論我國(guó)的行政訴訟執(zhí)行制度

劉文麗

論我國(guó)的行政訴訟執(zhí)行制度

劉文麗

2014年修改后的《行政訴訟法》對(duì)行政訴訟執(zhí)行制度進(jìn)行了完善，突出了人民法院在行政訴訟中的主導(dǎo)作用，但仍然堅(jiān)持“不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”。實(shí)際上，法律規(guī)定的行政訴訟執(zhí)行制度包含“停止執(zhí)行”和“不停止執(zhí)行”2個(gè)方面的內(nèi)容：具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)適用“不停止執(zhí)行為原則”，而法院則遵循“停止執(zhí)行為原則”。借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善行政訴訟執(zhí)行制度，應(yīng)側(cè)重發(fā)揮法院的主導(dǎo)作用，規(guī)范行政機(jī)關(guān)和法院的自由裁量權(quán)。

行政訴訟執(zhí)行制度；行政行為；停止執(zhí)行；自由裁量權(quán)

我國(guó)的行政訴訟執(zhí)行制度（見修改后的《行政訴訟法》第56條，修改前的第44條）堅(jiān)持“不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”，即在訴訟期間，被訴行政行為原則上不停止執(zhí)行；只有在特別情況下，訴訟可以阻卻行政行為的執(zhí)行。這種特別情況包括：被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；原告或者利害關(guān)系人申請(qǐng)停止執(zhí)行，法院裁定認(rèn)可的；法院認(rèn)為應(yīng)該停止執(zhí)行的。法院的判斷依據(jù)是該行政行為的繼續(xù)執(zhí)行是否會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，是否會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害。

在域外的法律制度中，行政訴訟執(zhí)行制度一般是作為暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的一部分而存在，其目的是防止出現(xiàn)這種情形：“在行政法院給予救濟(jì)之本案判決確定前，當(dāng)事人之損害可能由危險(xiǎn)成為實(shí)害，已發(fā)生之實(shí)害更可能擴(kuò)大或加重，或判決作成時(shí)已無救濟(jì)實(shí)意”［1］。日本、法國(guó)、奧地利等大陸法系國(guó)家采取的是“不停止執(zhí)行為原則”，英美法系的美國(guó)也規(guī)定行政行為不因司法審查而停止執(zhí)行。為保證該制度在實(shí)踐中落地，這些國(guó)家的法律中也作出了例外規(guī)定。我國(guó)的行政訴訟執(zhí)行制度與行政行為的公定力、執(zhí)行力及行政管理的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性、連續(xù)性等理論密切相關(guān)，特別是行政行為的公定力和執(zhí)行力理論，可以說是我國(guó)行政訴訟執(zhí)行制度的理論基石。

一、關(guān)于行政訴訟執(zhí)行制度的修改

自20世紀(jì)90年代中期開始，學(xué)界出現(xiàn)了質(zhì)疑乃至全盤否定不停止執(zhí)行原則的聲音，逐漸地多數(shù)學(xué)者都主張建立起訴停止執(zhí)行原則［2］。2003—2010年間，學(xué)者們圍繞執(zhí)行與否問題所做的研究，結(jié)論大多認(rèn)為應(yīng)采取停止執(zhí)行原則。2014年公布的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的決定》，只是對(duì)原法第44條的規(guī)定進(jìn)行了微調(diào)。

一是在申請(qǐng)主體中增加了利害關(guān)系人。當(dāng)前，多元關(guān)系對(duì)傳統(tǒng)行政主體-行政相對(duì)人二元關(guān)系格局的打破，使得對(duì)第三人及其他利害關(guān)系人的權(quán)益保護(hù)日益急迫。《行政訴訟法》的修改，注意到了涉及第三人的行政行為的存在，補(bǔ)充規(guī)定了除原告以外的利害關(guān)系人的停止執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)。這一規(guī)定擴(kuò)大了行政訴訟執(zhí)行制度的保護(hù)范圍，與其對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的預(yù)防性保護(hù)目的相契合。

