立法轉(zhuǎn)型期外商投資企業(yè)股權(quán)糾紛的法律適用

吳曉波，梅慎實(shí)

（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京　100088）

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立法轉(zhuǎn)型期外商投資企業(yè)股權(quán)糾紛的法律適用

吳曉波，梅慎實(shí)

（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088）

摘要：“三資”企業(yè)法與《公司法》等商事主體法的重合與沖突給外商投資企業(yè)糾紛的法律適用造成了困難，在《外國(guó)投資法（草案征求意見稿）》不再涉及企業(yè)組織與運(yùn)行的規(guī)定，與《公司法》明確分工的情況下，外資企業(yè)的法律適用需要以問題的政策性與自治性為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，政策性問題以外資法為主導(dǎo)，自治性問題以《公司法》為主導(dǎo)。而諸如涉外隱名投資與涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓等復(fù)雜性法律問題融政策性與自治性為一體，并且不會(huì)隨著立法改變而改變，需要在區(qū)分的基礎(chǔ)上兼容適用兩類法律。

關(guān)鍵詞：外國(guó)投資法；公司法；法律適用；股權(quán)糾紛

一、外商投資企業(yè)法律適用困境

在目前“三資”企業(yè)法（《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《外商投資企業(yè)法》）的立法模式下，三部法律都融合了企業(yè)組織與運(yùn)行的規(guī)定和外資企業(yè)監(jiān)督管理的規(guī)定，而在組織立法方面，與《公司法》等商事主體法又存在大量的重合，“三資”企業(yè)法與《公司法》的并行是中國(guó)現(xiàn)行公司制度的一大特點(diǎn)。［1］雖然二者對(duì)公司等商事主體的諸多方面均有規(guī)定，但具體的內(nèi)容卻又存在很多不同，比如，資本方面、公司組織方面（董事會(huì)設(shè)立及召開、監(jiān)事會(huì)的設(shè)立等都有不同）。因此，一直以來(lái)，涉及外商投資企業(yè)的法律糾紛通常會(huì)碰到這樣問題：在內(nèi)外資立法均有規(guī)定的情況下，是應(yīng)當(dāng)適用“三資”企業(yè)法還是《公司法》等商事主體法？對(duì)于“三資”企業(yè)法沒有規(guī)定的問題，是否可以直接適用《公司法》？二者均未規(guī)定的法律問題又該如何進(jìn)行法律適用？對(duì)此，現(xiàn)行《公司法》給予了一個(gè)比較原則性的回答，其第217條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”相關(guān)學(xué)者將該條解讀為“三資”企業(yè)法與《公司法》規(guī)定不同時(shí)，優(yōu)先適用外商投資法；《公司法》沒有規(guī)定、外商投資法有規(guī)定時(shí)，優(yōu)先適用外商投資法；《公司法》有規(guī)定、外商投資法無(wú)規(guī)定時(shí)，補(bǔ)充適用《公司法》；《公司法》外商投資法均無(wú)規(guī)定時(shí)，適用《公司法》的基本原則（如資本多數(shù)決定原則、股東平等原則）、商事習(xí)慣和公司法理。［2］但是，再詳盡地解讀，還是掩蓋不了《公司法》第217條的缺陷，一方面雖然“三資”企業(yè)法涉及到了大量的企業(yè)組織方面的規(guī)定，另一方面又因?yàn)闀r(shí)代背景的限制，其立法又很不完善，仍然需要借助《公司法》的規(guī)定來(lái)規(guī)范外商投資企業(yè)的設(shè)立和運(yùn)營(yíng)。法律適用困難的癥結(jié)在于“三資”企業(yè)法與《公司法》等商事主體法分工不明，對(duì)于企業(yè)組織設(shè)立運(yùn)行的規(guī)定本應(yīng)該由專門的商事主體法來(lái)承擔(dān)，但卻由“三資”企業(yè)法來(lái)分擔(dān)了，形成這樣的現(xiàn)狀，當(dāng)中有經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史原因，不必過多苛責(zé)，但問題卻必須得到解決，外商投資立法與《公司法》等主體法的關(guān)系必須得到合理的梳理。

