Prosser，Handbook of The Law of Torts 390（3d ed. 1964）（引用了侵權(quán)法重述第342條）.下文將用較大篇幅對這一普遍的看法進行深入分析。

正如我們將看到的那樣，可以說加利福尼亞法院并不贊同這一通行的觀點，而是要求某項要件必須存在，就像土地占有人罔顧他人而維持的陷阱（recklessly maintained trap），從而引出土地占有人對社交客人的警示義務(wù)。⑤正如審理Rowland案的加利福尼亞最高法院指出的，“一般的規(guī)則是，不法侵入者和許可進入者負有維持不動產(chǎn)原狀（在不動產(chǎn)上可能會存在缺陷狀況）的義務(wù)，而土地占有人對他們則僅僅負有避免故意或恣意損害的義務(wù)?！眳⒁奟owland案判決第565頁。但即便如此，一旦加利福尼亞最高法院在描述案件事實時認定缺陷是隱蔽的，只要接受了原告的理由，簡易判決就會被輕易推翻，原告主張堅持這一被廣泛接受的觀點，即任何隱蔽的缺陷——不僅僅是彈簧槍類型的危險狀況——都需要向社交客人予以警示。然而，到了這一步，本文并沒有否定法院的立場。（按照進入者身份來限制土地占有人注意義務(wù)的）分類處理模式不得不滾蛋。

事實上，雖然加利福尼亞最高法院在Rowland案的判決意見中或者檢討上訴法院判決時從未提及，但在不到兩年前，加利福尼亞最高法院就已經(jīng)在無意中暴露了自己的意圖。在Ross v. DeMond⑥48 Cal. Rptr. 743（Cal.App.1966）.一案中，原告摔倒在漆黑的門前臺階上并嚴重受傷，因為門前臺階在較長一段時間內(nèi)下沉，導(dǎo)致原告朋友家的門廊顯著升高，但是上訴法院還是明顯不情愿地維持了原審判決，即原審法官不顧陪審團有利于被告的裁斷而做出的相反判決。缺陷雖然可能由于門廊燈的陰影變得朦朧模糊，但它并非隱蔽的缺陷；實際上原告以前曾經(jīng)來過被告的家中。在這種情況下，上訴法院受制于原告作為社交客人/許可進入者的特殊身份。但是在判決意見中，上訴法院倨傲地將分類處理模式比作“普洛克路斯忒斯之床”（Procrustean Bed），而該上訴法院正好受制于這一分類處理模式理論。①參見Ross案判決第752頁。法院討論了Ray Peters法官——后來他撰寫了Rowland案的判決意見，廢棄了分類處理模式——早期作出的非常重要的兩項判決意見，即Fernandez v. Consolidated Fisheries，219 P. 2d 73（Cal.App.1950）（在撰寫該案判決意見時，Peters還只是上訴法院法官，他將該案定性為涉及到積極過失的案件——這是有限注意義務(wù)類型的例外）和Chance v. Lawry’s，Inc.，374 P. 2d 185（Cal.1962）（在該案中，按照Peters法官的意見，法院拒絕允許獨立承包人通過盡到土地占有人的有限注意義務(wù)而受益）。

通過6∶1的表決，加利福尼亞最高法院受理了Ross案的上訴。但是該案最終在聽審（hearing）之前得以和解。因此，可以說，加利福尼亞最高法院試圖對此做出改變的預(yù)兆已經(jīng)出現(xiàn)。一年后，Rowland的律師在遠遠不夠理想的背景下提起了上訴，正如我們將在下文更詳細地看到，加利福尼亞最高法院看起來已經(jīng)覺得改變的時機已經(jīng)成熟，不論手頭案件的細節(jié)如何。

理論基礎(chǔ)：為新的體系構(gòu)筑基礎(chǔ)

然而，為何（依據(jù)進入者身份而認定土地占有人注意義務(wù)的）分類處理模式在加利福尼亞最高法院看來是如此怪異？盡管受人尊敬的評論家曾質(zhì)疑過這一模式的持續(xù)生命力，②See，e.g.，F(xiàn)owler Harper & Fleming James，The Law of Torts ch. XXVII（1956）.但土地占有人注意義務(wù)的框架，依據(jù)土地進入者的三分——應(yīng)邀來訪者、許可進入者和不法侵入者——過去被美國各州法院廣泛地接受，而且也基于聲望卓著的《第二次侵權(quán)法重述》對這一模式的長期接受而得到了有力支持。③Prosser中肯地闡明了這一理論框架：土地進入者被分為三類：不法侵入者，許可進入者和受邀進入者。土地占有人對他們分別負擔(dān)細分的義務(wù)。作為通用的模式，這些注意義務(wù)呈現(xiàn)出按比例增減關(guān)系（sliding scale），據(jù)此，隨著訪問者法律地位的提升，土地占有人負有的保護義務(wù)也就越多。參見注19，Prosser前揭書，第365頁?！兜诙吻謾?quán)法重述》在第342條（題目為：土地占有人知悉的危險狀況）規(guī)定了土地占有人對許可進入者的義務(wù)，并規(guī)定：土地占有人就許可進入者因土地的危險狀況而遭受的人身傷害應(yīng)當(dāng)且僅在下述情況下承擔(dān)責(zé)任：（1）土地占有人知道或應(yīng)當(dāng)知道該危險狀況的存在，應(yīng)當(dāng)認識到該危險狀況具有對許可進入者造成不合理傷害的風(fēng)險，并且應(yīng)當(dāng)預(yù)料到許可進入者不會發(fā)現(xiàn)或認識到該危險狀況的存在；并且（2）土地占有人沒有盡到使危險狀況安全化的合理注意，或者沒有對許可進入者就該危險狀況及其包含的風(fēng)險予以警告；并且（3）許可進入者不知道或有理由不知道該危險狀況及其包含的風(fēng)險。參見1965年《第二次侵權(quán)法重述》第342條。此外，這一分類處理模式也并非拒絕改變。隨著時間流逝，一項更為細致的規(guī)則框架逐漸形成：商業(yè)組織對任何合法進入其不動產(chǎn)的人都負有合理注意義務(wù)；土地占有人發(fā)現(xiàn)并容忍不法侵入者進入土地的，不法侵入者即變成許可進入者；當(dāng)不法侵入者為兒童時，應(yīng)適用特殊規(guī)則，土地占有人對其負有合理注意義務(wù)。④參見注19，Prosser前揭書，第364-408頁。然而，這些發(fā)展本可以被視為規(guī)則的靈活性，卻被審理Rowland案的法院當(dāng)作體現(xiàn)這一模式混亂不堪和過度復(fù)雜的證據(jù)。

基于一系列主張，加利福尼亞最高法院構(gòu)筑了新理論體系的基礎(chǔ)，然而，這些主張中的大部分，正如難以捉摸的隱蔽缺陷一樣，并沒有體現(xiàn)在雙方當(dāng)事人的辯論中。⑤我所獲得的并研究的Rowland案卷宗，包括雙方當(dāng)事人從提交法律文書時起到最終發(fā)回重審后的和解為止所提交的每一項書面文件。這些提交的文件將在下文中討論。事實上，比起土地占有人的義務(wù)，Peters法官在判決意見開頭部分所闡明的內(nèi)容更為引人注目。考慮到《加利福尼亞州民法典》第1714條（該法典制定于近乎1個世紀前的1872年）籠統(tǒng)的文義，“任何人應(yīng)對由于其在管理財產(chǎn)或人員時欠缺通常注意而給他人造成的損害負責(zé)，受害人自己引起損害的除外”，⑥《加利福尼亞州民法典》第1714條（Mathew Bender，1968年）。加利福尼亞最高法院認為，迄今為止土地占有人負擔(dān)有限注意義務(wù)的規(guī)則，比較反常。加利福尼亞最高法院指出，《加利福尼亞州民法典》的這一規(guī)定經(jīng)常被理解為“我們過失侵權(quán)法的基礎(chǔ)”。引人注目的是，原告的律師并未想到要在辯論摘要中提及這一法律規(guī)定。但是，很難據(jù)此苛責(zé)原告的律師，因為《加利福尼亞州民法典》第1714條自遠古時代（或者更確切地說，是1872年）就問世了，而與此同時，土地占有人對進入者負擔(dān)有限義務(wù)的規(guī)則也已經(jīng)存在——而且，與加利福尼亞州普通法所支持的每一條無義務(wù)的規(guī)則（no-duty rule）或限制義務(wù)的規(guī)則（limited duty rule）相比，《加利福尼亞州民法典》第1714條實際上是一項激勵性的宣示性規(guī)定。①在上文以及注4-12提到了Rowland案時期的里程碑式案例中，只有Li v. Yellow Cab Co.案（注9）判決在實質(zhì)上適用了第1714條，該案的判決出現(xiàn)于Rowland案的七年之后。有意思的是，該案的判決認為，《加利福尼亞民法典》旨在將該法典制定時施行的普通法予以凝練。但同時，加利福尼亞最高法院卻認為，1872年的立法機構(gòu)希望將法典條文進行寬泛解釋——通過對條文的寬泛解釋，加利福尼亞最高法院在第1714條的文義中找到了從共同過失邁向比較過失的根據(jù)。參見Li案判決意見第865-867頁。

