論互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“相關(guān)市場”的界定
——淺析360訴騰訊壟斷案

張　俊

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)，安徽　蚌埠　233000）

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論互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“相關(guān)市場”的界定
——淺析360訴騰訊壟斷案

張俊

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)，安徽蚌埠233000）

摘要：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有很多不同于傳統(tǒng)企業(yè)的特性，這些特性對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法帶來了新的挑戰(zhàn)。“相關(guān)市場”的界定是反壟斷執(zhí)法的源頭與基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定主要考慮相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場，界定方法有傳統(tǒng)的合理可替代性方法、新興的SSNIP檢測法等。360訴騰訊壟斷案（以下簡稱3Q案）作為“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”，其判決結(jié)果在學(xué)術(shù)界有很大爭議，筆者認(rèn)為相關(guān)地域市場被定義為大陸、產(chǎn)品市場界定為網(wǎng)絡(luò)用戶客戶端市場更為合理。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)；相關(guān)市場；反壟斷；3Q案

引言

自二十世紀(jì)以來，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在所有的行業(yè)中呈現(xiàn)出最快、最富有活力的發(fā)展態(tài)勢。在過去的二十年里，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使用互聯(lián)網(wǎng)的人數(shù)急劇增多，根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）統(tǒng)計(jì)，截至2013年6月底，中國互聯(lián)網(wǎng)人數(shù)規(guī)模達(dá)5.91億，半年總計(jì)新增互聯(lián)網(wǎng)人數(shù)2656萬人?；ヂ?lián)網(wǎng)普及率為44.1％，較2012年底提升了2.0個(gè)百分點(diǎn)［1］。由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)數(shù)量巨大、增長迅速等特點(diǎn)，使得早期進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)的各企業(yè)逐漸發(fā)展成為網(wǎng)絡(luò)巨頭，壟斷訴訟也不免隨之而來。1997年10月發(fā)生的美國政府起訴微軟濫用壟斷地位案，是全球范圍內(nèi)影響最大的互聯(lián)網(wǎng)壟斷案件。自那時(shí)以后，谷歌、雅虎、百度等互聯(lián)網(wǎng)巨頭也紛紛受到反壟斷調(diào)查，多次遭受反壟斷訴訟。我國自2008年《中華人民共和國反壟斷法》實(shí)施之后，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)由于其獨(dú)特的信息資源傳播技術(shù)，成為反壟斷執(zhí)法的重點(diǎn)之一，但同時(shí)又由于互聯(lián)網(wǎng)案件的復(fù)雜性，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)也是反壟斷工作的難點(diǎn)之一。

自2010年騰訊推出QQ醫(yī)生、QQ保鏢等軟件，試圖進(jìn)入計(jì)算機(jī)安全軟件市場，與安全軟件市場巨頭奇虎360初次交鋒，至2014年2月24日，最高人民法院對360訴騰訊壟斷案做出判決，長達(dá)4年的3Q大戰(zhàn)終于落下了帷幕。這場被稱為“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”①中華人民共和國最高人民法院民事判決書——（2013）民三終字第五號的結(jié)束，給我們敲響了警鐘，引起我們在未來如何在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)適用反壟斷法的思考。本文將以3Q大戰(zhàn)中“相關(guān)市場界定”這一焦點(diǎn)為視角，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷法相關(guān)市場的界定進(jìn)行淺要的分析。

1　互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷法‘相關(guān)市場’界定特殊性

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不同于傳統(tǒng)行業(yè)，它集信息服務(wù)、交易服務(wù)、通訊服務(wù)、銷售服務(wù)等多種服務(wù)于一身，具有自己獨(dú)特特性，正是這些特征使得互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的界定更加復(fù)雜。

1.1互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)對傳統(tǒng)企業(yè)的沖擊首先來自其地域的特性