二是增加了人民法院依職權(quán)停止執(zhí)行的規(guī)定。行政相對(duì)人想在生效裁判作出之前就阻止被訴行政行為的執(zhí)行，而行政機(jī)關(guān)一般都會(huì)主張執(zhí)行該行政行為對(duì)維護(hù)公共利益是必要的。這樣，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間就會(huì)存在難以調(diào)和的利益沖突，需要第三方機(jī)關(guān)居中調(diào)停。更為重要的是，讓法院有權(quán)決定停止執(zhí)行，突出了法院在行政訴訟中的主導(dǎo)作用，有利于遏制或緩解行政機(jī)關(guān)的濫權(quán)現(xiàn)象，這是行政訴訟執(zhí)行制度在保障相對(duì)人合法權(quán)益方面的進(jìn)步。

三是增加了救濟(jì)條款，即“當(dāng)事人對(duì)停止執(zhí)行或者不停止執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次”。這條規(guī)定中的當(dāng)事人，既包括行政機(jī)關(guān)，也包括行政相對(duì)人和利害關(guān)系人。行政訴訟執(zhí)行制度涉及對(duì)行政效率和司法公正、公共利益和私人利益的平衡。法律規(guī)定中，行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)比較寬泛，且缺乏約束機(jī)制，加上法院針對(duì)執(zhí)行與否的問題僅作初步審查，因此需要賦予當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)利。域外也有類似規(guī)定，如日本《行政案件訴訟法》第25條第7款規(guī)定：“針對(duì)第2款申請(qǐng)所作出的決定，可以提出即時(shí)抗告”［3］。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《行政訴訟法》第119條規(guī)定：“關(guān)于停止執(zhí)行或撤銷執(zhí)行之裁定，得為抗告”。法國(guó)的法律規(guī)定，對(duì)中止執(zhí)行處分裁定不得提起上訴，但可以向最高法院申請(qǐng)復(fù)核［4］。

修改后的《行政訴訟法》雖然未改變“不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的制度格局，但上述3個(gè)方面的調(diào)整使該制度得到了完善。法律的修改不可能一勞永逸，修改后的行政訴訟執(zhí)行制度仍然有不足的地方，例如制度背后價(jià)值理念的偏頗、法律規(guī)定相互間的沖突、實(shí)踐中原則與例外的倒置等。其實(shí)，無論是“以停止執(zhí)行為原則”還是“以不停止執(zhí)行為原則”，基本目的都是要在復(fù)議或訴訟過程中，防止原告及其他當(dāng)事人的現(xiàn)狀惡化，并且避免損害公共利益［5］。

二、行政訴訟執(zhí)行制度的學(xué)理分析

不管是否“以停止執(zhí)行為原則”，我國(guó)的行政訴訟執(zhí)行制度實(shí)際上已經(jīng)包含“停止執(zhí)行”與“不停止執(zhí)行”2個(gè)方面。實(shí)踐中，只要突出法院的主導(dǎo)作用，規(guī)范其自由裁量權(quán)的行使，現(xiàn)行制度就應(yīng)該能夠?qū)崿F(xiàn)其預(yù)期目的。

（一）行政訴訟執(zhí)行制度屬于立法裁量范圍

利益沖突和碰撞是社會(huì)常態(tài)。立法的作用在于對(duì)沖突利益予以評(píng)價(jià)，并通過一定的制度設(shè)計(jì)予以固化。在行政訴訟執(zhí)行制度中，行政機(jī)關(guān)、相對(duì)人以及第三人之間總是存在著一定的緊張或?qū)龟P(guān)系。行政相對(duì)人出于防止自身處境受到惡化威脅的考慮，自然希望被訴行政行為在訴訟期間停止執(zhí)行；而行政機(jī)關(guān)從實(shí)現(xiàn)公益和保證效率方面考慮，則希望其行政行為得到快速、無障礙地執(zhí)行，在訴訟期間也不要停止。就實(shí)質(zhì)而言，這種緊張關(guān)系反映的是行政效率與司法公正、公共利益與個(gè)人利益之間的沖突。在此情形下，立法協(xié)調(diào)沖突利益的職能得以凸顯。因此，行政訴訟執(zhí)行制度是立法者裁量判斷的事項(xiàng)。在域外，臨時(shí)救濟(jì)措施甚至被視為憲法的要求。

