我國民法典體系構(gòu)建的若干問題

文/寇廣萍

我國民法典體系構(gòu)建的若干問題

文/寇廣萍

本文通過剖析我國民法典的歷史沿革與現(xiàn)狀，了解民法典編纂過程中有關(guān)體系構(gòu)建的問題與爭議，重點(diǎn)指出我國民法典編纂過程中關(guān)于體系構(gòu)建的五大問題，即適應(yīng)社會(huì)主義法律體系的總體布局、適應(yīng)國家治理體系現(xiàn)代化的總體要求、堅(jiān)持國情本色、注意法律層級(jí)等。

2014年10月，黨的十八屆四中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》?！稕Q定》提出“全面推進(jìn)依法治國，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家?！逼渲?“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”作為完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系的重要內(nèi)容被明確提出。由此，再一次引發(fā)了國內(nèi)民法界對(duì)民法典編纂問題的討論和熱議。

我國民法典編纂的歷史沿革與現(xiàn)狀

我國民法典的起草和編纂工作始于20世紀(jì)50年代，時(shí)至今日曾先后4次著手起草民法典。1954年，我國第一次制定民法典，因當(dāng)時(shí)國家處于社會(huì)主義改造起步階段，受國家治理能力和社會(huì)發(fā)展條件所限，民法典的起草并未取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。分別于1962年和1979年啟動(dòng)的第二次與第三次民法典起草工作，也均因當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景和法治發(fā)展形勢(shì)而未取得成功。2002年，由全國人大法工委牽頭，集當(dāng)時(shí)國內(nèi)民法學(xué)界專家學(xué)者和司法實(shí)務(wù)部門的建議，起草了《中華人民共和國民法（草案）》，并于當(dāng)年12月提交全國人大常委會(huì)審議，一時(shí)間引起了民法學(xué)界和社會(huì)的廣泛關(guān)注，中國民法典呼之欲出。但因各方面意見分歧較大，該草案并未在全國人大繼續(xù)審議，直至現(xiàn)在仍沒有結(jié)果。

基于2014年黨的十八屆四中全會(huì)提出的“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”，民法典的編纂又一次被提上議事日程。鑒于此次民法典編纂是基于我國全面推進(jìn)依法治國的時(shí)代背景，并以中共中央文件的形式提起，因此民法典的編纂再一次成為民事立法的重中之重，并在民法學(xué)界、立法機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)引起了廣泛的討論，學(xué)界專家和立法司法部門分別組織專家團(tuán)隊(duì)論證我國民法典的體系、框架、具體內(nèi)容等問題。各方面專家在討論民法典編纂過程中，仍然在一些基本問題上存在爭議，民法典的體系和框架問題成為討論爭議的重點(diǎn)之一，這一基礎(chǔ)性問題不統(tǒng)一，必將直接影響我國民法典編纂的順利進(jìn)行。

民法典編纂過程中有關(guān)體系構(gòu)建的問題與爭議

民法典的編纂不是法律規(guī)則的簡單匯編。法律的編纂應(yīng)當(dāng)是旨在通過系統(tǒng)、邏輯、科學(xué)的立法技術(shù)將相關(guān)法律規(guī)范納入較為完整的立法體系之下，形成完整的立法文件。我國之前幾次民法典的編纂，在體系和結(jié)構(gòu)方面存在著以下爭議：

