我國代孕面臨的法律困境及其解決對策探究

陳碩林

(福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州350117)

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我國代孕面臨的法律困境及其解決對策探究

陳碩林

(福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州350117)

摘要：文章閘述了代孕的產(chǎn)生和發(fā)展過程，立足于我國代孕面臨的法律困境，借鑒國外關(guān)于代孕的立法實踐，進(jìn)而提出有關(guān)代孕行為合法化前的糾紛解決對策，以及代孕行為合法化后的立法建議，旨在通過法律的完善使得“代孕”早日走出尷尬的境地。

關(guān)鍵詞：代孕；輔助生殖；法律困境中圖分類號：D923

2016年1月1日隨著全面二胎政策的正式落地，一系列與其相關(guān)的法律問題也接踵而來，其中《人口與計劃生育法修正案草案》中關(guān)于禁止代孕的規(guī)定再一次將“代孕”推上了輿論的風(fēng)口浪尖。這一發(fā)展趨勢迅猛的輔助生殖方式盡管頗受爭議，但因其適應(yīng)時代的變遷和社會的需要，必將會不斷地出現(xiàn)在我們的生活中。我們要做的并不是全面禁止它，而是應(yīng)該規(guī)范它的發(fā)展，使其能夠正確地發(fā)揮作用，造福那些真正需要它的家庭。

一、代孕的概述

(一)代孕的概念

代孕是指通過人工生殖的方式由代孕母為他人生育子女的輔助生殖方式。

代孕大致分三種類型：第一種是人工受精，是指將需求方的精子通過技術(shù)手段送入代孕者的身體內(nèi)懷孕分娩，這種方式所生的孩子和代孕者有遺傳關(guān)系，被稱為基因型代孕，即局部代孕；第二種是試管嬰兒，是指將受精卵胚胎植入代孕者的子宮內(nèi)，由其完成十月懷胎一朝分娩的過程，這種方式生出來的孩子與代孕者無血緣關(guān)系，被稱為妊娠型代孕，即完全代孕[1]；第三種是受孕母體中的受精卵的精子和卵子都是由捐贈而來的，此種代孕稱為捐胚型代孕。

本文中，筆者所支持的代孕發(fā)展方式是試管嬰兒式的完全代孕，這種代孕使得孩子的基因與代孕母毫無關(guān)系，在滿足社會需求的同時又在一定程度上維護(hù)了人倫常理。

(二)代孕的產(chǎn)生和發(fā)展

中華民族經(jīng)過幾千年的發(fā)展，傳統(tǒng)家庭觀念深入人心，“不孝有三，無后為大”在中國人的思想中具有根深蒂固的影響力，然而現(xiàn)今，由于環(huán)境污染、生殖知識普及不夠、反復(fù)流產(chǎn)、工作壓力過大等多種因素，近年來我國不孕不育夫婦逐年增加。據(jù)2012年中國人口協(xié)會的調(diào)查報告顯示，在中國，不孕不育患者已超過4 000萬，平均每8對夫婦中就有一對患有不孕不育癥，不孕癥夫婦占已婚夫婦的10%，育齡夫婦不孕不育已經(jīng)逐漸成為社會難題[2]。雖然當(dāng)今的醫(yī)學(xué)技術(shù)已經(jīng)使很多夫婦通過一些相應(yīng)的治療而擁有了自己的孩子，但仍然還有很多夫婦在治療之后仍舊無法生育。隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，代孕技術(shù)日漸完善，使得代孕得到了充分的技術(shù)保障[3]。因此，代孕便成了這些夫婦擁有自己孩子的重要途徑。而且，隨著“二胎政策”的落地，越來越多的家庭渴望能再擁有一個孩子，但由于年齡、工作和身體因素等原因，一些已經(jīng)生育過孩子的夫婦無法自行生育，代孕便成為了幫助他們實現(xiàn)“二胎計劃”的重要利器。

同時，隨著社會的發(fā)展，公民人權(quán)意識的日益增強(qiáng)，生育權(quán)這一基本人權(quán)逐漸受到了人們的重視。公民的生育權(quán)是與生俱來的，是先于國家和法律發(fā)生的權(quán)利。作為人的基本權(quán)利，生育權(quán)和一些政治權(quán)利不同，是任何時候都不能剝奪的。1968年聯(lián)合國國際人權(quán)會議通過的《德黑蘭宣言》提出：“生育權(quán)，即父母享有自由負(fù)責(zé)決定子女人數(shù)及其出生時距之基本人權(quán)?！被谶@一基本人權(quán)，實施代孕的夫婦認(rèn)為，既然父母享有決定其子女人數(shù)的權(quán)利，那么，他們通過代孕增加其家庭成員的行為則是完全合法有效的，這是他們行使生育權(quán)的另一種體現(xiàn)方式，是法律所不能剝奪的基本人權(quán)。