行政訴訟執(zhí)行制度是一種擬制的保護(hù)，是立法機(jī)關(guān)在法院作出最終裁判前，對(duì)暫時(shí)法律關(guān)系一方予以預(yù)先保護(hù)的制度安排，而最終執(zhí)行與否，畢竟還有待法院結(jié)合具體案情予以判斷。立法者對(duì)執(zhí)行與否的制度安排僅僅是出于價(jià)值考量，而非對(duì)雙方的利益進(jìn)行優(yōu)劣排序。執(zhí)行問題不管以何者為原則、何者為例外，總之都需要有例外規(guī)定的輔助。因此，“起訴是否停止執(zhí)行本身就不存在一個(gè)絕對(duì)不變的原則”，也不是“制度設(shè)計(jì)優(yōu)劣評(píng)判的標(biāo)尺”［2］?？梢?，選擇“不停止執(zhí)行為原則”或“不停止執(zhí)行為例外”，均具有內(nèi)在的合理性，這屬于立法機(jī)關(guān)的自由裁量范圍。

（二）司法機(jī)關(guān)對(duì)停止執(zhí)行問題的介入

行政訴訟執(zhí)行制度屬于立法裁量事項(xiàng)，實(shí)踐中似乎只需按照法律規(guī)定行事即可。但是，“立法是一般性的和指向未來的，所以一項(xiàng)成文法規(guī)可能會(huì)不足以解決一起已經(jīng)發(fā)生利益沖突的具體案件。如果這種情況發(fā)生，那么就可能有必要確定相關(guān)事實(shí)并就相互對(duì)立的主張中何者應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)的問題由司法作出裁定”［6］。除此之外，下列原因也使得司法機(jī)關(guān)有必要介入執(zhí)行問題。

現(xiàn)代行政事務(wù)復(fù)雜多變，僅憑法律寥寥數(shù)字的成文規(guī)定，難以撐起化解利益糾紛的大局。法律規(guī)定往往是簡(jiǎn)潔而抽象的，由此往往不能清晰地得出執(zhí)行與否的明確判斷，而需要法官結(jié)合案件的具體情形來分析決定。統(tǒng)一的法律規(guī)定總是比較簡(jiǎn)單，而司法實(shí)踐中遇到的具體情況總是更為多樣、更為復(fù)雜，這就需要通過司法權(quán)來對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行合理的補(bǔ)充。

制度中的原則與例外并不是涇渭分明的，實(shí)踐中它們也在趨向融合。這種情況會(huì)使得當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)裁定的可能性大大增加。為兼顧行政效率和當(dāng)事人合法權(quán)益，需要一個(gè)中立的第三方機(jī)關(guān)居中裁斷。平衡行政效率和司法公正、公共利益和個(gè)人利益，對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)管理和人權(quán)保障都具有重要的意義，在沒有正當(dāng)理由且符合比例原則的情況下，任何一方的利益都不能被無端舍棄。在行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人地位本來就不對(duì)等的情況下，更需要代表公正的法院對(duì)弱者施加保護(hù)。

我國(guó)《行政訴訟法》“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”的立法目的，為法院主導(dǎo)參與行政訴訟執(zhí)行制度奠定了基礎(chǔ)。法院與案件沒有任何利益關(guān)系，其居中裁斷也更容易贏得相對(duì)人的信服。