1.德國五編制是否可取。對(duì)于民法典的體系結(jié)構(gòu)問題，是借鑒德國的五編制體例還是在此基礎(chǔ)上發(fā)展創(chuàng)新，是歷次民法典編纂所重點(diǎn)討論的問題?！兜聡穹ǖ洹凡扇∥寰幹?，由總則和四編分則（債的關(guān)系法、物權(quán)、親屬法、繼承法）構(gòu)成。而我國自清末以來，在民事立法方面如民國時(shí)期民法典沿襲了《德國民法典》的體例；從學(xué)者的研究到法學(xué)院校民法學(xué)教學(xué)的內(nèi)容，均受到德國民法學(xué)的影響，因此德國民法學(xué)的立法思維及立法體系對(duì)我國民法學(xué)的影響無法回避。有學(xué)者提出，“民法典在制定過程中必須突破德國模式，不能過于迷戀德國模式”。事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展日新月異，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代有許多新出現(xiàn)的民法問題需要研究，但民法典的體系即“總則—分則”的模式不會(huì)有太大的調(diào)整和改變，近年來，民法學(xué)界關(guān)于民法典的理論研究以及2002年底提交全國人大常委會(huì)審議的《中華人民共和國民法(草案)》，均保持著“總則—分則”的體例，存有爭議的部分只是在分則的具體設(shè)置上，如人格權(quán)和侵權(quán)行為是否獨(dú)立成編、是否設(shè)立債法總則等。因此，基于我國自清末以來形成的民法理論傳統(tǒng)，民法典在結(jié)構(gòu)上仍應(yīng)采取“總則—分則”體例，并以法典的系統(tǒng)性和體系性為目標(biāo)，編纂一部充分彰顯“保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”“體現(xiàn)意思自治和契約自由”精神的民法典。

2.關(guān)于人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編。

是將人格權(quán)單獨(dú)作為民法典中的一編，還是在“民法總則”中進(jìn)行規(guī)定，也是設(shè)計(jì)民法典體系時(shí)需要研究探討的重要內(nèi)容之一。傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典，均在總則中的自然人部分規(guī)定人格權(quán)內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為，從20世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，人格權(quán)的概念發(fā)生了極大改變，在具體的人格權(quán)如生命、健康、自由、隱私等權(quán)利之外又產(chǎn)生了一般人格權(quán)，它以人格尊嚴(yán)、人格自由、人格獨(dú)立為內(nèi)容，使得人格權(quán)形成了較為周密、完整的體系。而民法主要調(diào)整的是人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此民事權(quán)利主要是人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。在財(cái)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)獨(dú)立成編的情況下，人身權(quán)也應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編，且在2002年全國人大常委會(huì)審議的民法典草案中，人格權(quán)便已獨(dú)立成編。可以說這并非新鮮的話題，也表明立法機(jī)關(guān)早已有了立法體例上的明確選擇。

不同意人格權(quán)獨(dú)立成編的學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)的權(quán)利享有主體僅限于自然人，而人格與人格尊嚴(yán)緊密聯(lián)系，只有自然人才享有人格尊嚴(yán)，因而人格權(quán)是與自然人無法分離的制度，且人格尊嚴(yán)不可交易。在這種情況下，人格尊嚴(yán)沒有行為規(guī)范的問題，只有被侵犯的問題。若是存在侵犯行為，只需侵權(quán)責(zé)任法予以規(guī)定即可。所以人格權(quán)法的內(nèi)容從法律角度來講就是需要從正面進(jìn)行弘揚(yáng)，最需要解決的問題是其法律歸責(zé)原則問題，立法如能做到這一點(diǎn)便足夠，無需將人格權(quán)單獨(dú)成編。

實(shí)際上，這一話題的討論緊緊圍繞民法體系的確定，以上兩種觀點(diǎn)都認(rèn)為現(xiàn)代民法應(yīng)當(dāng)重視人格權(quán)的地位，不過重視其內(nèi)容是否一定要將其獨(dú)立成編，最重要的是從體系上看人格權(quán)獨(dú)立成編，其與民事主體中的法人地位如何協(xié)調(diào)，這是應(yīng)當(dāng)慎重考慮的問題。

3.民法與商法的關(guān)系。民法和商法均屬于私法。我國主流觀點(diǎn)主張民商合一，但在現(xiàn)有立法實(shí)踐中存在著相對(duì)獨(dú)立的商事立法，如先后制定了《公司法》《保險(xiǎn)法》《證券法》等商事單行法。民法與商法相比，前者重在規(guī)定私法的基本制度(自然人、法人、債與合同、物權(quán))，確立私法的精神(意思自治、權(quán)利保障)，具有相對(duì)的穩(wěn)定性；后者重在根據(jù)民法確立的基本制度和私法精神，實(shí)現(xiàn)具體商事法律制度的構(gòu)建，并根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的變化適時(shí)修訂。