但《加利福尼亞州民法典》第1714條是加利福尼亞最高法院闡明一系列注意義務(wù)因子（duty factors）的關(guān)鍵——這些因素對于在個案中應(yīng)否偏離通常注意這一“基本原則”具有決定意義——它們可能是意見書的獨特標志。的確，這一均衡考量（balance of considerations），后來被稱為Rowland義務(wù)因子，成為了加利福尼亞侵權(quán)法發(fā)展到今天的指路牌：

原告遭受損害的可預(yù)見性，原告遭受損害的確定性，被告行為和損害之間關(guān)聯(lián)的緊密性，被告行為應(yīng)受的道德譴責(zé)，預(yù)防未來損害的政策，對被告蒙受不利的程度和對被告施以注意義務(wù)、要求被告為違反義務(wù)承擔(dān)責(zé)任對這一群體產(chǎn)生的后果，以及，就所涉及風(fēng)險投保的可行性、成本和普及情況。②參見Rowland案判決意見第564頁。

將保險要素以斜體字表示是本文作者所為——而且此舉是有目的的。事實上，Rowland義務(wù)因子并非源于Rowland案。它們一字不差地照搬自加利福尼亞最高法院10年前判決的一宗案件，Biakanja v. Irving，③320 P.2d 16（Cal. 1958）.并且在后來的許多案件判決中都被援引④Rowland案判決意見援引了這些案件，以及Biakanja案?！挥幸粋€極其明顯的例外：在之前的表述中，沒有一項表述將保險作為決定一般注意義務(wù)（而非無義務(wù)或限制義務(wù)的規(guī)則）是否應(yīng)當(dāng)適用的因素。

很明顯，加利福尼亞最高法院在該案的審理中是有所企圖的。但是，加利福尼亞最高法院的謀劃并沒有以當(dāng)事人聲明（suggestion）的形式得以實現(xiàn)。就像雙方當(dāng)事人均未提到《加利福尼亞州民法典》第1714條一樣，既非原告也非被告提到過保險是能夠影響到案件結(jié)果的因素。在損害發(fā)生時，盡管被告Christian只是一個公寓住客且收入微薄，卻享有租客保險——以她的條件來說這是相當(dāng)少見的。而且Christian的律師實際上是承保人的律師，而承保人是該案中有利益關(guān)系的真實當(dāng)事人（real party in interest）。但是所有的這些細節(jié)在訴狀、支持性宣誓書（supporting affidavit）、下級法院的判決和加利福尼亞最高法院的判決意見中均并未被提及。就責(zé)任保險對土地占有人義務(wù)法重塑的重要性而言，我們所有的線索只有一點，即責(zé)任保險是加利福尼亞最高法院首次作為政策考量引入的一項附加義務(wù)因子，而且加利福尼亞最高法院對此也沒有做出任何評論。

審理Rowland案的加利福尼亞最高法院隨后從司法上的可操作性（judicial administrability）和公平的角度提供了論據(jù)。這樣，在加利福尼亞最高法院看來，上文提到的土地進入者子類型的增多，只是致力于將一項過時的“封建遺產(chǎn)”——過度保護土地占有人——與現(xiàn)代性相適應(yīng)，即通過擴展“積極運營”（active operation）和“陷阱”（trap）的概念來擴張通常注意這一要件的范圍。⑤參見Rowland案判決意見第565-566頁。對于加利福尼亞最高法院來說，這種努力雖然用心良苦，但只是造成了混亂和過度復(fù)雜。他們以有效司法行政（judicial administration）的名義論證了完全拋棄這一分類處理模式的必要性，而不是繼續(xù)維持這一分類處理模式。與此相對，Rowland案中的律師們則一心一意地在概念問題上展開了激戰(zhàn)，在什么構(gòu)成“陷阱”的定義上，雙方存在矛盾——他們想到最遠的事情只是暗示分類處理模式失去了活力而已。

從書面訴狀、當(dāng)事人的請求和辯論摘要來看，當(dāng)事人也沒有提到寬泛的“公平”準則（precepts of fairness），當(dāng)事人只是忙于理論層面的精細化。然而，加利福尼亞最高法院對長期以來訴諸于分類處理模式的作法并不耐煩，下面是加利福尼亞最高法院對此以最清楚明白的方式闡明的理由：

一個人的生命或肢體并不會因為他未經(jīng)許可進入他人土地或盡管獲得許可但欠缺商業(yè)目的而應(yīng)當(dāng)在法律上受到更少的保護，他的損失也不會依法獲得更少的賠償。理性人通常并不會依據(jù)這些事項而改變自己的行為，而且，為了確定土地所有人是否負有注意義務(wù)而關(guān)注于受害人的身份，即不法侵入者、應(yīng)邀來訪者、許可進入者，違反了我們現(xiàn)代社會道德觀念和人道主義價值。①參見Rowland案判決意見第568頁。

稍后我將回到加利福尼亞最高法院的論斷，即分類處理模式“違反了我們現(xiàn)代社會道德觀念和人道主義價值?！爆F(xiàn)在，是時候?qū)owland一案的判決意見放在一邊，讓我們將目光投向案件的背后——目光不囿于我在上文已經(jīng)指出的事實，即積極主動的法院對當(dāng)事人的訴訟構(gòu)想（conception of litigation）漠不關(guān)心——來更詳細地觀察，一宗從各個方面來看都僅僅是普通的案件，如何變成一項里程碑式的判決的。②我必須補充一點，Burke法官提交一份簡短的不同意見書（持不同意見的還有McComb法官）。他認為，傳統(tǒng)路徑“具有一定的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，這在法律中值得高度重視”，而且“侵權(quán)責(zé)任法的徹底修正更適合被納入立法者的領(lǐng)域。”參見Rowland案判決意見第569頁。

簡單的案件被改變

James Rowland要趕飛機，如果可以避免，他并不想離開他在機場的汽車，當(dāng)時他將離開舊金山前往波特蘭。Rowland去找他的朋友Bob Kohler，想著也許他可以把車放在Kohler寓所門口然后搭乘Kohler的車去機場。不幸的是，Kohler外出了。但Rowland想到，Kohler也許并未走遠，而就在Nancy Christian的公寓附近，后者是他和Kohler的朋友，且當(dāng)時Kohler一直在和Christian約會。Rowland曾經(jīng)在Christian舉辦的聚會上到過一次她的公寓。于是Rowland給Christian打了電話，發(fā)現(xiàn)Kohler并不在Christian的公寓。但當(dāng)他提到他打電話的原因時，Christian提出開車載他去機場。

當(dāng)Rowland到達Christian的公寓時，Christian正在忙于給公寓噴漆，她在一個月之前剛剛搬進來。他們一起喝了點酒，然后Rowland請求在他們離開前往機場之前使用一下公寓的浴室設(shè)備。剩下的就是歷史了——侵權(quán)法的歷史。有裂縫的浴室水龍頭出現(xiàn)在了Rowland和他要搭乘的西部航空公司飛往波特蘭的航班之間，這一水龍頭嚴重割傷了他，導(dǎo)致其肌腱和神經(jīng)被切斷，Rowland因此需要住院治療。損害發(fā)生的時間是1963年11月30日——正好在加利福尼亞最高法院就Rowland v. Christian一案做出判決的5年多之前。③實際上該案判決時間為1968年8月8日?！g者注。

在起訴狀中，Rowland以標準的法律術(shù)語宣稱，“上述浴室設(shè)施對所有使用它們的人來說非常危險，而被告?zhèn)兎浅Ａ私膺@一事實。”④請注意，這里的被告是復(fù)數(shù)。其他的被告是建筑物所有人。在對建筑物所有人的訴訟中，Rowland立即獲得了更大的勝利。初審法官接受了建筑物所有人要求簡易判決的申請——該法官并非審理Rowland v. Christian的初審法官，即使訴訟合并審理以后也是如此——做出了有利于Rowland的裁決。但是，對建筑物所有人的訴訟程序就到此為止了。這一訴訟程序一直被擱置到Rowland對Christian的上訴結(jié)束，隨后Rowland對建筑物所有人和Christian的訴訟請求都以和解告終（對此下文將會展開討論）。也許這些浴室設(shè)施具有危險性，但是正如之前所指出的，原告并沒有提到這一危險是否具有隱蔽性。令人難以捉摸的是，Rowland在起訴狀中之前聲稱，“浴室水槽中的冷水龍頭上有裂縫，而且應(yīng)當(dāng)被更換”——而且，正如我們已經(jīng)看到的那樣，他斷言Christian早已知道冷水龍頭上有裂縫（對此Christian并無爭議）。但不論是Rowland的起訴狀還是他的支持性宣誓書，都沒有對浴室設(shè)施的描述留下只言片語。