綜上所述，行政訴訟執(zhí)行制度雖然屬于立法裁量的范圍，但在一定程度上法院可發(fā)揮的作用更大。正如蔡志方先生所說：“行政訴訟之起訴不當(dāng)然具有停止執(zhí)行或當(dāng)然不具停止執(zhí)行效力，亦非截然以利益之優(yōu)越性決定是否予以停止執(zhí)行或即時(shí)執(zhí)行，而系于法院為大略之即審裁決程序后，凡訴訟顯不合法或無理由，則起訴不生停止效力；反之，被訴事項(xiàng)之合法性嚴(yán)重可疑時(shí)，不得命即時(shí)執(zhí)行，起訴具停止效力?！保?］因此，糾結(jié)于“執(zhí)行為原則”與“不執(zhí)行為原則”并無太大意義，不如跳出這種固定思維，轉(zhuǎn)而突出并規(guī)范法院的主導(dǎo)權(quán)。法國(guó)的立法機(jī)關(guān)在20世紀(jì)八九十年代就不再拘泥于原則和例外，而是采取具體問題具體分析的態(tài)度，明確賦予法院自由裁量權(quán)。立法的一個(gè)重要任務(wù)就是設(shè)置合理的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范司法裁量自由。

（三）“調(diào)和理論”在行政訴訟執(zhí)行制度中的適用

執(zhí)行問題的最終落腳點(diǎn)在法院，或者說其本質(zhì)是司法裁量權(quán)問題。對(duì)法院來說，在作出執(zhí)行與否裁定的過程中，“必須保持沖突利益之間的協(xié)調(diào)，使兩種沖突利益都能合理存在”［8］，即對(duì)憲法“調(diào)和理論”①的運(yùn)用。暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度本就是介于個(gè)別主觀公法權(quán)利實(shí)質(zhì)性保護(hù)與公共利益之迅速執(zhí)行兩難之境界，如果偏重于個(gè)別權(quán)利之保護(hù)，采取原則上停止執(zhí)行，則公共利益及執(zhí)行效力可能會(huì)遭受重大影響；如果偏重保護(hù)公共利益及執(zhí)行成效，采取原則上不停止執(zhí)行，則個(gè)別權(quán)利保護(hù)又嫌不足［9］。也許法院在是否停止執(zhí)行的問題上 “充其量只能在這兩者之間達(dá)成一個(gè)大體的妥協(xié)”［10］，但這種妥協(xié)不是一個(gè)“零和游戲”，而應(yīng)當(dāng)是一個(gè)“雙贏策略”。

三、域外臨時(shí)救濟(jì)制度與司法機(jī)關(guān)的作用

日本、法國(guó)等國(guó)家的行政訴訟執(zhí)行制度采取“不停止執(zhí)行為原則”，德國(guó)采取“停止執(zhí)行為原則”。不同國(guó)家的規(guī)定在價(jià)值考量上各有側(cè)重，而在原則規(guī)定的同時(shí)均有例外規(guī)定，并且十分重視司法機(jī)關(guān)在臨時(shí)救濟(jì)制度中的作用。

在日本，設(shè)置對(duì)行政行為的臨時(shí)救濟(jì)制度是憲法上的要求，并且該制度基本上也可以作為司法權(quán)的一部分來考慮［11］。按照日本《行政案件訴訟法》第25條的規(guī)定，一般情況下，訴訟不停止案件的執(zhí)行，這是其臨時(shí)救濟(jì)制度的大前提；在滿足積極要件和消極要件的情況下，可以停止行政案件的執(zhí)行，但前提是該行政案件要合法地處于爭(zhēng)訟中。其中，“積極要件”系指將造成重大損害，并且有緊急處置的必要；“消極要件”包括不能給公共福祉帶來重大影響或理由不成立2種情形。實(shí)施過程中，停止執(zhí)行的裁定均由法院作出。法院一般按照比例原則作出對(duì)何者予以優(yōu)先保護(hù)的裁定。