基于“三資”企業(yè)法關(guān)于企業(yè)組織和運(yùn)行的規(guī)定與《公司法》等有關(guān)法律存在重復(fù)甚至沖突，商務(wù)部發(fā)布《外國(guó)投資法（草案征求意見稿）》，其中兩點(diǎn)改變值得我們關(guān)注：首先，將未來(lái)的《外國(guó)投資法》定位為“統(tǒng)一的管理和促進(jìn)外國(guó)投資的基礎(chǔ)性法律，不再將企業(yè)的組織形式作為規(guī)范對(duì)象?！雹僭斠娚虅?wù)部《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法（草案征求意見稿）〉的說明》，2015- 01- 19。新的《外國(guó)投資法》將取代原先的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《外商投資企業(yè)法》，并且僅對(duì)外國(guó)投資的促進(jìn)和管理進(jìn)行規(guī)定，而不再涉及企業(yè)組織運(yùn)行方面的規(guī)定。

第二，“取消現(xiàn)行對(duì)外商投資的逐案審批體制，采取準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單的外資管理方式，大幅減少外資限制性措施，放寬外資準(zhǔn)入，加強(qiáng)信息報(bào)告。從重事前審批向提供公共服務(wù)和加強(qiáng)事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變，在大幅取消行政審批的同時(shí)，加強(qiáng)投資促進(jìn)與保護(hù)、監(jiān)督檢查等制度?！雹谕??！锻鈬?guó)投資法（草案征求意見稿）》設(shè)單章專門規(guī)定了外資準(zhǔn)入管理制度和信息報(bào)告制度，將來(lái)的《外國(guó)投資法》將主要致力于外資準(zhǔn)入、外資企業(yè)信息報(bào)告、國(guó)家安全審查以及投資促進(jìn)和保護(hù)等。

《外國(guó)投資法（草案征求意見稿）》顯示出了明顯的立法轉(zhuǎn)型趨勢(shì)：《外國(guó)投資法》只規(guī)定外商投資企業(yè)特有的法律制度和規(guī)則，主要在外資的準(zhǔn)入和外資企業(yè)的監(jiān)督和管理，而在企業(yè)組織方面，《公司法》則適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的所有公司?？梢娏⒎ㄕ咴絹?lái)越強(qiáng)調(diào)外資法與《公司法》的區(qū)別：前者承擔(dān)監(jiān)管，后者鼓勵(lì)自治。［1］在這樣明確的分工下，從外資進(jìn)入到外商投資企業(yè)的設(shè)立和運(yùn)營(yíng)都將有明確而且統(tǒng)一的法律加以適用。

誠(chéng)然，《外國(guó)投資法（草案征求意見稿）》所顯示的立法轉(zhuǎn)型趨勢(shì)下，外資企業(yè)的法律適用問題將得到很好的解決，多數(shù)涉及公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)的法律糾紛均可轉(zhuǎn)向《公司法》進(jìn)行適用，但卻不得不面臨接踵而來(lái)的新問題：首先，暫時(shí)性的問題是，《外國(guó)投資法》并未真正頒布實(shí)施，在新法正式頒布實(shí)施以前，具有法律效力的還是“三資”企業(yè)法，目前我們?nèi)匀幻媾R“三資”企業(yè)法在企業(yè)設(shè)立運(yùn)行方面與《公司法》重復(fù)沖突的難題；其次，《外國(guó)投資法》正式頒布實(shí)施后，將不再涉及外商投資企業(yè)組織與運(yùn)行的規(guī)定，外資三法將予以廢止。新法生效前已經(jīng)存在并存續(xù)的外商投資企業(yè)法律問題應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行法律適用？第三，《外國(guó)投資法》與《公司法》明確的分工符合立法規(guī)律，便于法律適用，但有的外資企業(yè)法律問題卻并非完全與內(nèi)資企業(yè)一致，作為外商投資企業(yè)，其有自己的特殊性，所面臨的法律問題往往既包含外資準(zhǔn)入、監(jiān)督管理問題又包含了公司組織與運(yùn)行的問題。