在推進訴訟合并（joinder）這一方面，Christian也沒能做的更好。正如之前指出的那樣，她在答辯狀中毫無證據(jù)地提出Rowland“具有共同過失”而且他沒有運用其“天然的工具，包括他的視力?！比欢谒拇疝q狀或為了支持她要求簡易判決的請求而遞交的宣誓書中，她并沒有對水龍頭的外觀加以描述。雙方當(dāng)事人都沒有對水龍頭的缺陷狀況作出事實說明，然而就要求法院依據(jù)訴狀駁回起訴的請求（motion for dismissal on the pleadings）而言，這一事實說明本來對妥善處理這一請求至關(guān)重要。

數(shù)年后，當(dāng)我與Nancy Christian面談時，她對在書面訴狀中語焉不詳?shù)恼鎸嵣畋尘巴嘎读烁鄡?nèi)情。她回憶到，發(fā)生損害的公寓是她一個多月前搬進去的，這個公寓簡直是個“豬圈”——完全是亂七八糟。事實上，她最終在絕望中搬出了公寓，當(dāng)時樓上的租客為騰房提前對樓上公寓進行重新裝飾，大量的蟑螂在裝修期間蜂擁而至。

就水龍頭而言，當(dāng)她回想起來，裂縫實際上并不是隱蔽的，只是被灰塵和污垢掩蓋了而已。她猜測Rowland可能并沒有注意到缺陷。當(dāng)然，這些觀察言論是多年以后了。但Christian的回憶清楚地表明了律師業(yè)務(wù)活動的中立性——實際上，充其量，中立的是Rowland方律師，他僅僅希望避免簡易判決，因為在當(dāng)時的情況下，原告方本可以提出虛假的事實說明：缺陷是隱蔽的。

但是，促使Rowland的律師對Christian這個收入微薄的年輕女性提起訴訟的首要原因是什么？答案不但不足為奇，而且同時也令人吃驚。不足為奇的是，Christian只是一個普通的被告；她被證實享有租客保險。同時，令人吃驚的是，她竟然有這樣的保險。在20世紀60年代早期，收入微薄的大城市公寓租客享有責(zé)任保險，這種情況非常少見。事實上，她投保并非出于個人責(zé)任的考慮，而是因為她有一些值錢的純銀銀器，而這是她的傳家寶。這些偶然性就是訴訟產(chǎn)生的原因——并且導(dǎo)致案件在不確定的道路上漸行漸遠最終走進了加利福尼亞最高法院。

Christian與她的律師在事實上并無關(guān)系，這對應(yīng)了她在案件中名義當(dāng)事人的地位。John Healy只是一個無足輕重的保險辯護律師，他在該案中為Christian的承保人處理該案。Christian與他唯一的聯(lián)系就是準備她的宣誓書和宣誓證詞（deposition testimony）。出人意料的是，Christian實際上是Rowland的律師Jack Berman的好友之一——事實上Berman是Christian一個相當(dāng)要好的朋友。訴訟開始了兩個月后，Berman搬到了新的辦公室，他將自己的地毯給了Christian，協(xié)助她不斷努力將自己的公寓變得更加宜居！甚至，我們可以猜測，雖然在當(dāng)時這并不確定，Rowland雇用Berman——他之前主要是刑事辯護律師而非人身損害方面的執(zhí)業(yè)者——作為自己的律師乃是出自Christian的建議，Christian在訴訟開始前就已經(jīng)認識Berman有一段時間了。①雖然Nancy Christian想不起來她是否曾經(jīng)將Berman推薦給Rowland，但她覺得這種可能還是存在的。

一位自20世紀60年代即已認識Jack Berman和John Healy的律師告訴我，兩者都屬于“街頭律師”（street lawyers）。這位律師并沒有任何蔑視的意思。按照新聞報告的說法和一些目前仍然健在的朋友的回憶，Berman在刑事法庭是一位眾所周知的人物，并且的確具有鮮明的舊金山人性格。②在《舊金山紀事》2002年4月12號A23版發(fā)布的一則訃告中，Berman的一群老友（都是具有政治聯(lián)系的舊金山人）將他描述為，一個對拉斯維加斯賭桌充滿激情的狂熱賭徒；長期的爵士和職業(yè)拳擊愛好者，喜歡流連于市政廳對面一家知名酒吧。在20世紀60年代，他還作為一名民權(quán)積極分子前往南方，而且從1982年起他甚至在那里擔(dān)任地方初級法院法官多年。他的第二任妻子將他形容為一個個性鮮明的人。在參議員Dianne Feinstein開始其政治生涯之前，Berman很早就與她結(jié)婚了，這一段婚姻持續(xù)了數(shù)年（1956—1959）。但是，作為一名刑事辯護律師，他最初并非民事訴訟中的原告的律師，而且從各方面看來，他也不是將他接手的案件推進到州最高法院的上訴律師。在參與到一宗看似慣常的不動產(chǎn)責(zé)任案件并擔(dān)任被告律師這一點上，Healy看起來——至少在初審法院如此——更為內(nèi)行。但與Berman一樣，他也不是上訴律師。簡言之，本案中并沒有判例案件律師（test case lawyer）——正如下面將要討論的，當(dāng)Peters法官及其同事決定聆訊該上訴案件時，這一點在法官們所看到的書面記錄中非常明顯。

但只有在仔細研究土地占有人對社交客人應(yīng)負有義務(wù)——當(dāng)James Rowland命中注定式的遇到裂開的水龍頭時——的背景下才能理解這些書面記錄。與其他州一樣，加利福尼亞法院當(dāng)時贊同按照土地進入者的三種身份——應(yīng)邀來訪者、許可進入者或不法侵入者——來認定土地占有人注意義務(wù)的分別處理模式。然而，值得注意的是，加利福尼亞法院似乎以最為吝嗇的方式贊同了這一模式。固然，就進入商業(yè)不動產(chǎn)的人而言，加利福尼亞最高法院在Oettinger v. Stewart①148 P.2d 19（Cal.1944）.在附帶意見（dictum）中，審理該案的法院宣稱，當(dāng)土地占有人從事土地的“積極運營”（active operations）時，加利福尼亞法院承認土地占有人對許可進入者負有合理注意的義務(wù)，這是侵權(quán)法重述中土地占有人對許可進入者僅負有限義務(wù)規(guī)則的例外。在Oettinger案中，房東告知租客大樓中沒有空房后，走下樓梯時意外摔倒落在租客身上，導(dǎo)致后者嚴重受傷。案中遵循了大部分州的作法，廣泛地認可了土地所有人的合理注意義務(wù)，不考慮土地所有人是否認識到進入者的出現(xiàn)會帶來經(jīng)濟利益這一特殊之處。如果Rowland在浴室中遭受的傷害發(fā)生在隔壁的咖啡館，即使他僅僅是為了使用浴室的設(shè)施而在咖啡館停留，咖啡館的經(jīng)營者也應(yīng)對其盡到充分的合理注意義務(wù)。

然而，就進入私人住宅環(huán)境的社交客人而言，則是另外一回事。在這一問題上，下級上訴法院的判決充斥著混亂，加利福尼亞最高法院實際上也沒有闡明這一問題。一些上訴法院審理的案件表明，社交客人應(yīng)當(dāng)保持不動產(chǎn)的原狀；換言之，如果土地占有人采取的安全措施對其直系親屬個人而言已經(jīng)足夠，那么土地占有人就沒有義務(wù)采取更多的安全預(yù)防措施。②這是對加利福尼亞判例法中Ross v. Demond這一上訴案件的解讀，在Rowland案判決出現(xiàn)的兩年前，加利福利亞最高法院同意就此案進行聽審（此案最終以和解告終）。Ross案判決援引了一些早期的判決，以支持判決中對許可進入者類型的嚴格限定。參見Ross案判決，載加利福尼亞案例報告第48卷（48 Cal. Rptr.），第747-749頁。將其轉(zhuǎn)換為適用于許可進入者的行為規(guī)則，這常常被理解為，加利福尼亞的土地占有人僅僅負有避免故意和恣意損害訪問者的義務(wù)，除此以外土地占有人不負其他義務(wù)。③參見Rowland案判決意見第565頁。對這一有限注意義務(wù)的另一觀察路徑是傳統(tǒng)普通法中對不當(dāng)行為（misfeasance）與不履行義務(wù)（nonfeasance）的區(qū)分。因為故意和恣意的不當(dāng)行為已經(jīng)演變成一種積極的不當(dāng)行為，故該行為會排除土地占有人通常享有的保護。事實上，通過寬泛界定主人的“積極運營”，司法實踐已經(jīng)在一些案件中將土地占有人負擔(dān)的通常注意義務(wù)間接地擴展到社交客人身上。參見前注38，Oettinger案。我將在本文的下一部分以較大篇幅討論不當(dāng)行為與不履行義務(wù)的區(qū)分。