法國(guó)的《行政司法法典》（法律部分）第4條規(guī)定：在沒有特別立法規(guī)定情況下，行政訴訟沒有中止執(zhí)行行政行為的效力，除非法庭有相反的判令。其最高法院在判例中確立了“暫緩執(zhí)行程序”②，后被新《行政司法法典》第521條第1款規(guī)定的“中止執(zhí)行臨時(shí)處分”③所替代。實(shí)踐中，中止執(zhí)行臨時(shí)處分以當(dāng)事人的申請(qǐng)為前提，其實(shí)質(zhì)性要件包括：（1）存在緊急情形；（2）提供恰當(dāng)理由，使法官對(duì)行政行為的合法性產(chǎn)生“嚴(yán)重懷疑”。緊急情形的判斷包含程度足夠嚴(yán)重、須即刻進(jìn)行、對(duì)象具體而明確。對(duì)于申請(qǐng)理由，法官的分析和心證可以是初步的，在裁定之時(shí)，對(duì)相關(guān)行政決定的違法性并不需要形成高度的確信，也不必考慮此后本訴法官作出相反的判決或撤銷此裁定。該程序的價(jià)值目標(biāo)是迅速裁決，而非詳查細(xì)斷。不管是暫緩執(zhí)行還是中止執(zhí)行臨時(shí)處分，法官都是不可或缺的角色，特別是“其在頒布中止執(zhí)行令時(shí)，擁有相當(dāng)大的自主權(quán)”。法官“可以選擇最佳的方式和途徑，以達(dá)致中止被訴行政決定產(chǎn)生消極效果的目的”［4］。

在德國(guó)，通過《行政法院法》第80條和第123條，立法者創(chuàng)設(shè)了一個(gè)適應(yīng)公法需要的暫時(shí)法律保護(hù)調(diào)整系統(tǒng)［12］492：針對(duì)不利行政行為，可通過“延緩效力”予以救濟(jì)；在其他情況和訴種下，可以通過“暫時(shí)命令”予以救濟(jì)。根據(jù)第80條的規(guī)定，撤銷之訴的訴訟和復(fù)議有中止執(zhí)行的效力，但在4種情況下可以不中止執(zhí)行④。與日本和法國(guó)不同，在德國(guó)，行政機(jī)關(guān)和行政法院均有權(quán)決定停止執(zhí)行，但法院在中止執(zhí)行過程中仍然發(fā)揮著主導(dǎo)作用。法院對(duì)即時(shí)執(zhí)行的中止，在第80條第5款中得到了終局性的調(diào)整［12］503。相比行政機(jī)關(guān)自行作出中止執(zhí)行決定的程序，法院的中止執(zhí)行程序是一個(gè) “帶有適法性和理由具備性審查的獨(dú)立的法律保護(hù)程序”［12］505。

四、關(guān)于行政訴訟執(zhí)行制度的完善

根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》第56條的規(guī)定，我國(guó)的行政訴訟執(zhí)行制度由原來的“一原則三例外”變成了“一原則四例外一救濟(jì)”。筆者認(rèn)為，第56條包含訴訟停止執(zhí)行原則和訴訟不停止執(zhí)行原則2個(gè)方面的內(nèi)容。在法院強(qiáng)制執(zhí)行為主、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為輔權(quán)力配置的基礎(chǔ)上，對(duì)于自身具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)而言，適用“不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”；對(duì)于法院來說，則遵循“停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外”。實(shí)行上述原則，還需將行政機(jī)關(guān)和法院的職權(quán)分開規(guī)定。