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)以互聯(lián)網(wǎng)為平臺，看似應(yīng)該把全球界定為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的地域市場，然而由于語言、習(xí)慣以及法律等不同，將全球界定為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)地域市場似有不妥，甚至在更多的具體案件中，將國家作為相關(guān)地域市場都有些過于寬泛。例如，淘寶網(wǎng)上所銷售的電話充值卡或者游戲點(diǎn)卡等充值服務(wù)，由于其充值的特性，使得服務(wù)提供者并不需支付相應(yīng)的運(yùn)輸成本，因此將其地域市場界定為全國甚至全球都是有一定的合理性的；然而某些互聯(lián)網(wǎng)零售類服務(wù)，例如衣服、食品等銷售，卻因?yàn)槠溥\(yùn)輸成本的增加以及產(chǎn)品保質(zhì)期等因素，與傳統(tǒng)市場能夠形成一定的競爭，這個(gè)時(shí)候?qū)⒌赜蚴袌鼋缍槿蚓惋@得過于寬泛，具有一定的不合理性。筆者認(rèn)為在具體案件下，所涉及的因素更為廣泛，這就使得界定相關(guān)地域市場的定義更加復(fù)雜。

1.2互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的雙邊平臺特性

與傳統(tǒng)行業(yè)的單邊市場不同，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)往往具有雙邊市場甚至多邊市場特性，處在雙邊市場中的企業(yè)面對的是兩個(gè)或者兩個(gè)以上的消費(fèi)群體，而且這些消費(fèi)群體之間存在一定的關(guān)聯(lián)性，一個(gè)消費(fèi)群體的變動會對另外的消費(fèi)群體造成影響［2］。例如谷歌百度等搜索引擎服務(wù)，搜索引擎企業(yè)與廣告商以及網(wǎng)絡(luò)用戶之間即構(gòu)成雙邊市場的特性。網(wǎng)絡(luò)用戶使用免費(fèi)的搜索引擎服務(wù)進(jìn)行信息的挑選與瀏覽，而網(wǎng)絡(luò)用戶的增多會促進(jìn)廣告商在搜索引擎上的廣告投資，如果沒有廣告商的投資，免費(fèi)的搜索引擎服務(wù)就難以存在，而免費(fèi)的搜索引擎服務(wù)又是廣告投資的基礎(chǔ)與平臺。互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)良好的雙邊市場平臺，給雙邊市場的發(fā)展提供了一個(gè)良好的環(huán)境，然而這種特性也使得相關(guān)市場的界定變得更為復(fù)雜。

1.3互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性

交叉網(wǎng)絡(luò)外部性指某個(gè)服務(wù)或產(chǎn)品隨著使用該產(chǎn)品的用戶的增多，其價(jià)值也隨之逐漸攀升［3］。這種特性使得互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)呈現(xiàn)一種“奧林匹克規(guī)則”，即同一個(gè)行業(yè)一般只有前三名能夠存活并不斷發(fā)展。例如，騰訊在即時(shí)通訊市場份額達(dá)到80.8％，百度搜索引擎市場份額達(dá)到77％。這種交叉網(wǎng)絡(luò)外部性為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的“巨頭”提供了良好的生存環(huán)境，用戶在選擇商品或者服務(wù)時(shí)，寧愿選擇使用人數(shù)眾多的產(chǎn)品或服務(wù)，也不愿選擇那些產(chǎn)品性能更優(yōu)秀或者價(jià)格更低廉的服務(wù)。例如，隨著使用QQ、微信的用戶增多，QQ和微信的價(jià)值也隨之提高，對每一個(gè)使用QQ和微信的用戶的作用隨之提高，同時(shí)促使更多用戶去使用QQ和微信。

1.4互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新的重要性

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，普遍存在一種用戶鎖定效應(yīng)，誰率先推出技術(shù)創(chuàng)新往往能夠率先稱霸市場。技術(shù)市場關(guān)注的是技術(shù)交易，而技術(shù)是以知識產(chǎn)權(quán)為主體的，界定相關(guān)技術(shù)市場是為了防止具有專利所有權(quán)企業(yè)通過壟斷損害其他企業(yè)的創(chuàng)新積極性，從而對消費(fèi)者產(chǎn)生不良影響。而在界定相關(guān)技術(shù)市場時(shí)，就需要考慮技術(shù)競爭和價(jià)格競爭等多方面的因素。