與此相反，大部分州認為，只要主人知道危險存在，且他有理由預(yù)料到這一危險不會被發(fā)現(xiàn)，那么他就必須對社交客人發(fā)出警示，這一規(guī)則也被《第二次侵權(quán)法重述》第342條所明確承認。④參見1965年《第二次侵權(quán)法重述》第342條。簡言之，侵權(quán)法重述要求土地占有人對已知的隱蔽危險予以警示，隱蔽風(fēng)險由土地占有人的行為——近乎于輕率的不當(dāng)行為（reckless misconduct）——引起的這一標準，則不在考慮范圍之內(nèi)。

加利福尼亞法律的混亂狀況，以及其他州在理論發(fā)展上的不均衡，大概可以歸結(jié)為對一個概念的爭議，即什么能構(gòu)成“陷阱”。在早期，陷阱往往依靠彈簧槍這一例證來予以說明，在同時期的加利福尼亞判決中也是如此——這就意味著，與土地占有人為了顧及自身利益而就一系列“陷阱”——如前院被遮擋的香蕉皮和飯廳地面中比較濕滑的部分——而應(yīng)盡的義務(wù)相比，土地占有人對他人所負擔(dān)義務(wù)極為有限。但是在William Prosser的與Rowland案同時期出版的一版侵權(quán)法權(quán)威著作中，“陷阱”獲得了全新甚至更為廣闊的含義：

［陷阱］最初是在看似安全但實際并不安全的意義上使用的；但是重點并非在于有人故意造成傷害，也不在于任何積極的不當(dāng)行為，而僅僅是土地占有人負有義務(wù)向許可進入者披露任何他所知道的土地上的隱蔽危險情況。這一重點逐漸成為了陷阱概念的一部分。⑤參見注19，Prosser前揭書，第390頁。

在這一點上，Prosser參照的是被他稱為“壓倒一切的權(quán)威”的《第二次侵權(quán)法重述》第342條。值得一提的是，Prosser本人就是《第二次侵權(quán)法重述》的報告人。①同上注。與審理Ross案的法院的立場一致，Prosser在下一個腳注中援引了加利福尼亞上訴法院的一項判決，F(xiàn)isher v. General Petroleum Corp.，267 P.2d 841（Cal.App.1954），以表明偶爾還是會出現(xiàn)背離《侵權(quán)法重述》之路徑的“例外”（也許有人會稱之為倒退）（譯者注：加利福尼亞上訴法院在該案中認為《侵權(quán)法重述》第342條不符合本案的事實，也并非加利福尼亞的法律。值得注意的是Moore法官在協(xié)同意見書中實際上比較傾向于《侵權(quán)法重述》第342條）。但是Prosser在前一個腳注中又援引了加利福尼亞上訴法院的另外一個案件，Newman v. Fox West Coast Theatres，194 P. 2d 706（Cal.App.1948），該案支持了《侵權(quán)法重述》的立場（譯者注：事實上，該案判決意見為Moore法官撰寫，他采納了與《侵權(quán)法重述》第342條相同的立場，但是他明確寫道，“對該上訴案件的判決并不依賴于《侵權(quán)法重述》第342條所確立的規(guī)則?！保?，從而隱晦地表明了加利福尼亞法院在這一問題上的困惑。

這就是當(dāng)時Berman和Healy發(fā)生碰撞的戰(zhàn)場。由于Berman并無法斷言缺陷是隱蔽的，而即使對于在大多數(shù)司法轄區(qū)適用的規(guī)則而言，隱蔽缺陷也是一項（認定土地占有人責(zé)任的）基本要件（baseline requirement），于是，不足為奇地，Berman立即就失去了其用武之地——初審法院按照被告的訴狀做出了簡易判決。Berman并沒有泄氣，他代表Rowland向加利福尼亞上訴法院提起了上訴，堅定不移地堅持著他對案件的陳述，他在最初的上訴摘要（opening brief）中說到：“被告明知水龍頭把手已經(jīng)有了裂縫，而且也已經(jīng)認識到有裂縫的水龍頭已經(jīng)構(gòu)成了一種危險狀況?！盧owland方仍然沒有主張裂縫是隱蔽的。但在摘要的不到2頁半的論證部分，Berman才幾乎以一種事后補記（afterthought）的形式首次提出，“法庭面臨的唯一問題是，裂縫是隱蔽的危險抑或是誤導(dǎo)性的狀況（deceptive condition）。”如果是這樣，Berman繼續(xù)寫道，就無法阻止法院適用“作為無責(zé)任規(guī)則例外的陷阱規(guī)則”——但費解的是，Berman并沒有在論證部分接下來的來幾段話中對這一例外規(guī)則做出界定。

于是，“委聘條款”（terms of engagement）就確定好了：Healy在答辯摘要（reply brief）中指出，加利福尼亞從未接受過《第二次侵權(quán)法重述》第342條。而且他認為，“所謂的”陷阱例外規(guī)則，“除了蓄意和故意的‘誘捕行為’（entrapment），諸如保有彈簧槍和其他隱蔽設(shè)備，在很大程度上都只是一種虛構(gòu)的說法?！迸c此相對，Berman在答辯摘要中以不超過一頁的篇幅，對Healy的辯駁做出了回應(yīng)，認為沒有什么能夠阻止法院在本案中適用《第二次侵權(quán)法重述》第342條。到此，事情就結(jié)束了——雙方當(dāng)事人并沒有敦促法院在闡明隱蔽缺陷的含義之外來進一步大膽地重新思考分類處理模式的合法性（legitimacy）。②與此相反，在Ross案中，在主張該案只是一個原告可以作為受邀進入者或許可進入者獲得救濟的常規(guī)案件后，原告上訴人在提交給上訴法院的初始上訴摘要中主張廢棄分類處理模式。參見Ross v. Demond案上訴摘要第15-17頁。與Berman的摘要相比，Healy的答辯摘要只是在篇幅上更長，而且闡明了之前的現(xiàn)行判例法。在19頁的答辯摘要中，一多半都在援引（大部分僅僅具有較邊緣的相關(guān)性）兩項早期的先例，這兩項先例對土地占有人對許可進入者負擔(dān)的義務(wù)進行了狹義解釋。

上訴法院將目光放在了雙方摘要中的論證部分上，并且很快就解決陷阱例外規(guī)則列舉了的三種可能性：它并非加利福尼亞法律的一部分；按照被告律師的建議，它的含義極為有限；按照原告的建議，它的含義相對寬泛。③Rowland v. Christian，63 Cal. Rptr. 98，102-104（Cal.App.1967）.隨后，不足為奇的是，法院認為完全沒有必要來解決這一問題——盡管法院非常明顯地傾向于土地占有人僅負有有限的義務(wù)，如果土地占有人應(yīng)當(dāng)對社交客人負有義務(wù)的話——因為，“記錄中的信息并沒有任何事實性主張或沒有證據(jù)的結(jié)論性主張，這些主張描述了水龍頭的狀況，比如它的外觀、位置，以及照明狀況，浴室狀況……記錄中也欠缺任何其他事實的信息，這些事實能夠支持原告因隱蔽的危險而遭受傷害的結(jié)論?！雹芡献?，第104頁。

事后看來，如果案件的主題只是從狹隘的眼光來看Rowland應(yīng)否得到救濟（而不涉及到分類處理模式的正當(dāng)性），案件正是這樣被上訴至加利福尼亞最高法院的，那么原告向加利福尼亞最高法院申請對此案進行聽審，就意味著這個案件就已經(jīng)走到盡頭了。這里有必要介紹一下當(dāng)時的背景。在Rowland案判決時，加利福尼亞最高法院并沒有獨立的辯論摘要制度；加利福尼亞最高法院只是基于上訴法院歸檔的辯論摘要重新復(fù)查案件——并審核聽審申請（可能會達到30頁甚至更多）。①See Cal. R. Ct. 28（Deering 1968）. 1985年，案件復(fù)核申請書被限制在了30頁以內(nèi)。此前，對這種申請書并沒有任何頁數(shù)限制。顧問委員會（Advisory Committee）的評論對此予以了解釋，即限制頁數(shù)的原因在于當(dāng)事人可以基于案情實質(zhì)（on the merits）額外提交一份摘要。See Cal. R. Ct. 28（Deering 1985）.在Rowland案判決出臺時，加利福尼亞最高法院在同意就此上訴案件進行聽審后，可以要求當(dāng)事人提供補充性摘要（supplemental briefing），而且在有些案件中，加利福尼亞最高法院已經(jīng)這么做了。但是在Rowland案中，加利福尼亞最高法院則沒有這么做。如果加利福尼亞最高法院同意了當(dāng)事人的聽審申請，那么值得注意的是，申請和答辯就成了對立雙方當(dāng)事人按照他們的認識來闡明問題的最后機會。一如既往地，Berman僅要求適用《第二次侵權(quán)法重述》第342條，而Healy則從上訴法院的判決中得到提示，嚴密地回應(yīng)道當(dāng)事人并沒有最起碼的關(guān)于隱蔽缺陷的陳述，而只有存在隱蔽缺陷時，加利福尼亞最高法院才應(yīng)當(dāng)重新審核有利于被告的簡易判決。雙方提交的陳詞都不超過4頁，而且根本沒有提到分類處理模式會被拋棄的可能性。②在當(dāng)時的訴訟中也沒有法庭之友（amicus parties），以便他們從更廣闊的視角來觀察問題。如果加利福尼亞最高法院就其更大的企圖給出了理由——比如，加利福尼亞最高法院要求當(dāng)事人提供補充性摘要——法庭之友會不會對此提交意見書，則當(dāng)然完全是另外一件事。與Berman的申請書類似，Healy的申請書——即對原告向加利福尼亞最高法院提出就該案進行聽審的請求做出回應(yīng)——只有草草4頁?？雌饋砜梢怨降卣f，雙方律師的工作處于一個公平的競爭環(huán)境中。