二、代孕面臨的法律困境

2001年原國家衛(wèi)生部(現(xiàn)為國家衛(wèi)生與計劃生育委員會)發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣精子、卵子和胚胎，嚴(yán)格禁止各種代孕行為?！泵鞔_了對代孕的禁止態(tài)度。為了配合全面二胎政策落地，2015年的《人口與計劃生育法修正案(草案)》也新增了規(guī)定：“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式實施代孕?！痹谒痉▽嵺`中，人民法院也多以代孕違反公序良俗為由判決代孕行為無效。之所以會出現(xiàn)這樣的狀況，有很大一部分原因是因為反對者們認(rèn)為代孕違反了《民法通則》中的公序良俗原則，他們認(rèn)為代孕出賣的是代孕母的身體，違反了我們?nèi)粘Ｉ钪械纳鐣V常，破壞了家庭的和諧。而且代孕實質(zhì)上是雙方當(dāng)事人的一種協(xié)議，根據(jù)我國《合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益?！睋?jù)此，代孕因違反公序良俗而應(yīng)被認(rèn)為是違法行為。但是隨著時代的發(fā)展，社會需求的變化，這樣一刀切的禁止代孕的做法也為社會帶來了很大的問題。

(一)因缺少法律規(guī)制，代孕市場秩序混亂

存在即合理，代孕在被明文禁止的情況之下仍呈現(xiàn)出一種“欣欣向榮”的趨勢，便證明了其存在的必要性。但因為法律的禁止，許多代孕行為慢慢轉(zhuǎn)移到了地下市場，缺少法律規(guī)制的地下代孕市場雜亂無章，不法分子鉆著法律的空子，代孕當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到基本的保障，代孕中介成了代孕市場的主宰者，高額的代孕費(fèi)用，不合理的護(hù)理要求等都使得社會秩序受到了嚴(yán)重的破壞，使得真正有代孕需求的人們苦不堪言[4]。而且由于缺乏規(guī)制，社會上大量出現(xiàn)大學(xué)生代孕、出國代孕、代孕造性侵等事件，黑暗的地下代孕產(chǎn)業(yè)鏈給社會帶來了巨大的不良影響。

(二)因缺少法律規(guī)制，當(dāng)事人隱私權(quán)受到侵犯

代孕一般是那些生育系統(tǒng)出現(xiàn)問題的夫婦選擇的一種輔助生育的手段，但因為缺少法律規(guī)制，代孕當(dāng)事人的隱私權(quán)無法得到充分的保護(hù)，代孕秩序的雜亂無章很容易使當(dāng)事人的隱私外泄，使得那些生育有問題的夫婦承受著來自外界的非善意的言論評價，代孕母們的處境也非常艱難，她們的基本人權(quán)遭到侵害，正常生活受到影響。

(三)因缺少法律規(guī)制，代孕的后續(xù)問題難以處理

代孕之后，往往會產(chǎn)生諸如代孕兒法律地位無法得到認(rèn)可、繼承權(quán)的處理、老人的贍養(yǎng)等問題，這些問題通常使得好幾個家庭混亂不堪。因為缺少法律的依據(jù)，代孕行為在司法實踐中往往被認(rèn)定為無效行為，通過局部代孕和捐胚代孕出生的孩子通常是歸與他有血緣關(guān)系的生父母的，這就使得委托代孕的夫婦的投入付之東流，而且局部代孕還可能會使得代孕夫婦之間產(chǎn)生隔閡。由于代孕類型的不同，還會產(chǎn)生一個孩子多個父母的尷尬情況，這樣公說公有理、婆說婆有理的爭奪會給孩子的生活造成巨大的不良影響，給他們的心靈造成創(chuàng)傷，也會給為之付出情感的親屬帶來難以彌補(bǔ)的情感傷害，從而導(dǎo)致無休止?fàn)帄Z的惡性循環(huán)。