2　互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷法“相關(guān)市場”的界定理論與具體界定

2.1“相關(guān)市場”界定的相關(guān)理論

2.1.1“相關(guān)市場”的分類

相關(guān)市場范圍可以界定，并對相關(guān)市場定義或考慮相關(guān)的市場需要考慮的各種因素，主要的兩個(gè)因素：第一，與相關(guān)的產(chǎn)品市場相關(guān)，即在特定的情況下，被告的服務(wù)或者產(chǎn)品等與哪些具有類似功能的產(chǎn)品或者服務(wù)之間具有明顯的競爭關(guān)系；第二，與相關(guān)地域市場相關(guān)，即被告的產(chǎn)品或服務(wù)所提供的地理范圍，即在地理或空間范圍內(nèi)，存在相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)之間的競爭。

2.1.1.1相關(guān)產(chǎn)品市場

早期的相關(guān)產(chǎn)品市場指能夠與被考察產(chǎn)品或服務(wù)發(fā)生競爭關(guān)系的同種商品或服務(wù)的集合，經(jīng)過相關(guān)市場研究的不斷加深以及各種各樣的司法實(shí)踐，漸漸從同類商品或服務(wù)演變?yōu)榕c被考察商品服務(wù)發(fā)生競爭關(guān)系或有密切替代關(guān)系的所有商品或服務(wù)的集合。在考察兩個(gè)或者兩個(gè)以上的產(chǎn)品或者服務(wù)是否具有密切替代關(guān)系時(shí)，通常從消費(fèi)者（需求）的角度進(jìn)行分析。

在從消費(fèi)者需求的角度考察產(chǎn)品之間是否具有密切替代性時(shí)，消費(fèi)者決定選擇什么樣的產(chǎn)品往往有兩個(gè)因素，一是產(chǎn)品的價(jià)格，另一個(gè)是產(chǎn)品的品質(zhì)和用途。若這些需要考慮的價(jià)格用途等具有合理的可替代性，則這兩種或多種產(chǎn)品之間有著近似替代性，當(dāng)這種近似替代性達(dá)到一定程度時(shí)，這兩種或多種產(chǎn)品就可以互相成為密切替代品，從而可以將其視為同一相關(guān)產(chǎn)品市場。而從生產(chǎn)者即供給的方面考慮相關(guān)產(chǎn)品市場時(shí)，一般要考慮生產(chǎn)者的制造技術(shù)、設(shè)備和投入成本等因素，并以此判斷生產(chǎn)者放棄這種產(chǎn)品轉(zhuǎn)而生產(chǎn)其他類似產(chǎn)品所需要成本的高低，轉(zhuǎn)產(chǎn)成本高的兩種產(chǎn)品替代性就低，反之，轉(zhuǎn)產(chǎn)成本低的兩種產(chǎn)品替代性就高。因?yàn)閺纳a(chǎn)者角度考察相關(guān)產(chǎn)品市場較為復(fù)雜，而且得出的結(jié)論未必正確，所以在司法實(shí)踐中較少從生產(chǎn)者的角度考察相關(guān)產(chǎn)品市場。

2.1.1.2相關(guān)地域市場

相關(guān)地域市場是對被考察產(chǎn)品的縱向地理分割，分割的依據(jù)是產(chǎn)品之間的空間替代性，空間替代性弱的產(chǎn)品應(yīng)歸屬于不同的相關(guān)地域市場，反之，空間替代性強(qiáng)的則應(yīng)歸屬于同一相關(guān)地域市場。相關(guān)地域市場具有這一特點(diǎn)，即生產(chǎn)者在這個(gè)地理范圍內(nèi)銷售產(chǎn)品，而消費(fèi)者在這個(gè)地理范圍之內(nèi)可以購買與生產(chǎn)者之間具有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品。因此，當(dāng)生產(chǎn)者不滿足于當(dāng)前利潤或其他如成本增加等因素，對其所銷售的產(chǎn)品進(jìn)行漲價(jià)時(shí)，消費(fèi)者就極有可能在這個(gè)地理范圍內(nèi)購買其他與生產(chǎn)者銷售產(chǎn)品具有密切替代性的同類產(chǎn)品。