雙方在口頭辯論中談到了放棄分類處理模式的可能性嗎？也許吧，但是對此我只能猜測，因為當(dāng)時雙方在最高法院的口頭辯論并沒有被謄寫或記錄下來。我曾與Rowland案時期的法庭書記員進行過交流，這一交流表明，在大部分案件中，法院在聽取雙方當(dāng)事人口頭辯論時，最終判決意見書的草稿實際上已經(jīng)準備好并交給了負責(zé)書寫判決意見書的法官；簡言之，在大多數(shù)情況下口頭辯論只是走個過場。于是，極有可能的是，如果拋棄分類處理模式的可能性的確在雙方當(dāng)事人口頭辯論期間被提到，那么這也是基于法官而不是當(dāng)事人的倡議。③需要附帶說明的是，Jack Berman此時也許已經(jīng)得出了他需要一些外部援助結(jié)論。在案件相關(guān)的材料和論據(jù)中，Rowland的協(xié)同律師首次出現(xiàn)在Pacific Reporter（但并非加利福尼亞最高法院的官方報告或加利福尼亞上訴法院的報告）的批注（headnotes）中，“Jack K. Berman和Cyril Viadro，舊金山，代表原告和上訴人?！眳⒁奟owland案判決，第562頁（重點為本文所加）。在我與他人的多方交流中，這兩點都得到了證實：Cyril Viadro在當(dāng)時是一名著名的本地上訴出庭律師；Berman本人非常不愿意在加利福尼亞最高法院就此案進行爭訟。不管怎么說，Berman都被認為是在Rowland v. Christian案中勝訴并促成不動產(chǎn)占有人責(zé)任法改革的律師，而且該案從起訴到和解談判都一直是他的案子。他仍然健在的同事告訴我說，Berman對這一成就極為自豪，而且事實上，他對被收錄進了Kenneth James Arnold 的California Courts and Judges一書中（人物傳記第63號，7th ed. 1995）也極為自豪——該書提到，Berman后來被任命為加利福尼亞地方法院的法官，他在被收錄進該書時恰好在這一位置上退休——該書出版于Rowland v. Christian案的近30年后，并在人物傳記中以如下文字結(jié)尾：“Berman法官作為律師受理的重要案件包括Rowland v. Christian案，就不動產(chǎn)占有人負擔(dān)的義務(wù)而言，該案廢棄了應(yīng)邀進入者、許可進入者和不法侵入者的區(qū)分?！睙o論案件經(jīng)過如何，在Rowland v. Christian案件中，雙方律師在戰(zhàn)壕中的短兵相接以獨特的方式確認了，法院按照自己的標準準備改進和重塑侵權(quán)法，一個非凡且主動的法院。

后果：對案件的評價

在加利福尼亞最高法院依據(jù)新定的標準——土地占有人對所有的土地進入者均負有通常注意義務(wù)——將案件發(fā)回重審之后，Berman將案件求助于舊金山的一個原告訴訟專家團Walkup律所、Downing律所和Wallach & Stearns律所，他們迅速地了結(jié)了案件。專家團中仍然健在的律師回憶，和解金的數(shù)字不到1萬美元，這符合案件樸素的細節(jié)。④檔案中有記錄的來自Walkup律所的兩名律師與我進行了面談，在回憶起這一賠償金總額時，他們沒有區(qū)分代表Christian的保險人被告和建筑物所有人被告。我還找到了一位當(dāng)時代表建筑物所有人的律師，并且與其進行了交流，他指出他的律所更多地代表了保險人，而不是被告?zhèn)€人，這與Christian的情況一樣，她的律師也更多地代表了保險人而非她個人。現(xiàn)在，我們已經(jīng)無法確定，每方的保險人各自支付了多少和解金。無論如何，就和解所支付的金額數(shù)量來說，Rowland案很明顯并非那種令人難忘的案件。很明顯，Rowland的傷可得治愈且不留下任何后遺癥。實際上，據(jù)一個之前工作于Walkup律所的律師回憶，該案在調(diào)解時遇到的主要問題是，Rowland搬離了加利福尼亞并且定居了下來，他對于為了這件已經(jīng)被他拋諸身后的事情而不得不回到加利福尼亞并露個面感到有些生氣。在Nancy Christian的律師Healy為她辦完宣誓作證以后，Nancy Christian對案件就完全失去了興趣，而且甚至懶得詢問案件的結(jié)果。她再也沒有見到Rowland。當(dāng)然，這些事實并沒有貶低該案的重要性。一些法律發(fā)展上的里程碑會對直接當(dāng)事人的生活產(chǎn)生持續(xù)的影響；其他的里程碑，如Rowland v. Christian案，則脫離了加利福利亞最高法院的控制變得一發(fā)不可收拾，而當(dāng)事人則繼續(xù)自己的生活，幾乎不會回顧過去。

里程碑式案件的影響：對法律的影響

基于以下兩種原因中的任一原因，理論重塑都會具有極大的顯著性：理論重塑對類似情況中的未來當(dāng)事人具有決定性意義；或者，通過其他司法轄區(qū)法院對該理論重塑的接受，它會產(chǎn)生廣泛的影響。Rowland案在這兩個方面都可以稱得上是典范。

未來的案件，類似的案情

想想最初當(dāng)事人如何推進Rowland案本身，直到加利福尼亞最高法院介入并廢棄了分類處理模式。即使依據(jù)著眼于隱蔽缺陷而更加寬松的《第二次侵權(quán)法重述》，如果水龍頭上的裂縫是顯而易見的——倘若在最后的分析中，Rowland沒能在辯論中指明缺陷隱蔽的理由在于，缺陷并不具有隱蔽性，而且他在使用水龍頭時認為，對他而言避免傷害并不成為問題——那么該案都不會進入到陪審團評議階段（而是被直接駁回）。許可進入者僅能就隱蔽危險造成的損害受償，這一要件會阻礙Rowland受償。更一般地說，無論對Rowland案的事實進行何種說明，仍然會存在傷害系由非隱蔽性的危險狀況等引起的諸多可能性：社交客人自身的健忘（想想在Ross v. Demond①參見Ross案判決，載加利福尼亞案例報告第48卷（48 Cal. Rptr.），第743頁。一案中，頂部臺階與門廊平臺之間被遺忘的空隙），疏忽或?qū)︼L(fēng)險的完全漠視。很明顯，在這些情況中，即使遵循Rowland案判決所闡發(fā)的規(guī)則，被告也可以在陪審團面前提出受害人對損害的發(fā)生具有共同過失的抗辯。但這就是問題的關(guān)鍵。依據(jù)Rowland案判決所確立的規(guī)則，陪審團就案件需要回答的是什么構(gòu)成通常注意——消除危險還是警告義務(wù)——以及何種行為能夠成為抗辯。與此相對，依據(jù)分類處理模式，更為頻繁出現(xiàn)的情況則是：案件無法滿足危險的隱蔽性這一基本要件。而只有滿足了這一要件，案件才不會被即決駁回（summary dismissal）。②當(dāng)然，即使在分類處理模式下，陪審團仍然有較大的決定空間。具有諷刺意味地是，正如我的描述所暗示的，Rowland案本身就可以被理解為這樣的案件；如果原告做出了更清晰的陳述，指出水龍頭的外觀并沒有體現(xiàn)出它的危險狀況，有可能就由陪審團來討論責(zé)任問題——至少原告得到的絕不僅僅是簡易判決。