三、代孕困境的解決方法

(一)國外對于代孕的立法規(guī)制

代孕問題引起了長期復(fù)雜而激烈的爭論，不同的國家對待代孕的態(tài)度存在明顯的差別。如今，違法代孕現(xiàn)象在中國可謂屢禁不止，而且在全球化背景下，禁止或者限制代孕的國家的國民完全可能通過在其他國家尋找代孕母親來實施代孕，這種跨國代孕所產(chǎn)生的糾紛在我國也屢見不鮮，與其被動地應(yīng)對由此產(chǎn)生的法律糾紛，不如參照其他國家對于代孕的相關(guān)規(guī)定并結(jié)合自身的法律特征來主動積極地規(guī)范由代孕所產(chǎn)生的相關(guān)問題。

1.歐洲各國對于代孕的法律規(guī)定

早在20多年前，歐洲就已經(jīng)有國家注意到代孕等輔助生殖技術(shù)可能帶來的倫理與法律問題，并已經(jīng)開始在法律上對代孕(協(xié)議)及其法律后果做出調(diào)整。

歐洲大多數(shù)國家認(rèn)為僅因道德上的爭議或者社會的可接受性不足就禁止代孕是很不合理的；但是也不意味著國家有義務(wù)實施允許代孕的法律，國家的義務(wù)是阻止代孕可能帶來的不良影響，并在對相關(guān)合法利益進(jìn)行充分平衡的前提下做出判斷，而不是僅僅一禁了之。因此，在歐洲大多數(shù)國家的法律中，規(guī)定不論以何種方式代孕，代孕母均為孩子的法定母親，規(guī)定代孕行為為違法行為，并對其設(shè)置了不同程度的懲罰，但不禁止代孕母通過收養(yǎng)等法定程序轉(zhuǎn)讓親權(quán)。但在有些國家例如荷蘭、英國、希臘等，它們也承認(rèn)無償完全代孕，規(guī)定委托人與孩子為法定親子關(guān)系，僅對有償代孕、局部代孕進(jìn)行了禁止，對代孕現(xiàn)象進(jìn)行了靈活的處理[5]71。

筆者認(rèn)為，歐洲大多數(shù)國家禁止并適當(dāng)保護(hù)代孕的做法，是我國現(xiàn)階段比較適用的代孕規(guī)制方式，這種漸進(jìn)式的規(guī)范方式有助于使代孕現(xiàn)象平穩(wěn)地過渡到正式的立法階段。

2.美國各州對于代孕的法律規(guī)定

在肯定代孕行為合法性的州，以意向母親為法定母親的做法得到普遍認(rèn)可，即代孕所生子女的出生記錄上應(yīng)當(dāng)記載委托代孕方的名字，委托代孕方也無需向有關(guān)行政管理機(jī)關(guān)出示基因證據(jù)以證明親子關(guān)系。采用這種做法的州所承認(rèn)的代孕大多數(shù)為無償完全代孕，例如佛羅里達(dá)、內(nèi)華達(dá)、新漢布夏、弗吉尼亞州等，這使得代孕所生的子女實際上享有了親生子女的法律地位，大大減少了由代孕協(xié)議引發(fā)的糾紛，但在有些情況下也出現(xiàn)例外，在加利福尼亞州的一個案子中，代孕母分娩前，丈夫和妻子離婚，雖然代孕為完全代孕，但是法院判決代孕母為孩子的法定母親，因為代孕母所處的家庭環(huán)境更利于孩子的成長，這也體現(xiàn)了代孕子女利益最大化原則在代孕案件中的判決地位[5]72。此外，這些州還采用了代孕事前、事后監(jiān)督機(jī)制，規(guī)定有關(guān)行政部門要定期對這些代孕家庭進(jìn)行走訪監(jiān)督，以保護(hù)代孕子女的合法權(quán)益。

在否定代孕行為合法化的州，它們在否定的同時，都在不同程度上對代孕的后續(xù)問題做出了相關(guān)規(guī)定。它們普遍承認(rèn)代孕母為孩子的法定母親，但在一定程度上賦予了代孕母放棄親權(quán)的選擇權(quán)，并不禁止被代孕方通過收養(yǎng)等合法方式取得孩子的撫養(yǎng)權(quán)，甚至有些對代孕親權(quán)取得較為寬松的州規(guī)定，如果代孕母分娩后沒有主張對孩子的親權(quán)，那么法律不禁止意向母親取得孩子的親權(quán)，不論是否辦理收養(yǎng)手續(xù)。

筆者認(rèn)為，美國州法律對于代孕現(xiàn)象的規(guī)定值得我國立法者借鑒，其承認(rèn)的代孕類型、親子關(guān)系、監(jiān)督體系等都已經(jīng)是一種較為完善的立法體系，有助于較為全面地對代孕當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)和規(guī)制。