在確定相關(guān)地域市場時(shí)，往往需要考慮以下幾個(gè)方面的因素：一是運(yùn)輸產(chǎn)品或服務(wù)所需要的成本。當(dāng)運(yùn)輸成本在銷售的價(jià)格中所占比例較大時(shí)，生產(chǎn)者往往會降低運(yùn)輸成本來獲得更多利潤，此時(shí)的相關(guān)地域市場就較小。二是消費(fèi)者選擇。消費(fèi)者在購買零售商品時(shí)，便利程度很重要，消費(fèi)者往往會選擇較為方便的產(chǎn)品或服務(wù)，考慮這一因素時(shí)界定的相關(guān)地域市場往往較小。三是不同國家不同法律以及關(guān)稅等阻礙貿(mào)易的障礙。法律的不同、進(jìn)出口的關(guān)稅以及其他阻礙貿(mào)易的各種障礙會增加境外生產(chǎn)者進(jìn)行銷售的經(jīng)營成本，如果因?yàn)槌杀镜奶岣叨鄳?yīng)的提高產(chǎn)品銷售價(jià)格，就會促使消費(fèi)者發(fā)生消費(fèi)轉(zhuǎn)移，購買其他具有相似替代性的產(chǎn)品，減少對該商品的購買，因此該地域市場的范圍就不會包括境外市場。四是產(chǎn)品的特性。能夠長期保存的產(chǎn)品不會因?yàn)檫\(yùn)輸時(shí)間等因素而導(dǎo)致產(chǎn)品的損壞，其相關(guān)地域市場自然比保存時(shí)間短的產(chǎn)品要更加的寬泛。

2.1.2“相關(guān)市場”界定的方法

2.1.2.1合理可替代性方法

合理可替代性方法考慮的是兩種或兩種以上的商品或服務(wù)之間是否存在合理的可替代性，在用途上能否滿足用戶的同一需求，從而決定這兩種或以上的商品或服務(wù)是否應(yīng)該納入同一相關(guān)市場。合理可替代性方法產(chǎn)生于美國最早的反壟斷法——《謝爾曼法》和《克萊頓法》中，是產(chǎn)生時(shí)間最早的相關(guān)市場界定方法，也是后續(xù)相關(guān)市場界定方法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。例如1976年“布朗茲聯(lián)合公司案”中，布朗茲公司在香蕉市場所占份額達(dá)到40％以上，歐共體委員會認(rèn)為其在市場中占有支配地位，并濫用市場支配地位獲取不正當(dāng)利益，違反了歐盟的反壟斷法，因此對其做出罰款。該案爭議焦點(diǎn)之一即歐共體委員會認(rèn)為相關(guān)市場應(yīng)當(dāng)為香蕉市場，而布朗茲公司則認(rèn)為香蕉是水果的一種，與其他水果具有合理的可替代性，能夠形成競爭關(guān)系，應(yīng)該將相關(guān)市場界定為水果市場［4］。

2.1.2.2 SSNIP檢驗(yàn)方法

SSNIP方法是指在界定相關(guān)產(chǎn)品市場時(shí)，假定有一個(gè)企業(yè)在一個(gè)市場內(nèi)具有壟斷地位，它在這個(gè)市場內(nèi)施加一個(gè)小幅但顯著且永久的提價(jià)之后，如果只有很少或者根本沒有消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)轉(zhuǎn)移，假定的壟斷企業(yè)其利潤不受這個(gè)提價(jià)的影響，則這個(gè)市場就是該企業(yè)的相關(guān)市場［5］。但如果結(jié)果不符合上述結(jié)果，則在該初始市場中加入合理的可替代商品，重復(fù)以上的檢驗(yàn)方法，直到提價(jià)能夠使壟斷企業(yè)從中獲利，則此時(shí)所確定的市場即為相關(guān)產(chǎn)品市場。

合理可替代性方法與SSNIP檢驗(yàn)方法在界定相關(guān)產(chǎn)品市場中都有著極其重要的作用，筆者認(rèn)為在兩者不同環(huán)境的分類使用中，合理可替代性方法是最容易操作、最容易讓人接受的市場界定方法，然而在具體的司法實(shí)踐中，也有很多不足：從生產(chǎn)者和消費(fèi)者兩個(gè)方面考慮相關(guān)市場，其范圍有可能不一致；產(chǎn)品的價(jià)格、物理特性以及用途可能在一定程度上對市場的界定造成偏差；可替代性較為模糊，沒有一個(gè)明確的定位，結(jié)果受執(zhí)法者主觀影響較大等。而SSNIP方法是相關(guān)市場界定所使用的主流方法，因?yàn)槠湟远糠治鰹榛A(chǔ)，不同于合理可替代性方法的模糊性，其受反壟斷執(zhí)法者主觀影響較小，相關(guān)產(chǎn)品市場界定更為準(zhǔn)確。

