《中歐雙邊投資協(xié)定》任重道遠(yuǎn)

《中歐雙邊投資協(xié)定》是在歐盟共同投資政策正在形成期時(shí)協(xié)商談判的第一批歐盟層面的雙邊投資協(xié)定之一，也是目前唯一以單獨(dú)的投資協(xié)定形式進(jìn)行協(xié)商談判的歐盟雙邊投資協(xié)定。對(duì)于中國而言，主要的挑戰(zhàn)將是如何在吸引外資的同時(shí)兼顧保護(hù)特殊行業(yè)以及如何適應(yīng)中國對(duì)歐盟投資增加的趨勢，為中國的海外投資開拓更多的途徑、爭取更高程度的保護(hù)。

《中歐雙邊投資協(xié)定》的背景

多數(shù)研究認(rèn)為，自2007年金融危機(jī)爆發(fā)以來，歐元區(qū)國內(nèi)生產(chǎn)總值出現(xiàn)下降，而中國的狀況則要優(yōu)于其他任何一個(gè)主要經(jīng)濟(jì)體，因而歐盟與中國的關(guān)系出現(xiàn)了重要的變化。對(duì)于歐債危機(jī)背景下中歐經(jīng)貿(mào)關(guān)系的研究也顯示中歐雙邊投資較危機(jī)前增長迅速，但整體規(guī)模依然偏小，中歐雙邊投資還有極大的增長空間。

中歐相互間投資規(guī)模的增長自然催生了一系列的投資促進(jìn)措施，而一國法律制度則是影響外國直接投資區(qū)位選擇的重要因素。然而，根據(jù)單文華教授所做的對(duì)于歐盟對(duì)華投資現(xiàn)行法律框架有效性問題的調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)：“雖然中國對(duì)外國直接投資法律制度做了較大完善，但投資者有時(shí)仍然難以了解到法律，投資者難以預(yù)料法律發(fā)生的頻繁變化，政府官員以及法院在實(shí)施法律時(shí)有時(shí)缺乏一致性與客觀性，并且法院判決與仲裁裁決往往不能得到執(zhí)行。因此，可以認(rèn)為這一法律制度整體上缺乏有效性、亟待改進(jìn)”。

另一方面，雖然歐盟的法律制度相對(duì)較為透明，但事實(shí)上歐盟各成員國投資制度、投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)各不相同，而歐盟共同投資政策尚屬形成發(fā)展期。因此，了解歐盟投資政策亦非易事，歐盟對(duì)中國投資尚存在眾多限制。因而，無論是出于對(duì)雙方投資者海外投資的保護(hù)還是出于對(duì)雙方吸引外資的需要，中歐雙邊投資都顯得尤為重要。除此之外，歐盟共同投資政策的形成與發(fā)展、國際投資協(xié)定發(fā)展的停滯不前也都增加了簽訂中歐雙邊投資協(xié)定的必要性。

2011年7月14日時(shí)任中國商務(wù)部部長陳德銘在與歐盟委員會(huì)負(fù)責(zé)貿(mào)易事務(wù)的委員德古赫特進(jìn)行中歐混合委員會(huì)會(huì)談后表示，中國和歐盟同意就雙邊投資協(xié)議進(jìn)行談判。2013年11月21日中歐領(lǐng)導(dǎo)人第十六次會(huì)晤宣布正式啟動(dòng)《中歐投資協(xié)定》談判，計(jì)劃兩年半內(nèi)完成談判。

《里斯本條約》后歐盟雙邊投資協(xié)定實(shí)踐的趨勢

《里斯本條約》的通過拉開了歐盟共同投資政策的序幕，它的不斷完善及最終形成仍需根據(jù)實(shí)踐的需求，出臺(tái)各項(xiàng)具體政策，同時(shí)逐步確立歐盟機(jī)構(gòu)權(quán)限。當(dāng)前已實(shí)施的為成員國雙邊投資協(xié)定向歐盟雙邊投資協(xié)定過渡提供安排的《第1219/2012號(hào)條例》以及規(guī)范歐盟與成員國在投資者與國家爭端解決機(jī)制中責(zé)任分配的《第912/2014號(hào)條例》是歐盟共同投資政策向前邁出的實(shí)質(zhì)性步伐。同時(shí)，歐盟也已開始與第三國談判簽訂歐盟雙邊投資協(xié)定。第一批歐盟投資協(xié)定的談判對(duì)象包括加拿大、新加坡、印度、南方共同市場、俄羅斯、中國等。