類似地，就受害人必須是許可進入者這一要件來說，該要件在Rowland案中也得以承認——被告已經(jīng)意識到了危險但并沒有予以警示——在許多情況下主人對危險的認知可能還不如客人。想想Carter v. Kinney③896 S.W. 2d 926（Mo.1995）.案的事實，在這樁最近發(fā)生在密蘇里的案件中，法院堅守了傳統(tǒng)的分類處理模式。在該案中，原告是一名社交客人和圣經(jīng)學(xué)習(xí)小組成員，他為了參加聚會提前抵達了被告的房屋并在冰雪上滑到，而這些冰雪是被告前一天晚上最后清理車道上的積雪而堆積起來的。密蘇里最高法院維持了簡易判決并駁回了案件上訴，其理由在于，被告并不知道危險狀況的存在，因此從法律角度來說他對許可進入者并不負有警示義務(wù)。也就是說，即使在遵循Rowland案判決的司法轄區(qū)，法院也并非必然肯定土地占有人的責(zé)任。被告可能會主張原告具有共同過失，或者被告可以僅僅主張，合理注意義務(wù)并不要求被告在上午七點之前起床以便于為了即將到來的客人清理車道上的積雪。但是這些事項將由擁有相對自由裁量權(quán)的陪審團來決定，而不是按照分類處理模式基于被告欠缺對危險情況的認識而不予考慮。

因此，分類處理模式具有重要影響；分類處理模式仍然具有重要意義。請注意，我甚至沒有提到非法入侵者這一身份，類似地，非法入侵者作為一個獨立的有限注意義務(wù)類型也被Rowland案判決所拋棄，Rowland案判決用合理注意義務(wù)標準（簡單地說，更多地適用于不法侵入者）替代了土地占有人最低限度的注意義務(wù)，即避免對非法入侵者故意實施不當(dāng)行為。①在判決意見的最后，加利福尼亞最高法院加上了這樣的限定用語，“鑒于用來認定原告具體身份的特定事實，盡管原告作為不法侵入者、許可進入者或受邀進入者的身份會對原告的責(zé)任問題起到一定影響，但是原告的身份并非決定性的因素?！眳⒁奟owland案判決意見，第568頁。但是，通過“一定影響”這一表述，加利福尼亞最高法院心中可能所想的，乃是不法侵入者可能會溜到不動產(chǎn)的偏僻角落，而在這一偏僻角落中，危險狀況會給他人帶來風(fēng)險是無法預(yù)見的，從而在這樣的案件中，土地占有人不負責(zé)任。當(dāng)然，這與加利福尼亞最高法院全面認可合理注意義務(wù)標準完美地保持了一致。總之，拋棄分類處理模式的結(jié)果在于，當(dāng)無法確定不動產(chǎn)占有人知道危險的存在和/或不動產(chǎn)上危險狀況的隱蔽性時，決策權(quán)由法官轉(zhuǎn)移到了陪審團。

未來的案件，其他地方

接下來討論的是Rowland案在加利福尼亞以外的影響。在1964年，當(dāng)Prosser出版了其權(quán)威著作的第三版時，在Peters法官眼中，分類處理模式的廢除雖然毫無進展但卻有了一絲曙光。②關(guān)于Peters法官早期就傾向于廢棄分類處理模式的信號，參見前注22。此時，Rowland的訴訟請求剛剛開始了它在加利福尼亞法院的漫長旅程，也沒有其他普通法司法轄區(qū)認為，接受如Fowler Harper和Fleming James等評論家的意見是合適的，這些評論家建議分類處理模式應(yīng)當(dāng)被掃進侵權(quán)法歷史的垃圾堆。③參見前注23，Harper & James前揭書。然而，值得注意的是，作為分類處理模式的普通法淵源，英格蘭已經(jīng)于1957年通過立法廢除了分類處理模式。參見1957年《占有人責(zé)任法令》（5 & 6 Eliz. 2，c. 31）。而美國最高法院則在Kermarec v. Compagnie Generale Transatlantique，358 U.S. 625（1959）一案中拒絕在海事案件中承認分類處理模式。在判決意見中，Peters法官援引了上述法令和案件。參見Rowland判決意見，第566頁，第568頁。然而在七年之后，當(dāng)Prosser再次修訂他的著作時，他認為有必要專門論述最近判決的Rowland案，并大膽謹慎地看看未來會如何。在當(dāng)時，只有夏威夷追隨了加利福尼亞的腳步。雖然如此，正如Prosser所言，“這些判決太新，以至于我們無法揣測它們在其他地方能否被效仿，盡管這的確是并非不可能的；……”④William Prosser，Handbook of the Law of Torts 399（4th ed. 1971）.

Prosser并沒有活著看到他謹慎的預(yù)測成為現(xiàn)實。但在1984年，當(dāng)John Wade和其他人出版了Prosser著作的第五版時，已經(jīng)有八個州接受了Rowland案判決并完全放棄了分類處理模式，另外還有五個州雖然維持了土地占有人對不法侵入者僅負有有限注意義務(wù)的立場，但取消了土地占有人對受邀進入者所負義務(wù)和對許可進入者所負義務(wù)之間的區(qū)別。⑤W. Page Keeton et al.，Prosser and Keeton on the Law of Torts 433（5th ed. 1984）.Prosser著作的第五版接著警告說，在1979年以后，以任何形式對Rowland案判決的接受都“遇到了急剎車”——第五版令人贊許地想到了一種可能性：這可能表明，司法實踐越來越對20世紀60年代特定現(xiàn)象持根本不滿的態(tài)度，即以寬泛的合理注意標準取代量身定制的侵權(quán)法規(guī)則。⑥同上注，第433-434頁。相對來說，Prosser愿意接受分類處理模式的廢棄，而令人驚訝的是，與此相對，考慮到接受Rowland案判決會帶來的失去動力（loss of momentum），新的編撰者酸酸地指出，“至少，就傳統(tǒng)上限制土地占有人對成年不法侵入者負擔(dān)義務(wù)的背后考量而言，法院看起來獲得了贊賞，而且，有建議主張，放棄過去多年發(fā)展而來的法學(xué)理論（jurisprudence），而代之以誘人的法律萬能藥（a beguiling legal panacea），而法院則更普遍地對這些建議采取了一種合理的懷疑主義?！辈徽撨@一概括觀察的準確性如何，我最近對接受Rowland案判決的司法轄區(qū)進行了統(tǒng)計，該統(tǒng)計結(jié)果表明，Rowland案判決意見體現(xiàn)了持續(xù)的有說服力的影響：到2002年末，我發(fā)現(xiàn)已經(jīng)有十個州完全放棄了分類處理模式，還有十三個州則僅僅維持了就土地占有人對不法侵入者負擔(dān)有限注意義務(wù)的立場。①已經(jīng)完全放棄分類處理模式的州（至少有一項公開的上訴判決）包括：阿拉斯加，加利福尼亞，華盛頓，夏威夷，路易斯安那，蒙大拿，內(nèi)華達，新罕布什爾，紐約和羅德島。就應(yīng)邀進入者和許可進入者放棄了分類處理模式，但就不法侵入者仍然維持了有限注意義務(wù)立場的州包括：伊利諾斯，愛荷華，緬因，馬薩諸塞，明尼蘇達，內(nèi)布拉斯加，新墨西哥，北卡羅來納，北達科他，田納西，西佛吉尼亞，威斯康辛和懷俄明。在上述提到一些州中，以及剩下的堅持分類處理模式的州中，就分類處理模式的地位而言，在州內(nèi)不同巡回法庭間偶爾會出現(xiàn)相沖突的判決意見。因此，自Rowland案判決作出以來，美國幾乎一半的州都重塑了土地占有人責(zé)任的法律，這足以證明Rowland案判決的影響和十足后勁。

里程碑式案件的影響：引起廣泛地關(guān)注

然而，對此，我們是應(yīng)該看到其樂觀的一面還是悲觀的一面呢？在Rowland案判決作出的30年后，仍然有二十七個州堅持了分類處理模式，這的確意味著與放棄被法院稱為“違反了我們現(xiàn)代社會道德觀念和人道主義價值”的路徑相比，可以說Rowland案判決更多地處于岌岌可危的狀態(tài)之中。②參見Rowland判決意見，第104頁。當(dāng)然，在維持分類處理模式的州中，可能有一些州并沒有機會來重新考慮是否應(yīng)當(dāng)堅持分類處理模式，盡管在Rowland案出臺三十年后，我認為這些州最多只是少數(shù)。

事實上，不言而喻的是，Rowland案促成了對意外傷害侵權(quán)責(zé)任之中心指導(dǎo)原則的再評估：不當(dāng)行為（misfeasance）與不履行義務(wù)（nonfeasance）的區(qū)別。③在救助義務(wù)背景下的討論，參見Richard A. Epstein，A Theory of Strict Liability，2 J. of Legal Stud. 151，197-204（1973）。關(guān)于現(xiàn)代運用，參見Harper v. Herman，499 N.W.2D 472（Minn. 1993）.在最嚴格地適用這一指導(dǎo)原則時，通過拒絕將好的撒瑪利亞人的道德認同（moral approval）轉(zhuǎn)化為積極行為的法律義務(wù)，該原則為個人自主（individual autonomy）提供了強有力的保護。作為一項倫理問題，當(dāng)嬰兒躺在鐵軌之上，火車奔馳而來，假設(shè)旁觀者拒絕實施沒有風(fēng)險的救援行為，這一點可能無法獲得我們的贊同。但是在傳統(tǒng)上，侵權(quán)法并不承認一個陌生人負有保護他人免受傷害的法律義務(wù)。