2.2互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷法“相關(guān)市場”的具體界定

2.2.1產(chǎn)品市場

根據(jù)美國近年來互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的司法實(shí)踐，可大致將互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品分為互聯(lián)網(wǎng)廣告、互聯(lián)網(wǎng)零售與互聯(lián)網(wǎng)社交三個(gè)類別。盡管并不全面，但涉及了目前各大互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)，如谷歌、百度、騰訊、亞馬遜、淘寶等。

2.2.1.1互聯(lián)網(wǎng)廣告服務(wù)

互聯(lián)網(wǎng)廣告又被稱為在線廣告，是指通過互聯(lián)網(wǎng)作為平臺，對企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行宣傳，從而達(dá)到盈利目的的一種銷售行為?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告通常依附于一些搜索引擎或者門戶網(wǎng)站之上。對于互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)能否作為一個(gè)單獨(dú)的相關(guān)產(chǎn)品市場，學(xué)術(shù)界存在很多爭議。作為廣告的一種形式，互聯(lián)網(wǎng)廣告與傳統(tǒng)的廣告并無本質(zhì)區(qū)別，互聯(lián)網(wǎng)廣告與其他一些媒體之間具有合理可替代性，例如電視、廣播、報(bào)紙等。但互聯(lián)網(wǎng)廣告與傳統(tǒng)廣告相比，在手段上又有很多不同，因此很可能被單獨(dú)認(rèn)定為一個(gè)相關(guān)產(chǎn)品市場。例如，當(dāng)用戶通過百度搜索詞條時(shí)，就有可能觸發(fā)廣告商的廣告網(wǎng)站的鏈接，對于用戶而言，這個(gè)彈出的廣告也許會吸引一定的關(guān)注，從而達(dá)到廣告商宣傳的目的。

2.2.1.2互聯(lián)網(wǎng)零售服務(wù)

亞馬遜、淘寶等屬于互聯(lián)網(wǎng)交易平臺，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，它們通過互聯(lián)網(wǎng)幾乎銷售所有的商品或者服務(wù)，這種產(chǎn)品或服務(wù)與傳統(tǒng)的實(shí)體店的銷售之間具有極大的可替代性。雖然互聯(lián)網(wǎng)零售具有一定的特性，如用戶可以足不出戶進(jìn)行商品的購買，這給予了購買者極大的方便，

而且還可以通過其他已購買用戶的評價(jià)對商品進(jìn)行挑選。但是，互聯(lián)網(wǎng)決不是用戶購買商品的唯一方式，如果互聯(lián)網(wǎng)零售商對商品進(jìn)行提價(jià)，必定會促使用戶向其他零售商或?qū)嶓w店轉(zhuǎn)移，所以將互聯(lián)網(wǎng)零售業(yè)單獨(dú)作為一個(gè)相關(guān)產(chǎn)品市場就顯得過于狹窄，具體案例中，應(yīng)該依據(jù)交易習(xí)慣、運(yùn)輸成本等多種因素對相關(guān)產(chǎn)品市場進(jìn)行界定。

2.2.1.3互聯(lián)網(wǎng)社交服務(wù)

社交網(wǎng)絡(luò)是基于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而發(fā)展起來社會群體之間進(jìn)行交流的一種方式，以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，在實(shí)體社會中并不存在這種交流方式。社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不同于互聯(lián)網(wǎng)零售及互聯(lián)網(wǎng)廣告服務(wù)，上述兩種服務(wù)只是基于互聯(lián)網(wǎng)而產(chǎn)生的一種新的服務(wù)方式，而互聯(lián)網(wǎng)是社交網(wǎng)絡(luò)生存的土壤，在現(xiàn)實(shí)世界幾乎找不到可以合理替代的相關(guān)服務(wù)。例如，某個(gè)社交門戶網(wǎng)站關(guān)閉或注冊條件由免費(fèi)改為收費(fèi)，用戶為了滿足需求，不太可能轉(zhuǎn)向?qū)嶓w世界進(jìn)行交流，而更大的可能會在其他社交門戶上進(jìn)行注冊。因此，在區(qū)分社交網(wǎng)絡(luò)的相關(guān)產(chǎn)品市場時(shí)，相關(guān)市場的界定往往只局限在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)內(nèi)，從而使相關(guān)產(chǎn)品市場的界定過于狹窄［6］。