如果制定民商合一的民法典，將會(huì)使內(nèi)容原已極為豐富的民法典變得更為龐大復(fù)雜，即便如此，也無法完全解決全部的民商事法律問題。因此，采用民商合一的民法典體例在實(shí)際操作上相當(dāng)困難。但如果將商法規(guī)則完全與民法分離，依然不可行。因此最佳的處理方案是鑒于民商事法律關(guān)系均屬于平等主體之間的關(guān)系，可考慮在民法典確立同樣適用于商事關(guān)系的基本原則，與此同時(shí)，將商事法律規(guī)范予以單獨(dú)立法。

上述問題的討論與爭議，均是民法典體系確立的基本問題，如果不能形成科學(xué)、系統(tǒng)、一致的意見，將直接影響民法典編纂工作的順利進(jìn)行。

構(gòu)建我國民法典體系時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題

我國民法典的編纂工作幾起幾落，民法學(xué)界、立法和司法部門至今尚未形成明確、統(tǒng)一的觀點(diǎn)，特別是在決定民法典編纂基礎(chǔ)的法律體系構(gòu)建問題上，長期存在著較大爭議。因此，如何構(gòu)建與確立民法典體系仍然是民法典編纂所面臨的首要難題。

根據(jù)改革開放以來我國38年法治建設(shè)的實(shí)踐和黨的十八屆四中全會(huì)提出的全面依法治國總體布局精神，我國民法典編纂的體系構(gòu)建應(yīng)當(dāng)著重處理好以下幾個(gè)問題：

1.適應(yīng)社會(huì)主義法律體系的總體布局。編纂民法典是完善社會(huì)主義法律體系的重要組成部分。2011年全國人大四次會(huì)議確立了中國特色社會(huì)主義法律體系，明確了由在憲法統(tǒng)領(lǐng)下的憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個(gè)部分構(gòu)成。法律體系無論多么龐大，總有一個(gè)科學(xué)清晰的邏輯結(jié)構(gòu)。法律是社會(huì)關(guān)系的平衡器，是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范，國家的法律體系即是由調(diào)整不同類型社會(huì)關(guān)系的規(guī)則體系共同構(gòu)建起來的。

社會(huì)關(guān)系發(fā)生主體地位可分成兩類，分別是平等主體之間與不平等主體之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系?；谶@兩種社會(huì)關(guān)系的不同產(chǎn)生了兩類法律規(guī)則，即公法規(guī)則與私法規(guī)則，公法規(guī)則體系主要指行政法律體系，私法規(guī)則體系主要指民商事法律體系，違反相應(yīng)規(guī)則體系產(chǎn)生爭議的處理規(guī)則屬于訴訟法體系。而民法典的編纂正是構(gòu)建規(guī)范平等主體之間法律規(guī)則的主干法律體系。由此，民法典的起草與編纂應(yīng)該嚴(yán)格遵循國家法律系統(tǒng)的職能分工，將民法典體系限定在調(diào)整平等主體之間法律關(guān)系的框架之內(nèi)。

我國現(xiàn)行的民商事法律規(guī)范散見于單行法中，內(nèi)容既有調(diào)整平等主體之間法律關(guān)系的《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《婚姻家庭法》等，也有涉及調(diào)整商事主體關(guān)系的《公司法》等商法內(nèi)容，這些法律主要是對(duì)私主體利益的保護(hù)，屬于私法的范疇，雖然某些法律中會(huì)有部分公法的內(nèi)容，如關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)的征收制度；權(quán)利歸屬的登記制度，對(duì)團(tuán)體的法律規(guī)制等，但在設(shè)定民法典的體系上應(yīng)該將內(nèi)容嚴(yán)格限制在調(diào)整平等主體的法律規(guī)范之內(nèi)，否則就會(huì)造成體系的混亂。