從目前歐盟與加拿大簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定以及正在與印度及新加坡談判的自由貿(mào)易協(xié)定的實(shí)踐來看，投資協(xié)定將采用混合協(xié)定的形式，所涉內(nèi)容將不僅限于屬于歐盟專屬權(quán)能的直接投資，還將包括屬于歐盟與成員國分享權(quán)能中的間接投資、爭端解決、財(cái)產(chǎn)和征收方面的內(nèi)容。在投資準(zhǔn)入方面，歐盟將在與主要的發(fā)達(dá)貿(mào)易伙伴和主要的新興經(jīng)濟(jì)體談判時(shí)將確保互惠性，排除一些敏感領(lǐng)域。另外，歐洲議會(huì)提請(qǐng)歐盟委員會(huì)注意在談判對(duì)方（尤其是發(fā)展中國家）認(rèn)為有必要保護(hù)以實(shí)現(xiàn)發(fā)展的特定領(lǐng)域，歐盟不應(yīng)當(dāng)要求更多的自由化。在投資保護(hù)方面，未來歐盟的投資協(xié)定將在原先成員國與第三國簽訂的雙邊投資基礎(chǔ)上尋求最高的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并含有以下重要標(biāo)準(zhǔn)有：非歧視原則（國民待遇和最惠國待遇）公平與公正且非歧視的待遇、完全的保護(hù)與安全、非法征收時(shí)保護(hù)的保障以及資金的自由流動(dòng)。

需要注意的是，歐盟逐漸開始重視私人利益的保護(hù)與國家管理權(quán)方面的平衡。這與近年來發(fā)展中國家在歐盟投資愈來愈多且已出現(xiàn)投資者起訴成員國公共政策的案例息息相關(guān)。歐洲議會(huì)《關(guān)于未來的歐盟投資政策的報(bào)告》指出：自上世紀(jì)90年代出現(xiàn)第一個(gè)投資爭端解決案例以來，盡管投資爭端解決機(jī)制整體上取得了有益的經(jīng)驗(yàn)，但是同時(shí)也因?yàn)橥顿Y協(xié)定中語言的不明確使得對(duì)條文的解釋存在歧義，尤其是對(duì)于私人利益與國家公權(quán)力管理權(quán)之間可能存在的沖突。例如在某些案例中，國際仲裁員裁定一項(xiàng)正當(dāng)?shù)牧⒎ㄊ沁`反公平與公正待遇原則。為部分解決這一問題，歐盟的投資協(xié)定中將在直接與間接征收條款項(xiàng)下對(duì)公共福利目標(biāo)和私人利益之間有一個(gè)更為明確公平的平衡，并將在條約中賦予締約各方在規(guī)范國家安全、環(huán)境、公共健康、工人和消費(fèi)者權(quán)利、工業(yè)政策和文化多樣性保護(hù)方面的權(quán)利。

當(dāng)前歐盟共同投資政策的發(fā)展以及相關(guān)實(shí)踐體現(xiàn)出以下趨勢。首先，歐盟共同投資政策尚處于形成期，接下來的10年間，歐盟與其成員國以及歐盟各機(jī)構(gòu)之間將逐步確定各自在投資領(lǐng)域的權(quán)限范圍。如有相關(guān)權(quán)限劃分的案件提交歐洲法院，那么歐洲法院也將就《歐盟運(yùn)行條約》第207條作出有約束力的解釋。其次，就歐盟與第三國簽訂的雙邊協(xié)定而言，歐盟有意簽訂涉及最廣泛內(nèi)容的雙邊投資協(xié)定，包括市場準(zhǔn)入、各類投資保護(hù)、爭端解決等。因此，歐盟投資協(xié)定將以“混合協(xié)定”的形式締結(jié)，也就意味著歐盟的每個(gè)成員國都對(duì)歐盟投資協(xié)定的簽訂具有決定權(quán)。再次，由于歐盟特殊的法律體系，歐盟可能將對(duì)國際投資仲裁制度提出改革要求及方案。一方面，歐盟由于身份問題，不能使用ICSID仲裁機(jī)制，是其在投資保護(hù)方面的一個(gè)缺陷；另一方面，國家仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)特定案件的裁定可能涉及對(duì)歐盟法的解釋，從而影響到歐洲法院對(duì)歐盟法的專屬解釋權(quán)。

此外，無論是在自由貿(mào)易協(xié)定中專設(shè)投資一章，還是簽訂單獨(dú)的雙邊投資協(xié)定，歐盟的雙邊投資協(xié)定都將建立在之前成員國在投資協(xié)定方面的“最佳實(shí)踐”基礎(chǔ)上，在盡可能最大程度上提高歐盟海外投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，一方面注意投資保護(hù)與國家管理權(quán)之間的平衡，另一方面加入人權(quán)、環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、勞工標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)條款。