2.2.2地域市場

由于互聯(lián)網(wǎng)的信息傳播快捷，以及資源共享的特性，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，幾乎不存在“地域”這一特性。傳統(tǒng)的地域市場是由運(yùn)輸成本和產(chǎn)品儲存期等因素所定義的，但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的特點(diǎn)，產(chǎn)品的運(yùn)輸幾乎沒有成本，網(wǎng)絡(luò)無視了物理空間這一特點(diǎn)，也許兩個(gè)互聯(lián)網(wǎng)用戶分處地球兩端，但在互聯(lián)網(wǎng)上，他們并沒有受到物理空間過于遙遠(yuǎn)所帶來的影響。地域市場在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的定義可以分為以下兩種情況：

2.2.2.1產(chǎn)品或服務(wù)只存在于互聯(lián)網(wǎng)

有些產(chǎn)品或服務(wù)是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)而存在的，沒了互聯(lián)網(wǎng)，這些產(chǎn)品或服務(wù)亦會無法存在。如社交網(wǎng)絡(luò)、即時(shí)通訊等服務(wù)，這些服務(wù)在實(shí)體世界無法找到相應(yīng)的替代品，與實(shí)體世界沒有競爭，競爭僅存在于互聯(lián)網(wǎng)之上，而由于互聯(lián)網(wǎng)的無地理邊界的特性，此時(shí)的地域市場應(yīng)當(dāng)界定為互聯(lián)網(wǎng)本身。但是，互聯(lián)網(wǎng)不是一個(gè)地理區(qū)域，不能滿足傳統(tǒng)的地域市場需求的界定要求。所以有學(xué)者認(rèn)為，在這種情況下，相關(guān)地域市場界定的形式意義大于實(shí)質(zhì)意義［6］。除此以外，由于文化、語言、習(xí)慣等差異，在界定相關(guān)地域市場時(shí)，往往將界定范圍局限在國家之內(nèi)，而不是互聯(lián)網(wǎng)覆蓋的全球范圍。

2.2.2.2產(chǎn)品或服務(wù)在現(xiàn)實(shí)有可替代產(chǎn)品或服務(wù)

有些產(chǎn)品或服務(wù)雖然存在于互聯(lián)網(wǎng)之上，但現(xiàn)實(shí)世界可以找到合理的可替代的產(chǎn)品或服務(wù)。例如，亞馬遜、淘寶等交易網(wǎng)店，其所銷售的食品、服裝等產(chǎn)品在現(xiàn)實(shí)世界可以找到相應(yīng)的替代品，此時(shí)再將地域市場界定為互聯(lián)網(wǎng)便過于狹窄。在這種情況下，產(chǎn)品運(yùn)輸所產(chǎn)生的物流成本，服務(wù)所覆蓋的地理區(qū)域等在界定地域市場時(shí)都需要考慮。

3　“3Q案”判決對相關(guān)市場界定的啟示

相關(guān)市場，即與案件具有聯(lián)系具有關(guān)系的特定市場，是指互相施加競爭約束的同類產(chǎn)品或者密切替代產(chǎn)品存在的一定時(shí)間范圍和空間范圍［7］。2013年3月在廣東省高級法院一審的“3Q案”，一審判決奇虎360敗訴而之后奇虎360提出上訴①中華人民共和國最高人民法院民事判決書——（2013）民三終字第五號?！?Q案”終審開庭審理之后，法院在該案中對相關(guān)市場如何界定成為媒體最為關(guān)注和雙方爭議的焦點(diǎn)。相關(guān)市場的界定是反壟斷案判決的重點(diǎn)與難點(diǎn)，確定了相關(guān)市場，反壟斷案的難題便會一一迎刃而解。中國的“反壟斷法”只是一個(gè)有關(guān)市場的概念的一般描述，之后，為了提供指導(dǎo)，以確定相關(guān)的市場，提高透明度，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)于2009年5月24日頒布了《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，包括界定相關(guān)市場的依據(jù)，相關(guān)市場的含義等等11個(gè)條文。但遺憾的是，其對具體如何界定相關(guān)市場仍沒有表述，對法院的直接指引作用有限。因此，“3Q案”作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)訴訟標(biāo)的最大的反壟斷案件，對以后類似的案件具有重要的指引作用。