雖然前兩個(gè)問題會(huì)隨著《外國(guó)投資法》的頒布實(shí)施而得到解決，但卻是當(dāng)務(wù)之急，仍然需要面對(duì)法律適用的難題；另一方面第三個(gè)問題所涉及的外商投資企業(yè)法律問題的特殊性卻不會(huì)因?yàn)榱⒎ǖ母淖兌淖儯瑹o(wú)論新《外國(guó)投資法》頒布實(shí)施與否，這樣的復(fù)雜性問題都是貫穿于其中的。外商投資企業(yè)面臨這些復(fù)合性的法律問題時(shí)也需要進(jìn)行法律適用的選擇。因此，為解決以上法律適用的難題，我們需要一個(gè)可參考的明確的適用標(biāo)準(zhǔn)來(lái)選擇適用外資法與《公司法》等商事主體法。

二、外資企業(yè)股權(quán)糾紛的特殊性：政策性與自治性合一

如同普通內(nèi)資企業(yè)一樣，外商投資企業(yè)從設(shè)立到運(yùn)行，都會(huì)面臨許多法律糾紛，在目前的立法模式下，均會(huì)面臨法律適用的難題，而既包含組織問題、又包含外資監(jiān)管問題的外資企業(yè)法律問題中，比較典型的就是涉外隱名投資和涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓?；谄淦毡樾耘c特殊性結(jié)合的特性，解決這類法律糾紛的法律適用問題，可以為其他糾紛的法律適用提供很好的參照。

（一）涉外隱名投資

1.涉外隱名投資的特殊性。涉外隱名投資的基本模式之一為：外商投資者A基于自我考量與大陸主體B簽訂委托投資協(xié)議，③關(guān)于A與B之間的協(xié)議性質(zhì)，存在諸多爭(zhēng)論，有學(xué)者認(rèn)為可以將其看作是股權(quán)信托，但主流觀點(diǎn)還是將其看作是委托協(xié)議。參見萬(wàn)曉庚：《涉外代持股協(xié)議的性質(zhì)》，載《人民法院報(bào)》，2004- 10- 06。將股份委托給B代持，在中國(guó)大陸設(shè)立內(nèi)資企業(yè)。在企業(yè)發(fā)展過程中，A與B之間基于信任而成立的委托合同關(guān)系可能會(huì)因?yàn)樾湃侮P(guān)系的瓦解而產(chǎn)生股權(quán)確認(rèn)糾紛。

《公司法》解決隱名股東股權(quán)確認(rèn)糾紛的基本思路是區(qū)分隱名股東與顯名股東之間、實(shí)際出資人和其他股東之間兩種法律關(guān)系。首先，基于意思自治，隱名股東與顯名股東之間就股權(quán)及股權(quán)投資收益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，依照雙方所簽訂的委托協(xié)議來(lái)規(guī)制，此時(shí)適用《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定，在不存在其他使合同無(wú)效的情形時(shí)，隱名股東可以依照合同的約定向顯名股東主張權(quán)利。其次，對(duì)于實(shí)際出資人與其他股東之間的關(guān)系，依照合同效力的相對(duì)性，委托協(xié)議的效力并不能超出合同主體范圍，如果實(shí)際出資人想要成為公司的股東，還需要經(jīng)過公司其他股東過半數(shù)同意。［3］219-220《公司法解釋三》使實(shí)際出資人的股東身份得到了法律上的確認(rèn)，該解釋規(guī)定：“實(shí)際出資人履行出資義務(wù)后，有權(quán)請(qǐng)求公司履行股東變更登記的義務(wù)。”①詳見《中華人民共和國(guó)公司法解釋三》第23、25條。