這一準則——沒有積極行為的義務(wù)——是侵權(quán)法的一項主旨（leitmotif），但它也受制于諸多隨著時間推移而發(fā)展出的例外，尤其是特殊關(guān)系的存在。④參見1965年《第二次侵權(quán)法重述》第314A條。土地占有人對各類土地進入者負擔(dān)責(zé)任的傳統(tǒng)規(guī)則，也是這一主題的變種之一。⑤試想，在這一點上，依據(jù)傳統(tǒng)的分類處理模式，應(yīng)邀進入者類型體現(xiàn)了（土地占有人與應(yīng)邀進入者之間具有）特殊關(guān)系的觀念；尤其是土地進入者的出現(xiàn)可能會給土地占有人帶來經(jīng)濟利益。此外，就“積極運營（active operations）”這一例外的后來發(fā)展而言，我們可以將其視為對不當(dāng)行為和不履行義務(wù)進行區(qū)分的直接回應(yīng)：如果土地占有人從事了積極運營，承認謹慎行事的義務(wù)會帶來實施行為的積極義務(wù)，就不再成為問題。在現(xiàn)代，將這些義務(wù)描述為中世紀保護地主豪紳理念的殘余，只是一種混淆視聽（red herring）的做法。更確切地說，主人為家庭成員提供合適的家庭環(huán)境，而且在主人看來這一家庭環(huán)境對家庭成員是不存在風(fēng)險的，那么問題在于，除此以外，文明規(guī)范（norms of civility）對主人是否還有更多的要求？當(dāng)不動產(chǎn)老化時，修復(fù)成本往往包含時間和金錢的大量耗費，這會導(dǎo)致房主將房屋的維護工作和風(fēng)險消除事務(wù)推遲到其他日子，隱居在自己的住所中并湊合著過日子。退一步來說，雖然這么說有些異乎尋常，但住在年久失修的房子里——也可能是一種對生活方式的選擇，如果不是僅僅出于經(jīng)濟原因的話——可能是一種共同的傾向，主人一般不會通過在不動產(chǎn)周圍樹立警示標示來予以補救。這種家常的事實是否違反了“現(xiàn)代社會道德觀念和人道主義價值”，非常值得懷疑。

如果說法院對于將社交客人依商業(yè)訪問者標準來對待還明顯有些不情愿的話，那么土地占有人對不法侵入者也負擔(dān)合理注意這一立場獲得的支持就更少了。正如上文已經(jīng)提到的，在接受Rowland案判決主張?zhí)嵘缃豢腿酥匚坏闹葜?，只有不到一半的州有意在改善不法侵入者地位方面也接受Rowland案判決。于是，再一次地，由于Rowland案判決意見對繼續(xù)承認身份考量（即土地占有人對進入者負有的義務(wù)依據(jù)進入者的身份而定）抱有敵意，它取消了關(guān)于義務(wù)分析的一項基本規(guī)則。但是，這一問題（指如何對待不法侵入者）與如何對待社交客人并不一樣。在傳統(tǒng)上，對試圖從自己的不當(dāng)行為中獲利的原告，一直不被侵權(quán)法看好。

不法侵入者就是這一類壞蛋的原型。讓我們來看看加利福尼亞出現(xiàn)的一個案子，該案出現(xiàn)在Rowland案判決出臺之后，它為我們提供了一個真實的例證。在20世紀80年代早期，一個不法侵入者深夜爬上了學(xué)校建筑的屋頂，試圖不法地拿走探照燈，卻從天窗摔了下來，于是他選擇起訴，然而，鑒于Rowland案判決帶來的法律上不確定性，加利福尼亞學(xué)區(qū)決定與不法侵入者和解結(jié)案。①在該案中，不法侵入者最終四肢癱瘓，學(xué)區(qū)在和解時支付了26萬美元，同時為不法侵入者的生活每月支付1200美元。參見Calvillo-Silva v. Home Grocery，968 P. 2d 65，71（Cal. 1998）對該案的討論。該案引起了強烈的抗議，這促使加利福尼亞州通過立法確定了土地占有人對非法侵入的冒犯者（criminal trespassers）僅負有受到嚴格限定的義務(wù)（a narrowly limited duty）。②《加利福尼亞州民法典》第847條（Deering 2003）。Calvillo-Silva案還討論了第847條立法史中另一個關(guān)鍵案例，在該案中，摩托車盜竊者在農(nóng)場主的田野里兜風(fēng)，撞上凹坑以后嚴重受傷，并獲得了接近50萬美元的賠償。參見Calvillo-Silva案判決，第71頁。對于土地占有人使用彈簧槍刺戳不法侵入者來說，人道主義價值的確是一項有力的反對理由。但是，設(shè)置彈簧槍與允許在私人海濱物業(yè)上堆積有害垃圾——如碎玻璃——并明確標示“不得擅自闖入”不可同日而語，更何況在學(xué)校天窗上涂鴉。將后面的這些疏忽也視為人道主義價值的欠缺，看起來似乎是一種過度輕信。但這些疏忽可能是大多數(shù)不法侵入者遭受損害并就此提起訴訟的起因。不法侵入者有意識地游蕩到不屬于他們的地方并且隨后在遭受損害的情況下提起訴訟，法律在傳統(tǒng)上對這些不法侵入者給予的關(guān)照較少。法律是否應(yīng)當(dāng)偏離這一傳統(tǒng)（而遵循Rowland案判決），這似乎充其量只是一個有爭議的主張。

到了這里，是時候再次承認Rowland案判決的說服力了——畢竟，接近一半的州都站在Rowland案判決要旨這邊。這該如何解釋呢？盡管沒有魔術(shù)公式來權(quán)衡Rowland案中的各種因素，據(jù)我推測，如同事故法的許多其他領(lǐng)域一樣，責(zé)任保險——在Rowland案判決中，這一義務(wù)因子（duty factor）首次被明確作為一項一般政策考量被悄悄地引入了加利福尼亞侵權(quán)法中——具有極為重要的意義。③請比較Gibson v. Gibson 479 P.2d 648，653（Cal.1971）（在該案中，加利福尼亞最高法院指出，“我們覺得，我們不能忽視責(zé)任保險的廣泛普及性以及它對家庭內(nèi)訴訟的實際效果。盡管在沒有其他要件存在的情況下，我們不能因為責(zé)任保險的存在就認定責(zé)任成立，這一點是顯而易見的，但是就是否廢除父母不對過失負責(zé)的免責(zé)事由而言，在對此做出明智的決策時忽視責(zé)任保險這一要素，是不現(xiàn)實的。我們不能基于父母可能被要求向子女支付賠償金這一過時的假定而不再考慮子女—父母訴訟?！保┯捎诜恐鲙缀跗毡橄碛蟹课荼ｋU，從保險統(tǒng)計的角度來看，不動產(chǎn)致害事件的發(fā)生也具有高度的可預(yù)見性，而且不動產(chǎn)致害的成本相對有限（在不動產(chǎn)責(zé)任中，意外死亡或災(zāi)難性傷害極為少見）。④有趣的是，正如Nancy Christian購買租客保險基于單方原因——也就是說，為她的餐具投保——而非出于她可能對第三人承擔(dān)責(zé)任的考慮一樣，房屋保險主要用于滿足抵押人并且保護房屋和個人財產(chǎn)免受不可預(yù)料的損害或損失，而非基于侵權(quán)責(zé)任的考量。從賠償?shù)慕嵌葋砜矗诋?dāng)時，尊重房屋所有人的自主或懲罰不法侵入者（尤其是非重罪的不法侵入者）的呼聲在許多地方已經(jīng)減弱。當(dāng)然，這一點在20世紀60年代——即加利福尼亞最高法院的侵權(quán)激進主義（tort activism）的全盛時期——的確屬實，而且毫無疑問地，這一精神的痕跡仍然存在于今天的某些其他地方。