在“3Q案”中，從最高人民法院的終審判決書來看，法院對“相關(guān)市場”的認(rèn)定主要分為以下兩個(gè)部分：

3.1“相關(guān)市場”被定義為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”、“用戶市場”、“廣告市場和其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場。”

法院認(rèn)為，由于互聯(lián)網(wǎng)的特性，當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)競爭實(shí)際上是用戶資源的競爭，經(jīng)營者依靠提供免費(fèi)平臺獲取用戶資源實(shí)現(xiàn)盈利和提供服務(wù)，就這個(gè)平臺而言，即時(shí)通訊服務(wù)越來越成為其他社交服務(wù)的附屬產(chǎn)品，僅提供一個(gè)使用平臺，包括即時(shí)通訊、電子郵箱、網(wǎng)絡(luò)游戲等等捆綁服務(wù)，與即時(shí)通訊、社交網(wǎng)絡(luò)、微博有著密切的聯(lián)系，不能構(gòu)成獨(dú)立的市場。雖然這一結(jié)論有很多爭議，但法院畢竟進(jìn)行了詳細(xì)的說理，還是具有一定的說服力的。

3.2相關(guān)地域市場界定為全球

法院認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)的情況下，沒有物理空間的概念，特別是在服務(wù)領(lǐng)域，不需要物流，這與傳統(tǒng)的地理市場的定義不同，首先考慮的是空間運(yùn)輸成本，物理上的空間間隔已經(jīng)被互聯(lián)網(wǎng)徹底消除。騰訊的主要經(jīng)濟(jì)收入來源于即時(shí)通訊等捆綁銷售或服務(wù)，因?yàn)镼Q的用戶遍布全球，因此否決了原告將地域市場界定為大陸市場的說法，將地域市場界定為全球。

對于本案相關(guān)市場的界定，業(yè)界和學(xué)界一直存在爭議。孟雁北教授認(rèn)為地域市場的定義應(yīng)在我國法律管轄的范圍，她說，衡量軟件產(chǎn)品的相關(guān)市場價(jià)值的意義不大，比如如何認(rèn)定全球各個(gè)國家的QQ市場份額，缺乏具體的可行性。雖然互聯(lián)網(wǎng)是全球性的，并不分國界，但中西方文化存在巨大的差異需要具體考慮。對于QQ這樣的互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通訊類服務(wù)，語言起到至關(guān)重要的作用，即使QQ可以推廣到國外歐美等地區(qū)，但有多少人理解中文呢？有多少人會去使用QQ這樣的中文軟件呢？因此，在全球范圍內(nèi)對相關(guān)區(qū)域市場的界定并不科學(xué)，缺乏一定的說服力。同時(shí)由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的迅速性，本案訴爭時(shí)間和訴訟時(shí)間有3年的時(shí)間差，這3年互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的服務(wù)、技術(shù)、產(chǎn)品等因素都要進(jìn)行分析考慮。王先林教授認(rèn)為，本案相關(guān)市場除了從需求替代角度出發(fā)外，還應(yīng)該考慮相應(yīng)的供給替代，并強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新競爭對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)產(chǎn)品等的影響。法院將相關(guān)市場界定為平臺市場，即時(shí)通訊、社交網(wǎng)絡(luò)、微博等都屬于同一相關(guān)市場，雖然有些寬泛，但還是很合理，具有說服力的［8］。

筆者認(rèn)為，如何確定兩種或多種商品服務(wù)是否存在競爭關(guān)系，是否處于同一競爭市場，是反壟斷執(zhí)法的起點(diǎn)與重點(diǎn)。只有通過界定相關(guān)市場的范圍，才能準(zhǔn)確地確定市場競爭是否存在壟斷或不正當(dāng)競爭。然而由于互聯(lián)網(wǎng)案件的復(fù)雜性，相關(guān)市場的界定往往存在一定的爭議，在新興的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，相關(guān)市場的界定是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。