所以，隱名投資糾紛的解決關(guān)鍵在于委托協(xié)議效力的認(rèn)定上，《公司法》提供的解決方案適用于內(nèi)資公司的隱名股東問題當(dāng)然沒有異議，但涉外隱名投資卻并不能簡(jiǎn)單地適用《公司法》，其特殊性在于：第一，目前《外國(guó)投資法》尚未正式頒布實(shí)施，對(duì)于涉外隱名投資問題，仍然存在適用“三資”企業(yè)法還是《公司法》的問題，而“三資”企業(yè)法在這個(gè)問題上并沒有相關(guān)的規(guī)定，在《外國(guó)投資法》實(shí)施之前，是否可以適用《公司法》的規(guī)定？依照《公司法》第217條規(guī)定，在“三資”企業(yè)法沒有隱名股東的相關(guān)規(guī)定的情況下，涉外隱名股東可以適用《公司法》。第二，如果可以適用公司法的規(guī)定，卻不得不考慮一個(gè)問題，外資企業(yè)股東資格的取得須經(jīng)過兩個(gè)步驟，除了進(jìn)行股東登記之外，還必須通過行政機(jī)關(guān)的審批。事實(shí)上，在目前逐案審批的體制下，外資進(jìn)入中國(guó)必須要經(jīng)過審批，特定領(lǐng)域是禁止或者限制外資進(jìn)入的。部分外國(guó)投資者之所以會(huì)通過股權(quán)代持的方式來(lái)設(shè)立內(nèi)資公司，正是希望通過建立隱名投資模式來(lái)規(guī)避外資準(zhǔn)入制度，以進(jìn)入禁止或限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域。［4］據(jù)此，外商隱名投資的法律問題還能否直接適用《公司法》？第三，在《外國(guó)投資法》實(shí)施，“三資”企業(yè)法廢止后，外商投資企業(yè)組織方面的問題全面適用《公司法》的情況下，外商投資企業(yè)的設(shè)立、股東資格的取得是否仍然需要經(jīng)過審批呢？

《公司法》解決隱名股東法律問題的關(guān)鍵在于隱名股東與顯名股東之間的委托協(xié)議效力的認(rèn)定，在不存在涉外因素的情況下，效力的認(rèn)定完全可以依照《合同法》來(lái)解決。涉外隱名投資中委托協(xié)議的效力卻因?yàn)橥赓Y準(zhǔn)入制度所體現(xiàn)的行政因素變得更為復(fù)雜，其不僅僅是隱名投資委托協(xié)議雙方的意思自治問題，更關(guān)涉國(guó)家外資政策的準(zhǔn)入問題，是政策性與自治性的復(fù)合體。另一方面，在《外國(guó)投資法（草案征求意見稿）》所體現(xiàn)的立法轉(zhuǎn)型趨勢(shì)又給委托協(xié)議效力的認(rèn)定增添了更多的不確定因素。

2.現(xiàn)行法下涉外隱名投資委托協(xié)議的效力。如前所述，很多情況下外資希望通過委托建立隱名投資來(lái)規(guī)避外資準(zhǔn)入制度。當(dāng)然，實(shí)踐中，并非所有外商隱名股東的目的都是為了規(guī)避準(zhǔn)入條件和審批制度，這里僅就一般情況論。若外資通過委托建立隱名投資來(lái)規(guī)避外資準(zhǔn)入制度，進(jìn)入一些禁止或者限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域，危害結(jié)果當(dāng)然不言而喻，就委托協(xié)議而言，其違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。［5］

所以，現(xiàn)行法下，涉外隱名投資協(xié)議效力的認(rèn)定，一方面應(yīng)當(dāng)以《公司法》所提供的解決方案為基礎(chǔ)，一方面又不能脫離外資法所確定的外資準(zhǔn)入制度，準(zhǔn)入制度直接影響到委托協(xié)議的效力。

3.未來(lái)《外國(guó)投資法》下涉外隱名投資委托協(xié)議的效力。如前所述，《外國(guó)投資法》的立法定位是，不再涉足公司設(shè)立和運(yùn)行方面的規(guī)定，這方面的法律問題應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用《公司法》，而隱名投資當(dāng)屬于公司設(shè)立運(yùn)行方面的法律問題，據(jù)此，我們是否可以認(rèn)為解決涉外隱名投資問題可以忽略外資法而直接適用《公司法》？