(二)對解決我國代孕糾紛問題的立法建議

在借鑒國外對于代孕行為法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，筆者從以下兩個階段給出自己的代孕糾紛解決建議。

1.代孕行為合法化之前的糾紛解決建議

(1)辦理合法的收養(yǎng)手續(xù)

從大量的代孕糾紛案件中我們可以看出，收養(yǎng)手續(xù)的辦理是減少代孕糾紛的一個重要環(huán)節(jié)。收養(yǎng)即指將他人子女收為自己子女，產(chǎn)生一種法定血親(擬制血親)的法律關(guān)系，收養(yǎng)后，當(dāng)事人之間享有與父母子女關(guān)系同等的權(quán)利義務(wù)。在代孕市場里，代孕母通常都是那些處在社會底層的生活困難的婦女，她們無力獨(dú)自撫養(yǎng)子女，而被代孕方也通常是無法生育孩子的夫婦，通過收養(yǎng)使得代孕子擁有與被代孕方合法有效的擬制血親關(guān)系，可以使撫養(yǎng)、繼承、贍養(yǎng)等問題迎刃而解，從而減少代孕糾紛問題的產(chǎn)生。

(2)分割代孕行為，援引我國現(xiàn)有法律的規(guī)定進(jìn)行維權(quán)

代孕行為雖然為我國法律所禁止，但代孕過程中發(fā)生的例如流產(chǎn)、代孕協(xié)議撕毀等造成代孕雙方人身財產(chǎn)損害的情形，代孕雙方可以援引《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》等相關(guān)規(guī)定進(jìn)行維權(quán)。對于孩子出生后沒有辦理收養(yǎng)手續(xù)產(chǎn)生的探視、撫養(yǎng)等問題，局部代孕的可以參照《婚姻法》中關(guān)于非婚生子女的相關(guān)規(guī)定；完全代孕的因為代孕行為無效，且孩子與代孕母沒有血緣上的關(guān)系，所以應(yīng)當(dāng)判定孩子和代孕母之間沒有親子關(guān)系[6]，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛可以參照《合同法》第58條的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡竭m用原則，可以雙方協(xié)商給予代孕母相應(yīng)的補(bǔ)償。對于捐胚代孕的，也可參照《合同法》第58條的規(guī)定，援引公平適用原則來解決糾紛。

2.代孕行為合法化后的立法建議

(1)明確“代孕”的適用主體

隨意的代孕是我們所不提倡的，因而，對代孕的適用主體進(jìn)行規(guī)制是很有必要的。筆者認(rèn)為，就目前我國的代孕現(xiàn)狀而言，應(yīng)將代孕的適用主體限定在生育功能有障礙以及失獨(dú)的高齡夫婦之間。生育權(quán)是人的基本人權(quán)，將代孕權(quán)賦予生育功能有障礙的夫婦，可以使他們彌補(bǔ)不能生育的遺憾，得到享受天倫之樂的機(jī)會；而將代孕權(quán)賦予失獨(dú)的高齡夫婦，一方面可以彌補(bǔ)其喪子之痛，另一方面也可以減輕高齡產(chǎn)婦的身體負(fù)擔(dān)，同時增加孩子健康的機(jī)會。對于代孕者而言，應(yīng)要求其具有完全民事行為能力，身體要健康，年齡不宜過高，要擁有足夠的人身自由，可以獨(dú)立自由地決定自己是否接受代孕。同時代孕的委托協(xié)議必須要經(jīng)過夫婦雙方的合議才可簽訂，只有一方同意的情況應(yīng)視為無效。

(2)嚴(yán)格限定“代孕”的類型

代孕分為三種類型：完全代孕、局部代孕和捐胚代孕。筆者認(rèn)為，法律認(rèn)可的代孕類型應(yīng)為完全代孕，即由夫婦雙方提供自己的精子和卵子通過人工技術(shù)形成受精卵再將其植入受孕母體內(nèi)進(jìn)行妊娠。因其他兩種代孕方式都會牽涉到與夫婦一方或雙方無關(guān)的血緣關(guān)系，人的情感是很難把控的，代孕母生下孩子后不舍交出的情況比比皆是，如果強(qiáng)行將孩子從生父母身邊帶走有違倫常，顯得很殘忍。所以，為了避免或減少這種狀況的出現(xiàn)，完全代孕是最好的選擇，它使得孩子與受孕母之間毫無血緣關(guān)系，與借腹生子有著本質(zhì)的區(qū)別[7]，也符合我國對于親生子女的規(guī)定，更容易使夫婦產(chǎn)生一種親生父母的代入感，代孕母在情感上的割舍較之另外兩種也更為容易。