相關(guān)市場界定的嚴(yán)格性往往體現(xiàn)在反壟斷的工作中，如果市場界定過于狹窄，則會限制競爭，制約企業(yè)的權(quán)力行使，造成不必要的資源浪費(fèi)，拖慢企業(yè)的發(fā)展；而如果相關(guān)市場界定的過于寬泛，那些正在行使或者將來可能會行使不正當(dāng)競爭或壟斷的企業(yè)就有可能脫離法律的制裁。因此，“從某種程度上來說，產(chǎn)品或者服務(wù)的每一個(gè)供應(yīng)者都可能構(gòu)成壟斷，實(shí)施不正當(dāng)競爭行為，如果相關(guān)市場的界定過于狹窄達(dá)到一定程度。”［9］

對反壟斷案件的原告與被告等當(dāng)事人來說，界定相關(guān)市場具有不可忽視的意義。“3Q案”中奇虎360之所以敗訴，一個(gè)重要的原因便是相關(guān)市場界定的錯(cuò)誤。奇虎360認(rèn)為相關(guān)市場應(yīng)為大陸的即時(shí)通訊市場，騰訊占有百分之八十的市場份額，而我國《反壟斷法》第19條明確規(guī)定了市場支配地位的推定方法，該條第一款規(guī)定：“有下列情形的，可以推定具有市場支配地位：（一）一個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的”，由此認(rèn)為騰訊在即時(shí)通訊市場具有市場支配地位，然而法院將相關(guān)市場界定為全球的即時(shí)通訊、社交網(wǎng)絡(luò)等整合市場，因此360準(zhǔn)備的一系列證據(jù)均失去了相關(guān)市場這一前提，從而導(dǎo)致在該案中敗訴。筆者認(rèn)為，法院將地域市場界定為全球是不合理的。雖然互聯(lián)網(wǎng)具有開放性的特征，大陸之外也有很多用戶在使用騰訊QQ，但僅以此點(diǎn)就得出地域市場是全球的結(jié)論稍顯牽強(qiáng)，在界定地域市場時(shí)，海外市場應(yīng)當(dāng)僅作為一個(gè)考慮因素。例如，拍攝一部中文電影，不能因?yàn)楹Ｍ庥腥A僑或者中文愛好者觀看這部電影，就說這部電影的地域市場是全球；至于產(chǎn)品市場，表面上看，QQ經(jīng)營的是即時(shí)通訊，而奇虎360是安全軟件方面的巨頭，二者應(yīng)該不存在競爭關(guān)系，但由于網(wǎng)絡(luò)的外部延伸性以及用戶的鎖定效應(yīng)，騰訊以QQ這一客戶端軟件為基礎(chǔ)，逐漸將觸手伸向網(wǎng)絡(luò)游戲、電子郵箱、社交微博甚至安全軟件市場，這一發(fā)展影響了奇虎360的利益。在此過程中，騰訊甚至讓用戶在騰訊QQ和奇虎360之間做出“二選一”的決定。因此，筆者認(rèn)為兩家爭奪的是用戶資源，是網(wǎng)絡(luò)用戶的客戶端市場，本案將相關(guān)產(chǎn)品市場界定為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、用戶市場、廣告市場等網(wǎng)絡(luò)整體服務(wù)市場”是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

結(jié)語

“3Q之爭”對我國《反壟斷法》在互聯(lián)網(wǎng)條件下的適用提出了考驗(yàn)。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)逐漸成為反壟斷執(zhí)法工作的一個(gè)重點(diǎn)。但因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)具有的各種不同于傳統(tǒng)企業(yè)的特性，法院在反壟斷執(zhí)法方面面臨著一系列的問題，如互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的雙邊市場特性及交叉網(wǎng)絡(luò)外部性等，因此在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)慎重地適用反壟斷法。

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責(zé)任編輯：楊松水

作者簡介：張?。?991-），男，安徽六安人。安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生。研究方向：民商法。

收稿日期：2016-01-13

中圖分類號：D922.294

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-2868（2016）02-0038-06