Rowland案判決從一個更為徹底的制高點進入了智識思潮（intellectual current），它獲得了司法界的廣泛接受；的確，就侵權(quán)法從19世紀到20世紀的歷史進化而言，它可以被視為這一進化的主旋律之一。以免責(zé)事由或有限的注意義務(wù)的名義，依據(jù)身份來阻卻過失行為責(zé)任的作法，成為了一項新興范式——我們可以將其描述為以危險范圍為基礎(chǔ)的義務(wù)——的犧牲品。⑤對依據(jù)身份對過失責(zé)任進行限制的討論，參見Robert L. Rabin，The Historical Development of the Fault Principle：A Reinterpretation，15 Ga. L. Rev. 925（1981）。這一觀念轉(zhuǎn)變的最著名例證可能是，紐約州最高法院在MacPherson v. Buick Motor Co.⑥111 N.E. 1050（N.Y. 1916）.這一產(chǎn)品致害案件中放棄了相對性（privity）要件。類似地，就基于合同產(chǎn)生的限制工傷救濟的抗辯事由而言，批發(fā)式地通過勞工賠償法律，就標志著對這些抗辯事由的拒絕。在1960年到1980年這段輝煌歲月之前，通過一些案件的判決，加利福尼亞最高法院對上述運動也做出了重要貢獻，如Muskopf案（拒絕了對政府責(zé)任的概括免責(zé)），Gibson案（類似地，否決了家庭內(nèi)侵權(quán)的免責(zé)）以及Tunkl案（限制合同對過失責(zé)任的免責(zé)條款）。①參見前注6-8。Rowland案判決則在不動產(chǎn)責(zé)任案件中取消了基于身份的責(zé)任限制，從而站在了致力于推進這一新興范式的最前沿。

結(jié) 語

假定案件在被發(fā)回重審以后沒有以和解告終：James Rowland最后會勝訴嗎？并不一定。在他們離開公寓前往機場前的那一刻——Nancy Christian可能正在換掉濺上油漆的衣服，Rowland臨時起意決定使用浴室——Nancy Christian沒有提到在使用水龍頭時應(yīng)當(dāng)小心注意，這是否構(gòu)成通常注意的欠缺？答案既可能是肯定的也可能是否定的。畢竟，在等候房主前來修理期間，這些設(shè)施被她持續(xù)使用長達一個月之久，卻沒有對她本人或客人造成事故。因此，Rowland因為沒有運用他的“視力”而具有的共同過失（甚至自甘冒險）——這在當(dāng)時仍然可能會導(dǎo)致Rowland完全無法獲得救濟——在初審中可能會更加清楚地顯露出來。②就這一方面而言，Rowland在審前事實自認（pretrial admissions of fact）中明確指出，他此前去過Christian的公寓參加過一次聚會——并且使用過浴室設(shè)施。

事實上，我們可以推測Rowland案分別在十種場合再現(xiàn)，在五種甚至更多的場合中陪審團可能會持一項結(jié)論，而在其他的場合陪審團可能得出另外一項結(jié)論，這一結(jié)果看起來并不難想象。在這一點上，Rowland案會讓人想起兩個經(jīng)典案例，Baltimore & Ohio Railroad Co. v. Goodman③275 U.S. 66（1927）.以及Pokora v. Wabash Railway Co.④292 U.S. 98（1934）.，它們的判決意見分別由Oliver Wendell Holmes法官和Benjamin Cardozo法官撰寫，他們在判決意見中形象地闡述了侵權(quán)案件中規(guī)則與標準之間的張力，以及隨之而來的在法官和陪審團之間分配決策權(quán)的問題。

根據(jù)我的經(jīng)驗，大多數(shù)研習(xí)侵權(quán)法的一年級學(xué)生會贊同Cardozo法官的觀察結(jié)論：至少在當(dāng)時，雖然固定規(guī)則要求司機在接近鐵道路口時采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，但（發(fā)生在鐵路與公路）平交道口的意外事故（grade-crossing accidents）仍然在固定規(guī)則毫無意義時的各種情況下發(fā)生——正如Holmes法官所說的，好的人會停下并看看四周的情況，而且，如果有必要的話，還會走出車輛；通常注意這一標準的靈活性，適用于具體的個案，更有可能保證結(jié)果的公正。

但是Cardozo法官提出了一項進一步的限定，這與我們當(dāng)前的關(guān)注直接相關(guān)。在給出了一系列假設(shè)的情形后——在這些情形下固定規(guī)則要求司機走出車輛，而這可能與通常注意相?！f道：

這樣的例子足以證明，在制定實際上是法律規(guī)則的行為標準時必須小心謹慎。當(dāng)（制定者）沒有制定行為標準的相關(guān)背景經(jīng)驗時，就更迫切地需要小心謹慎。在這種情況下，這些行為標準并非行為以其習(xí)慣形式自然發(fā)展而來的結(jié)果，而是人為創(chuàng)設(shè)出來的規(guī)則，并且這些規(guī)則被從無到有地施行。⑤同上注，第106頁。

當(dāng)然，分類處理模式是否體現(xiàn)這樣的“行為以其習(xí)慣形式自然發(fā)展而來的結(jié)果”，是評估Rowland案判決時所要回答的問題。①與Rowland案同時期出現(xiàn)的另外一樁精彩的里程碑式判例是Gibson案，該案廢棄了家庭內(nèi)過失侵權(quán)的豁免權(quán)（intrafamiliy negligence immunity）。原告的父親過失地指示原告在公路上走出汽車，并對拖在汽車后面的吉普車進行輪胎校正。隨后，原告被經(jīng)過的汽車撞上。盡管其他州在兩種情況下采納了豁免家庭內(nèi)過失侵權(quán)的立場，但是加利福尼亞最高法院廢棄了這一豁免權(quán)，拒絕限制家長的責(zé)任。換言之，其他州采納了基于規(guī)則的路徑來調(diào)整以下具體情況：“（1）當(dāng)所謂的過失行為涉及到家長對子女親權(quán)的行使時；以及（2）當(dāng)所謂的過失行為涉及到家長就子女的飲食、衣著、住宿、醫(yī)療和牙醫(yī)服務(wù)之供給或其他方面的照顧行使一般裁量權(quán)（exercise of ordinary parental discretion）時?！眳⒁奊ibson案判決，第652頁［引用了Goller v. White，122 N.W.2d 193，198（Wis.1963）］。［與此類似，紐約在“過失監(jiān)督”的案件類型中承認了過失責(zé)任的例外，旨在尊重不同宗教群體和不同種族群體間撫養(yǎng)子女觀念的多樣性。See Holodook v. Spencer，324 N.E.2d 338（N.Y.1974）］。審理Gibson案的加利福尼亞最高法院拒絕對家長因過失行為負擔(dān)的責(zé)任給予任何類似的限制：我們拒絕了Goller案判決中蘊含的弦外之音，即在家長——子女關(guān)系的某些方面，家長得全權(quán)（carte blanche）對其子女實施過失行為……總之，雖然家長對子女享有運用親權(quán)的特權(quán)和義務(wù)，這一特權(quán)必須在合理的范圍內(nèi)運用。應(yīng)當(dāng)適用的標準是傳統(tǒng)的理性人標準，但要從家長的角色這一角度來觀察。因此，我們認為應(yīng)當(dāng)對家長行為進行合適地校檢：一個通常理性審慎的家長在類似情況下會做些什么呢？參見Gibson案判決，第652-653頁。

在最后的分析中，就對Rowland案判決的接受而言，贊成的州和反對的州大致各占一半，這可能是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ?guī)則與標準之間的張力無法以定論的方式加以解決。而且毫不夸張地說，規(guī)則與標準之間的張力意味著兩者應(yīng)當(dāng)處于經(jīng)典的比例關(guān)系之中，這一主題還體現(xiàn)在不朽的文學(xué)作品中。②比如，參見Herman Melville，Billy Budd.一方面，摻入這種相互沖突的壓力（conflicting pressures），以實現(xiàn)廣泛的風(fēng)險分散和補償目標，而且，另一方面，尊重個人在居住環(huán)境方面的自主，Rowland v. Christian里程碑式的重要性就成為了關(guān)注的焦點。

（責(zé)任編輯：黃文煌）

Rowland v. Christian: Hallmark of an Expansionary Era

Robert L. Rabin（Author） Miu Yu（Translator）

In the landmark Rowland v. Christian opinion，the Supreme Court of California abolished the categories of invitee，licensee，and trespasser，which had limited the duties owed by land occupiers for accidental harm based on the status of the land entrant. However，the parties in the case did not mention，whether the defect was concealed or obvious. Both parties neither urged the court to reconsider the legitimacy of the categories nor discussed the possibility of the abandonment of the categories. Through the proactive judicial decision-making，the Supreme Court of California transformed the case and took insurance as a factor in determining the general duty of due care of land occupiers，so that the land occupiers owed ordinary care to all land entrants. Rowland v. Christian hat a profound influence on the law of land occupier liability in America. Nearly half the states have recast their law of land occupier liability since Rowland v. Christian. Moreover，the decision provokes reassessment of fundamental point of tort liability：distinction between misfeasance and nonfeasance. Whether the Rowland should be accepted or the categories should be maintained，reflects the tension between rules and standards.

Land Occupiers；Categories；Duty of Due Care；Concealed Defect；Liability Insurance

D926

A

2095-7076(2016)02-0143-17

*本文為Robert Rabin和Stephen Sugarman 2007年出版的 Torts Stories（Law Stories）一書的第三章。本書的翻譯已獲授權(quán)。

** 美國斯坦福大學(xué)法學(xué)院教授。

***法學(xué)博士，德國明斯特大學(xué)法學(xué)院羅馬法研究所博士生。