新的《外國(guó)投資法》雖然還未正式通過，但是其體現(xiàn)的立法趨勢(shì)卻是非常明顯的，其中一點(diǎn)就是：取消現(xiàn)行的逐案審批制，大幅減少對(duì)外資的限制，擴(kuò)大開放，以上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單為例，在其實(shí)施以前，外資準(zhǔn)入管理原有1000多項(xiàng)審批，負(fù)面清單實(shí)施后其特別管理措施的條目數(shù)量正在不斷的下調(diào)。②該調(diào)查數(shù)據(jù)來(lái)源于《澎湃新聞》，網(wǎng)址http：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1322725，2015- 04- 20。然而，外資進(jìn)入的審批條目會(huì)大幅減少，但并不意味著全面開放，對(duì)于關(guān)系國(guó)家經(jīng)濟(jì)命脈的領(lǐng)域，仍然會(huì)限制甚至禁止外資進(jìn)入。新的《外國(guó)投資法》中負(fù)面清單會(huì)以特別管理措施目錄的形式出現(xiàn)，目錄形式分為禁止實(shí)施目錄和限制實(shí)施目錄，對(duì)外商而言，投資領(lǐng)域分為禁止進(jìn)入和限制進(jìn)入兩類，①參見商務(wù)部：《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法（草案征求意見稿）》，第三章。當(dāng)然，還包括目錄以外的實(shí)行備案制（也即目錄以外）的領(lǐng)域。因此在禁止和限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域內(nèi)，如果存在建立隱名投資規(guī)避準(zhǔn)入條件的情形，隱名投資的委托協(xié)議還是會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效。

所以，未來(lái)《外國(guó)投資法》的頒布實(shí)施并不會(huì)影響目前對(duì)涉外隱名投資中委托協(xié)議效力的認(rèn)定，涉外隱名投資糾紛的法律適用仍然會(huì)需要兼顧《外國(guó)投資法》與《公司法》，只是隨著需要進(jìn)行審批的領(lǐng)域的減少，外資建立隱名投資模式以規(guī)避外資準(zhǔn)入條件的情形也會(huì)減少。

涉外隱名投資本質(zhì)上屬于外商準(zhǔn)入許可的問題，這和處理內(nèi)資公司中的隱名股東與顯名股東之間的關(guān)系問題是不同的，前者關(guān)涉國(guó)家對(duì)外商投資的政策，后者則需要注重隱名股東和顯名股東之間的意思自治，即便是在處理隱名股東和公司及其他股東之間的關(guān)系時(shí)，也并沒有超越公司主體范圍內(nèi)的自治，而涉外隱名投資則超出了公司主體的范圍，受到國(guó)家政策的規(guī)制，已經(jīng)不是單純的公司自治的問題了。而《公司法》作為商事主體法，其在每一次修改中都體現(xiàn)出了越來(lái)越強(qiáng)的自治性，［6］因此涉外隱名投資的問題不能繞開《外國(guó)投資法》而單純適用《公司法》。

（二）涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓

1.涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。與內(nèi)資公司隱名投資中的股權(quán)委托協(xié)議一樣，內(nèi)資公司股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓也應(yīng)當(dāng)享有充分的自治。現(xiàn)行《公司法》對(duì)有限公司和股份公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓采取了不同的規(guī)制方法。首先，有限公司只要股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效股權(quán)即轉(zhuǎn)移，而股份公司仍需要特定的交付或類似的公示行為才能發(fā)生股權(quán)的轉(zhuǎn)移。［3］235-238第二，基于有限公司的封閉性和股東之間的信任基礎(chǔ)，《公司法》對(duì)股份的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓做了不同的規(guī)定，對(duì)有限公司股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓基本不設(shè)限制，而外部轉(zhuǎn)讓則需要經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意，并且其他股東享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。而股份自由轉(zhuǎn)讓則是股份公司的固有特點(diǎn)，但是對(duì)于發(fā)起人、公司管理層以及上市公司的特殊主體、中介機(jī)構(gòu)及其人員則做出了特殊限制。［3］241-247