對(duì)于自身具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)來說，《行政訴訟法》第56條規(guī)定的“訴訟期間，不停止行政行為的執(zhí)行”得以適用，且該款規(guī)定只能適用于具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)⑤。至于例外規(guī)定，則可在以下2種情形中得以適用：（1）行政機(jī)關(guān)基于自身的裁量權(quán)停止執(zhí)行；（2）行政機(jī)關(guān)按照其他法律、法規(guī)的規(guī)定停止執(zhí)行。有人認(rèn)為，近年來取得強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)越來越多，如果奉行起訴不停止執(zhí)行原則，而沒有相應(yīng)的停止執(zhí)行制度與之配套，將非常不利于當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)［13］。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心有一定道理，特別是在僅規(guī)定行政機(jī)關(guān)“認(rèn)為需要”就能停止執(zhí)行的情況下。對(duì)此，可通過以下途徑予以解決：（1）通過司法解釋明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)“認(rèn)為需要”的條件和標(biāo)準(zhǔn)，為行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)劃定合理的范圍；（2）規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出停止執(zhí)行與否的決定時(shí)，必須對(duì)該決定符合法律規(guī)定情形或未逾越裁量自由范圍進(jìn)行說明；（3）賦予法院最終決定權(quán)，法院在一定條件下可改變部分行政機(jī)關(guān)作出執(zhí)行與否的決定。另外，充分適用《行政訴訟法》增加的救濟(jì)條款，它為保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益免受侵害設(shè)置了防線。

就行政訴訟執(zhí)行制度的管轄而言，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮決定性作用。公民始終對(duì)行政濫權(quán)心懷警惕，期待法院能夠平衡社會(huì)利益、制約行政權(quán)力。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第94條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”。這條規(guī)定，可視為法院適用“停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”的直接依據(jù)。但是，這條規(guī)定與新《行政訴訟法》第56條第2款的規(guī)定相沖突。建議專門規(guī)定：人民法院在管轄行政訴訟執(zhí)行案件中以停止執(zhí)行為原則，只有特定情形下才不停止執(zhí)行。當(dāng)然，不管對(duì)例外情形如何規(guī)定，實(shí)踐中都需要法官結(jié)合具體案件事實(shí)進(jìn)行判斷。因此，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大法院在行政訴訟執(zhí)行管轄問題上的自由裁量權(quán)，發(fā)揮法官的主導(dǎo)作用。同時(shí)，為盡可能地對(duì)行政相對(duì)人和利害關(guān)系人提供有效保護(hù)，實(shí)現(xiàn)司法正義，應(yīng)當(dāng)明確例外情形的標(biāo)準(zhǔn)和條件。法官在適用例外情形規(guī)定時(shí)，可結(jié)合案件具體情況，適當(dāng)縮小例外情形的適用范圍。

雙軌制的制度設(shè)計(jì)，可以兼顧防止原告和其他當(dāng)事人的現(xiàn)狀惡化與及早實(shí)現(xiàn)公益的要求。具體來說，行政機(jī)關(guān)適用“不停止執(zhí)行為原則”，有利于保障行政管理的連續(xù)性、有效性，盡早實(shí)現(xiàn)公共利益；法院適用“停止執(zhí)行為原則”，側(cè)重于保障行政相對(duì)人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益，可以避免他們?cè)诜ㄔ航K局裁判前遭受更大的損害。

注釋：

①德國(guó)學(xué)者孔拉德·何塞提出的“調(diào)和理論”認(rèn)為，憲法的整體性原則要求相互沖突的價(jià)值實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化：兩種法律價(jià)值都必須予以限制，才能使彼此達(dá)到最佳效果。因此，在具體個(gè)案中，對(duì)權(quán)利的限制必須滿足比例原則。換言之，限制必須符合必要性，使雙方法益能夠充分調(diào)和。

②行政法官在審理越權(quán)之訴的過程中，有權(quán)裁定暫緩執(zhí)行被訴的行政決定。

③ 當(dāng)一項(xiàng)行政決定（即使是拒絕性的）成為撤銷之訴或判令重作之訴的對(duì)象時(shí)，如果存在緊急情形，以及申請(qǐng)人在審理中能夠提供恰當(dāng)理由，使得法官對(duì)該行政決定的合法性產(chǎn)生重大懷疑，則接受臨時(shí)處分申請(qǐng)的法官得裁定中止執(zhí)行該項(xiàng)決定，或者停止其某部分后果。