(3)明確代孕的親子關(guān)系，賦予代孕子合法的法律地位

雖說采用完全代孕使得孩子與代孕母之間毫無血緣關(guān)系，但是十月懷胎的艱辛與不易，也會使代孕母對孩子產(chǎn)生感情，這時候，為了維護(hù)代孕夫婦的合法權(quán)益，法律有必要明確規(guī)定孩子應(yīng)屬于委托代孕的夫婦，從而避免不必要的糾紛，維護(hù)代孕交易的市場秩序。另外，從法律上給予代孕兒合法的身份也有利于代孕兒今后的生活和成長，使其享有與親生子女同等的法律地位，也可以妥善地處理代孕后的撫養(yǎng)繼承等問題[8]。

(4)建立代孕監(jiān)督體系

代孕監(jiān)督體系，筆者認(rèn)為應(yīng)從兩方面進(jìn)行監(jiān)督，即代孕前和代孕后。

代孕前應(yīng)注重對代孕機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和限制。因為我國的代孕市場長期混亂，很多不合規(guī)范的醫(yī)療機(jī)構(gòu)往往違規(guī)操作，給代孕雙方造成無法彌補(bǔ)的傷害，所以應(yīng)該嚴(yán)格限制和監(jiān)督實施代孕的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，規(guī)定其應(yīng)具備的條件，規(guī)范其操作程序，保護(hù)代孕雙方的基本權(quán)利，健全代孕體系。

代孕后，被代孕方所在地的居委會、村委會、民政部門或者被代孕人所在單位對代孕子的生存環(huán)境和生活條件進(jìn)行定期走訪監(jiān)督，防止代孕子受到虐待或者歧視，在最大程度上給予代孕子合法有效的保護(hù)。

(5)代孕協(xié)議應(yīng)采用書面形式

代孕協(xié)議是和人身相關(guān)的合同，所以必須以書面合同的方式加以規(guī)定，其中，有關(guān)孩子的撫養(yǎng)權(quán)、相互間的繼承權(quán)和父母贍養(yǎng)等問題應(yīng)采取格式條款的形式加以規(guī)定，以防出現(xiàn)不必要的糾紛，保障代孕的后續(xù)問題能夠得到妥善的處理。

四、結(jié)語

隨著國家生育政策的調(diào)整，不少家庭有了再生育子女的愿望。輔助生殖的相關(guān)法規(guī)及技術(shù)成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)，代孕，這一人們?nèi)粘Ｉ钪锌梢娍陕劦淖盅鄣搅朔稍摓槠湔臅r候了。為代孕提供法律保護(hù)并不完全違背人倫常理，使用得當(dāng)會造福千家萬戶；一味地禁止，只會使其在黑暗的角落里畸形地發(fā)展，使得真正需要幫助的人們苦不堪言，也會使得司法實踐缺乏依據(jù)，陷入尷尬的局面，所以對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)制與保護(hù)是很有必要的。期盼在今后的立法議程中，“代孕”能被納入立法的范疇，從而為那些真正需要它的人提供一個良好的代孕環(huán)境和全面的法律保護(hù)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]李惠.論代孕的分類與法律涵義[J].醫(yī)學(xué)與法學(xué)，2014(8)：1-5.

[2]曾發(fā)亮，陶律君.論代孕：以生育權(quán)為視角[J].法制博覽，2015(12)：46-47.

[3]魏瑋.代孕現(xiàn)象引發(fā)的民事法律問題及其解決[D].?？冢汉Ｄ洗髮W(xué)，2015.

[4]楊璐.“代孕”的法律困境[J].法制博覽，2016(1):119-120.

[5]王萍.代孕法律的比較考察和技術(shù)分析[J].法治研究，2014(6)：70-89.

[6]王曉軍.代孕技術(shù)引起的倫理和法律困惑[J].遼寧醫(yī)學(xué)院學(xué)報，2010(4)：10-12.

[7]吳國平.“完全代孕”合理性與合法化問題探析[J].福建江夏學(xué)院學(xué)報，2013(3):40-47.

[8]張仲健，趙紅巧.關(guān)于代孕糾紛法律問題與代孕制度構(gòu)建的思考[J].法制與社會，2014(2):33-34.

責(zé)任編輯：莊亞華

doi:10.3969/j.issn.1673-0887.2016.03.022

收稿日期：2016-01-13

作者簡介：陳碩林(1992—)，女，碩士研究生。

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1673-0887(2016)03-0088-05