無(wú)論采取何種方式股權(quán)轉(zhuǎn)讓中雙方的轉(zhuǎn)讓合同是其核心，其并未突破公司自治的范圍。但涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓卻不僅僅是股東之間的自治問題，也不是公司主體范圍內(nèi)的自治問題。其特殊性在于，股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及到中方股權(quán)轉(zhuǎn)讓給外方，外方股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中方，其結(jié)果會(huì)影響到外資在境內(nèi)投資量的變化，直接關(guān)涉我國(guó)的外資準(zhǔn)入政策。依照目前的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015年修訂）》，外資可以在境內(nèi)投資的產(chǎn)業(yè)包括鼓勵(lì)類和限制類，鼓勵(lì)類產(chǎn)業(yè)內(nèi)外商投資比例是受到國(guó)家政策的鼓勵(lì)的，一定程度上來(lái)說，其投資比例的增減是自由的。而限制類產(chǎn)業(yè)則有必須由中方控股的產(chǎn)業(yè)類別、僅限合資合作經(jīng)營(yíng)的類別、僅限合作的類別、中方主導(dǎo)的類別以及限制外資比例的類別等。因此，涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致外商投資比例的變化必須要受到外資產(chǎn)業(yè)政策的限制。在限制類產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，外商投資企業(yè)中股權(quán)轉(zhuǎn)讓會(huì)涉及以下三種情況：首先，外方股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中方，導(dǎo)致外方資本減少，無(wú)論原先為外商獨(dú)資，還是中外合作或是合資經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，都意味著企業(yè)外方資本的減少，因此都不會(huì)觸犯法律法規(guī)對(duì)外資比例的限制。第二，外方股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中方，導(dǎo)致企業(yè)變成純內(nèi)資企業(yè)。第三，中方股權(quán)轉(zhuǎn)讓給外方，這種情況下，外方資本將會(huì)增加，會(huì)有突破對(duì)外投資比例的限制或者導(dǎo)致中方失去主導(dǎo)地位的可能，將不符合特別管理措施目錄的規(guī)定，會(huì)觸發(fā)新的外資準(zhǔn)入許可。后兩種情況下，涉外股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是否可以完全適用《公司法》進(jìn)行規(guī)制，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定是否會(huì)受到外資準(zhǔn)入條件或?qū)徟贫鹊挠绊懀?/p>

2.現(xiàn)行法下涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。事實(shí)上，涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓不單單是轉(zhuǎn)讓雙方自治的問題，也關(guān)涉到國(guó)家的外資準(zhǔn)入政策，這些政策會(huì)直接影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。目前生效的外資三法實(shí)施細(xì)則均規(guī)定，涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審批。②參見《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第21條；《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第23條；《中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第22條。

那么行政審批對(duì)合同的效力會(huì)產(chǎn)生怎樣的影響？依照學(xué)理解釋，未經(jīng)審批的合同“并非無(wú)效，也非未生效合同，而是已生效合同，不僅對(duì)當(dāng)事人具有形式拘束力，而且對(duì)當(dāng)事人具有實(shí)質(zhì)拘束力，即負(fù)有報(bào)批義務(wù)的一方如果不履行報(bào)批義務(wù)，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任”。［7］但是依照《合同法》第44條，行政審批是合同生效的要件之一，法律法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)過審批的合同，未經(jīng)審批的不生效。也就是說，依照現(xiàn)行法的規(guī)定，如果涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)審批的話，是不發(fā)生效力的。

3.未來(lái)《外國(guó)投資法》下涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力?！锻鈬?guó)投資法（草案征求意見稿）》第89條規(guī)定：“外國(guó)投資事項(xiàng)發(fā)生變更的，外國(guó)投資者或外國(guó)投資企業(yè)應(yīng)在變更事項(xiàng)發(fā)生后30日內(nèi)提交變更報(bào)告。”第90條規(guī)定：“發(fā)生本法第89條規(guī)定的變更情形，觸發(fā)新的外國(guó)投資準(zhǔn)入許可的，外國(guó)投資者應(yīng)依照本法申請(qǐng)準(zhǔn)入許可。”也即，將來(lái)的《外國(guó)投資法》規(guī)制下，外商投資者投資比例變化的，無(wú)論增加或者減少都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行信息報(bào)告，并且依照第90條，只有在投資比例增加觸發(fā)投資比例上限的情況下，才應(yīng)當(dāng)重新申請(qǐng)準(zhǔn)入許可，并非所有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同都要經(jīng)過審批。未來(lái)《外國(guó)投資法》頒布實(shí)施，需要審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同將會(huì)以特別管理措施目錄的形式呈現(xiàn)（與現(xiàn)行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》類似），只有在股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致外資投資比例增加的情況下才需要審批，其他情況做信息報(bào)告即可。