④ 這4種例外情況為：公共稅捐及費(fèi)用之征收；警察局執(zhí)行官員不可遲緩的命令和措施；其他聯(lián)邦法律規(guī)定的情況；基于公益或主要考慮當(dāng)事人一方的利益，原機(jī)關(guān)或訴愿決定機(jī)關(guān)特別命令應(yīng)停止執(zhí)行的情況。

⑤ 甘文在《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論：理由、觀點(diǎn)與問題》［14］一書中寫道：《行政訴訟法》第44條規(guī)定的訴訟期間不停止具體行政行為的原則，只適用于行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)并自行強(qiáng)制執(zhí)行的情形。蔡小雪在《行政復(fù)議與行政訴訟的銜接》［15］一書中寫道：大多數(shù)同志認(rèn)為，盡管《行政訴訟法》第44條明確規(guī)定，行政訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行，但該條規(guī)定的“不停止執(zhí)行原則”僅適用于行政機(jī)關(guān)有權(quán)并自身執(zhí)行的情形。翟小波在《訴訟期間行政執(zhí)行雙軌制的堅(jiān)持和完善》［16］一文中認(rèn)為，雙軌制總體符合行政法治實(shí)踐的要求，也是合理的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持。

［1］陳敏.行政法總論［M］.臺(tái)北：神州圖書出版公司，2003：1492.

［2］章志遠(yuǎn).從原則與例外之爭(zhēng)到司法裁量基準(zhǔn)之建構(gòu)：行政訴訟暫時(shí)性權(quán)利保護(hù)機(jī)制的新構(gòu)想［J］.浙江學(xué)刊，2008（6）.

［3］王彥.日本行政案件訴訟法［J］.行政法學(xué)研究，2005（1）.

［4］鄭延譜，陳詠熙.填補(bǔ)權(quán)利保護(hù)的漏洞：法國(guó)行政訴訟臨時(shí)處分制度的晚近發(fā)展［J］.行政法學(xué)研究，2009（3）.

［5］許炎.行政救濟(jì)法上不停止執(zhí)行原則的再思考［J］.行政法學(xué)研究，2006（1）.

［6］E博登海默.法理學(xué)：法學(xué)哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：400.

［7］蔡志方.行政救濟(jì)與行政法學(xué)（一）［M］.臺(tái)北：三民書局，1993：147.

［8］鄭旭文，徐振東.基本權(quán)利沖突及其解決基準(zhǔn)［J］.大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2009（3）.

［9］翁岳生.行政訴訟法逐條釋義［M］.臺(tái)北：五南圖書出版公司，2002：402.

［10］羅斯科·龐德.通過法律的社會(huì)控制［M］.沈宗靈，譯.北京：商務(wù)印書館，1984：59.

［11］鹽野宏.行政法［M］.楊建順，譯.北京：法律出版社，1999：388.

［12］弗里德赫爾穆·胡芬.行政訴訟法［M］.莫光華，譯.5版.北京：法律出版社，2003.

［13］莊漢.我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的缺失與構(gòu)建［J］.法學(xué)評(píng)論，2010（5）.

［14］甘文.行政訴訟法司法解釋之評(píng)論：理由、觀點(diǎn)與問題［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2000.

［15］蔡小雪.行政復(fù)議與行政訴訟的銜接［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2003.

［16］翟小波.訴訟期間行政執(zhí)行雙軌制的堅(jiān)持和完善［J］.行政法學(xué)研究，2007（2）.

（編輯：米盛）

D925.3

A

1673-1999（2016）06-0023-04

劉文麗（1992-），女，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院（江蘇蘇州215000）憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)2014級(jí)碩士研究生，研究方向?yàn)閼椃ā⑿姓ā?/p>

2016-03-20