2.適應(yīng)國家治理體系現(xiàn)代化的總體要求。黨的十八屆四中全會(huì)提出國家治理體系法治化的目標(biāo)，依法治國“是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”。國家治理通過法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系來實(shí)現(xiàn)，法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范，但社會(huì)關(guān)系的調(diào)整不僅僅只依靠法律。道德引導(dǎo)是法律的重要補(bǔ)充，因此，十八屆四中全會(huì)專門提出了要“堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合?！?/p>

總結(jié)我國30多年的法治建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，民法在規(guī)范和保護(hù)“權(quán)利”的同時(shí)，應(yīng)該在總則體系中加強(qiáng)道德引導(dǎo)的實(shí)際操作力度，必須更好地發(fā)揮法治的引領(lǐng)和規(guī)范作用。要兼顧法律規(guī)范與社會(huì)行為引導(dǎo)的雙重作用，通過民事法律法典化解決法律的缺失問題。如有學(xué)者提出民法總則立法中除了堅(jiān)持民法的“平等、意思自治、公平、誠實(shí)信用、公序良俗”等基本原則之外，在未來民法典的立法中還要倡導(dǎo)民事主體在民事活動(dòng)中節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境、促進(jìn)人與自然和諧發(fā)展的民法理念和精神，這源于民法作為私法的核心，必須彰顯人格平等、財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由的精神。作為兼顧法律規(guī)范與社會(huì)行為引領(lǐng)作用的民法，應(yīng)當(dāng)彰顯這樣的原則和精神。

3.堅(jiān)持從我國實(shí)際出發(fā)，確定自己的民法典體系。要堅(jiān)持從我國實(shí)際出發(fā)來確定民法典體系，如在民法總則立法方面諸如主體制度中的個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶這“兩戶”的主體資格與具體規(guī)定、法人的分類標(biāo)準(zhǔn)(采取民法通則中的機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、企業(yè)法人、社會(huì)團(tuán)體法人，還是采取傳統(tǒng)大陸法系社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類，抑或采取全新的分類方法)、非法人組織如何進(jìn)行立法表述、法律行為應(yīng)當(dāng)如何去界定等內(nèi)容都要立足于我國的國情和發(fā)展?fàn)顩r。而在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面需堅(jiān)持社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度。如已有的物權(quán)法律制度尤其是用益物權(quán)的類型便結(jié)合了我國土地制度的特點(diǎn)進(jìn)行立法規(guī)范。因此從我國實(shí)際出發(fā)是編纂民法典立法的指導(dǎo)思想。當(dāng)然在這一指導(dǎo)思想下可以有條件地借鑒大陸法國家長期以來形成的民法典體系中的合理內(nèi)容，如物債體系的劃分。

4.注意法律層級(jí)與單項(xiàng)法律規(guī)定問題。編纂民法典時(shí)要注意法律層級(jí)的關(guān)系及地位問題，主要包括憲法與民法的關(guān)系以及民法與司法解釋的關(guān)系。

首先是憲法與民法之間的關(guān)系。憲法主要規(guī)定國家權(quán)力的組織、運(yùn)行和公民的基本權(quán)利，一般不規(guī)定具體的民事權(quán)利；而民法作為私法，主要涉及私主體的具體權(quán)利義務(wù)與責(zé)任。憲法是我國的根本大法，具有最高權(quán)威性，所有法律都應(yīng)以憲法為依據(jù)，不得與憲法相抵觸。主張憲法與民法是母子法（即根本法和部門法）、上位法與下位法的關(guān)系。在這種思想指導(dǎo)下的民事立法通常均在第一條有宣示性的規(guī)定，如1986年《民法通則》第1條規(guī)定，“為了保障公民、法人的合法民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法?！彪m然民法規(guī)范與憲法規(guī)范有一定聯(lián)系，但實(shí)際上這種爭議意義不大，因?yàn)閮烧咧g立法意義和價(jià)值的層級(jí)不同。民事立法由于依據(jù)憲法制定，因此不會(huì)與憲法發(fā)生沖突，憲法也不會(huì)規(guī)定具體的民事規(guī)范。但在討論憲法和民法的關(guān)系時(shí)有一個(gè)問題需要值得思考，即如果某些公民的基本民事權(quán)利在憲法中有抽象體現(xiàn)，但并未在民事立法中具體規(guī)定，此種情形下有關(guān)公民基本權(quán)利的憲法規(guī)范能否可以直接適用？有學(xué)者認(rèn)為依據(jù)西方法理學(xué)說，只有國家才有義務(wù)尊重并保護(hù)憲法性基本權(quán)利，因?yàn)閼椃ǖ淖谥荚谟谥萍s政府權(quán)力而非約束人民。但憲法既是界定政府與人民之間關(guān)系的根本法，也是保護(hù)公民權(quán)利的根本法。對(duì)于憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，政府不能侵犯，私人也不能侵犯，有這樣的認(rèn)識(shí)就會(huì)給憲法介入私人領(lǐng)域提供充分的理由。當(dāng)然通常情形下私人權(quán)利受侵犯應(yīng)當(dāng)由下位法進(jìn)行規(guī)范，這也意味著下位法在制定時(shí)盡可能將憲法的規(guī)范具體化。