因此，無(wú)論《外國(guó)投資法》頒布實(shí)施與否，涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在一定情況下都有需要經(jīng)過審批的可能，現(xiàn)行的“三資”企業(yè)法要求所有股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議都需要經(jīng)過審批，將來(lái)的《外國(guó)投資法》將僅對(duì)會(huì)導(dǎo)致外商投資比例增加的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行審批。涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律問題已經(jīng)超過了公司自治的范疇，超過了《公司法》的規(guī)制范圍。因此，這類法律問題的法律適用也不能繞開外資立法，而應(yīng)當(dāng)兼顧適用外資法與公司法。而立法的轉(zhuǎn)型趨勢(shì)下，需要審批的合同，兼顧適用兩類法律的情形將會(huì)大幅減少。

（三）涉外股權(quán)協(xié)議的效力認(rèn)定

綜上，涉外股權(quán)協(xié)議的特殊性在于：一方面，涉外隱名投資和涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議從根本性質(zhì)上來(lái)說是合同，始終繞不開協(xié)議當(dāng)事人以及公司主體范圍內(nèi)的自治，因此，該類協(xié)議效力的認(rèn)定也繞不開《公司法》及其相關(guān)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)以其為基準(zhǔn)；另一方面，涉外隱名投資和涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓又與國(guó)家的外資準(zhǔn)入政策以及外商投資企業(yè)的監(jiān)管政策密切相關(guān)，涉及到外資的進(jìn)入和外資在境內(nèi)投資比例的的變化，因此，對(duì)其協(xié)議效力的認(rèn)定又不能棄“三資”企業(yè)法及其他外資監(jiān)管的法規(guī)條例（抑或是將來(lái)的《外國(guó)投資法》）的監(jiān)管規(guī)定而不顧。當(dāng)涉外隱名投資的委托協(xié)議與涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議試圖規(guī)避我國(guó)外資準(zhǔn)入限制以及審批規(guī)定時(shí)，依照現(xiàn)行法律，其違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效。

三、法律適用的關(guān)鍵：區(qū)分法律問題的政策性與自治性

（一）“三資”企業(yè)法與《公司法》的選擇

現(xiàn)行立法模式下，“三資”企業(yè)法與《公司法》的重合與沖突，在面對(duì)諸如“三資”企業(yè)法沒有規(guī)定，而《公司法》有規(guī)定的外商投資企業(yè)法律糾紛時(shí)，就需要衡量是否能夠直接適用《公司法》，反之亦然；面對(duì)兩法都同時(shí)對(duì)某一問題有規(guī)定或均未規(guī)定時(shí)，也需要衡量進(jìn)行法律適用的選擇。就內(nèi)資企業(yè)來(lái)說，隱名投資協(xié)議與股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議基本上屬于協(xié)議雙方和公司主體范圍內(nèi)的自治問題，適用《公司法》當(dāng)然無(wú)誤，而一旦這兩類協(xié)議涉及外資因素，便超出了主體自治的范圍，與國(guó)家的外資準(zhǔn)入政策和外資企業(yè)的監(jiān)管相關(guān)聯(lián)，變成政策性的問題，還應(yīng)當(dāng)兼顧“三資”企業(yè)法。因此，現(xiàn)行法下，面對(duì)糾紛需要在“三資”企業(yè)法與《公司法》之間進(jìn)行選擇時(shí)，關(guān)鍵是要區(qū)分問題的性質(zhì)；另一方面，也需要明確不同法律的定位，外資法關(guān)注的是外資準(zhǔn)入、國(guó)家安全等外資政策等問題，《公司法》則傾向于商事主體的自治。