其次是民法典與司法解釋之關(guān)系。我國由于民事立法的特點(diǎn)，每制定一部法律，就會(huì)出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，而且近幾年的司法解釋愈演愈烈，如在民事法律方面，我國自1986年頒布《民法通則》之后，先后出臺(tái)了《合同法》《擔(dān)保法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律。之后最高人民法院相繼出臺(tái)其司法解釋，此外，關(guān)于人身損害、民事侵權(quán)、訴訟時(shí)效以及各種合同的司法解釋也陸續(xù)發(fā)布。

我們通常所理解并且予以認(rèn)可的“法官造法”，是指法院系統(tǒng)通過具體個(gè)案的裁判，經(jīng)由學(xué)說的錘煉與淘汰，形成具有司法習(xí)慣性質(zhì)的“穩(wěn)固判例”以實(shí)現(xiàn)和完善法的發(fā)展，絕非這種由司法者頒布眾多條文式的司法解釋。如果在民法典編纂過程中，既不明確予以廢止，也不表明哪些規(guī)定可以在民法典編纂之后得到繼續(xù)沿用，那么民法典的編纂不僅沒有任何實(shí)質(zhì)意義，反而會(huì)進(jìn)一步增加民法在規(guī)范適用上的混亂。

民法典編纂在本質(zhì)上是重塑國家民事領(lǐng)域法源體系的工作，同時(shí)也是基于新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)條件，重新劃分立法與司法邊界的過程。從這點(diǎn)來看，如果我國民法典編纂不能妥善處理與業(yè)已存在且規(guī)模龐大的司法解釋的關(guān)系，將注定不可能取得真正的成功。

民法典立法工作，除了宣示其對(duì)存在的歷史、文化等的意義價(jià)值外，另外一個(gè)重要作用就是需要在司法活動(dòng)中得到具體適用的法律文本。既然如此，司法者是否可以從民法典中找到清晰且明確的規(guī)范、適用于具體案件的裁判，是評(píng)判民法典編纂成功與否最可靠的標(biāo)準(zhǔn)。如果經(jīng)過多年努力，編纂出來的民法典徒具法典的外形，司法實(shí)踐中實(shí)際適用的法律規(guī)范，仍然依賴于既有的以及有待最高人民法院頒布的司法解釋，那么就意味著這樣的立法是失敗的。

當(dāng)今時(shí)代，隨著科學(xué)技術(shù)及電子化信息時(shí)代的發(fā)展，民法典未必能夠囊括民法領(lǐng)域所有的法律規(guī)范，但即便如此，民事立法為裁判者提供一套相對(duì)細(xì)密、具有可操作性的規(guī)范，仍然應(yīng)當(dāng)是立法者追求的目標(biāo)。

總之，民法典編纂是一項(xiàng)浩大的工程，民法典是法治現(xiàn)代化水平的標(biāo)志，也是法律文化高度發(fā)達(dá)的體現(xiàn)。民法典的編纂將是我國民事法律體系形成的標(biāo)志，未來我國民法典的出臺(tái)必將以其獨(dú)特之處在世界各國民法典中占據(jù)自己的位置。

（作者系中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授）