（二）外商投資企業(yè)糾紛的法律適用

隨著未來(lái)《外國(guó)投資法》的頒布實(shí)施，外資企業(yè)糾紛的法律適用也會(huì)隨之發(fā)生變化。

1.法律適用的問題并未消失?！锻鈬?guó)投資法（草案征求意見稿）》的監(jiān)管型法律定位與《公司法》等商事主體法明確區(qū)分，未來(lái)外商投資企業(yè)糾紛的法律適用將會(huì)變得清晰明確。但是法律適用的選擇問題并未消失。首先，在《外國(guó)投資法》正式頒布實(shí)施之前，現(xiàn)行有效的仍然是三部外資企業(yè)法，目前我們?nèi)匀恍枰谄渑c《公司法》之間進(jìn)行選擇。并且，《外國(guó)投資法》頒布實(shí)施后的三年過渡期內(nèi)，①參見《參見商務(wù)部《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法（草案征求意見稿）〉的說明》，2015- 01- 19。也面臨同樣的問題，因?yàn)樾枰o予外資企業(yè)足夠的時(shí)間進(jìn)行調(diào)整，而新法實(shí)施以前出現(xiàn)的問題也需要時(shí)間解決。其次，未來(lái)《外國(guó)投資法》與《公司法》的明確分工，并不意味著外商投資企業(yè)法律問題的明確分工，諸如涉外隱名投資、涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓等問題，不僅是主體之間意思自治的問題，更融合了外資準(zhǔn)入政策，這樣的復(fù)合性法律問題不會(huì)隨之消失，反而會(huì)是今后在外資法與《公司法》之間進(jìn)行法律適用選擇的主要問題。

2.放寬限制，轉(zhuǎn)事前審批為事后監(jiān)管?！锻鈬?guó)投資法（草案征求意見稿）》轉(zhuǎn)事前的審批為事后的監(jiān)管，外資進(jìn)入中國(guó)的門檻將進(jìn)一步降低，能夠進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?qū)⑦M(jìn)一步擴(kuò)大，需要進(jìn)行審批的事項(xiàng)也將進(jìn)一步減少。這意味著未來(lái)《外國(guó)投資法》將賦予外商投資企業(yè)更多自治權(quán)利與自主性，諸如隱名投資這樣的模式建構(gòu)將會(huì)減少，需要經(jīng)過審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓也會(huì)大量減少，外商投資企業(yè)面對(duì)糾紛時(shí)僅僅適用《公司法》即可的情形也會(huì)越來(lái)越多，外商投資企業(yè)的法律適用將會(huì)與內(nèi)資企業(yè)趨同。

不管是現(xiàn)在，抑或是將來(lái)新法實(shí)施后，在對(duì)外資法與《公司法》進(jìn)行選擇適用時(shí)，首先，需要對(duì)問題的政策性與自治性進(jìn)行區(qū)分，以明確各部分問題所需要適用的法律。其次，由于涉外隱名投資與涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓這類法律問題政策性與自治性相融合，在處理這類問題時(shí)不應(yīng)片面地僅僅適用外資法或者《公司法》中的某一部法律，在未來(lái)《外國(guó)投資法》與《公司法》明確分工的情形下，面對(duì)融合政策性與自治性的問題時(shí)，《外國(guó)投資法》與《公司法》并非互相排斥，而是相互輔助并兼容適用的。

綜上所述，外資法與公司法之間進(jìn)行法律適用的選擇會(huì)隨著立法的改良而發(fā)生變化，外資立法越來(lái)越強(qiáng)調(diào)開放，外資企業(yè)的自主性就會(huì)越強(qiáng)，會(huì)與內(nèi)資企業(yè)趨同，其適用《公司法》調(diào)整的范圍就會(huì)越廣。而公司法作為商事主體法，其在自我的改良進(jìn)程中也賦予了商事主體更強(qiáng)的自治性。因此，內(nèi)外資立法轉(zhuǎn)型趨勢(shì)下，未來(lái)外商投資企業(yè)將會(huì)有更強(qiáng)的自主性，這與商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自由競(jìng)爭(zhēng)原則相契合。而外資企業(yè)的法律適用選擇問題還是會(huì)一直存在，這源于一國(guó)外資政策的底線，部分領(lǐng)域及其投資比例始終是不能完全開放的，因?yàn)槠潢P(guān)涉一國(guó)的經(jīng)濟(jì)主權(quán)和國(guó)家安全。

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（責(zé)任編輯：汪小珍）

中圖分類號(hào)：DF415

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1001- 4225（2016）03- 0065- 06

收稿日期：2015- 06- 13

作者簡(jiǎn)介：吳曉波（1991），男，江西高安人，中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)院碩士研究生。梅慎實(shí)（1962），男，江西高安人，中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師。