歐盟共同投資政策的發(fā)展與《中歐雙邊投資協(xié)定》

自歐盟共同投資政策誕生以來，中國成為了歐盟第一批投資協(xié)定談判對(duì)象，反映了歐盟在選擇投資協(xié)定談判對(duì)象的兩個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)：市場潛力及投資保護(hù)情況。此外，中國還是目前唯一確定的以獨(dú)立雙邊投資協(xié)定的形式簽訂投資協(xié)定的對(duì)象。該特殊性一方面表明中歐雙方目前尚未正式開啟自由貿(mào)易協(xié)定的談判，另一方面說明從2007年開始的《中歐伙伴與合作協(xié)定》的談判遇到嚴(yán)重阻礙，而雙方又急需就投資相關(guān)問題簽訂投資協(xié)定。

無論是歐盟共同政策的相關(guān)文件還是近期歐盟與其他國家談判簽訂雙邊投資協(xié)定的實(shí)踐均表明，歐盟與第三國簽訂的雙邊投資協(xié)定將建立在原先歐盟成員國與第三國簽訂的雙邊投資協(xié)定基礎(chǔ)之上，并將為歐盟的海外投資尋求不低于原先投資協(xié)定中的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的待遇。此外，不管是因?yàn)闅W盟在投資領(lǐng)域的相關(guān)決策需要一致通過，還是因?yàn)闅W盟旨在簽訂超越歐盟專屬權(quán)能之外的全面的混合協(xié)定，都保證了歐盟成員國在雙邊投資協(xié)定中的決定性作用。因而，對(duì)中歐雙邊投資協(xié)定的實(shí)質(zhì)性談判產(chǎn)生影響的不僅是中國與歐盟整體的投資情況，還有中國與各歐盟成員國之間的投資關(guān)系。

與之前歐盟成員國與中國簽訂的雙邊投資協(xié)定不同的是，未來的中歐雙邊投資協(xié)定應(yīng)當(dāng)在保護(hù)雙方投資者的問題上達(dá)到一個(gè)平衡。雙邊投資協(xié)定起先是發(fā)達(dá)國家為了保護(hù)本國投資者在發(fā)展中國家的投資利益并為本國投資者提供相應(yīng)的法律保護(hù)而產(chǎn)生的。由于歷史的原因，中國與歐盟成員國的雙邊投資協(xié)定也側(cè)重于對(duì)歐盟成員國對(duì)華直接投資的保護(hù)與促進(jìn)。而隨著近些年中國對(duì)歐盟直接投資的迅猛增加，未來的中歐雙邊投資協(xié)定也應(yīng)為中國在歐盟的投資提供最大可能的保護(hù)，并且應(yīng)當(dāng)在市場準(zhǔn)入方面，減少歐盟對(duì)中國投資者的各項(xiàng)限制。

與新興市場及發(fā)展中國家對(duì)發(fā)達(dá)國家投資迅猛增加的趨勢相關(guān)的還有一個(gè)問題是歐盟的立法者開始提出投資保護(hù)不應(yīng)影響成員國的管理權(quán)以及為維護(hù)公共利益、保護(hù)人權(quán)和尋求可持續(xù)發(fā)展而制定的政策。隨著越來越多來自發(fā)展中國家的外資涌入發(fā)達(dá)國家以及越來越多的發(fā)展中國家投資者運(yùn)用投資者與國家爭端解決機(jī)制就發(fā)達(dá)國家的某些政策向國際仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，歐美國家意識(shí)到對(duì)公共政策及國家管理權(quán)保護(hù)的必要性。在這個(gè)問題上，中國與歐盟具有基本相同的利益需求，合理地利用這一條款，可以在吸引投資的同時(shí)維護(hù)公共利益、確保國家管理權(quán)的正當(dāng)行使。與這個(gè)問題相聯(lián)系的還有投資者與國家爭端解決機(jī)制的設(shè)置，締約方可就哪些問題可以提交國際仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商。

此外，歐盟近期投資協(xié)定的實(shí)踐體現(xiàn)了其欲將人權(quán)保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、勞工標(biāo)準(zhǔn)、消費(fèi)者保護(hù)等相關(guān)問題納入雙邊投資協(xié)定中。這一點(diǎn)可以在歐盟機(jī)構(gòu)就《中歐雙邊投資協(xié)定》談判的意見中得到驗(yàn)證。《歐洲議會(huì)關(guān)于中歐雙邊投資協(xié)定談判的決議》在序言中就提到了該決議考慮到《歐盟人權(quán)與民主戰(zhàn)略框架和行動(dòng)計(jì)劃》，并且，在第15點(diǎn)中指出歐盟投資協(xié)定不得與其旨在通過對(duì)外政策中推廣的基本價(jià)值相違背。這也是歐盟的法律體系強(qiáng)調(diào)所有政策之間的協(xié)調(diào)性所要求的。歐盟共同投資政策一方面須與歐盟其他政策相協(xié)調(diào)，包括環(huán)境保護(hù)、工作中的健康與安全問題、消費(fèi)者保護(hù)、文化多樣性、發(fā)展政策及競爭政策；另一方面須遵守且服務(wù)于歐盟對(duì)外行動(dòng)的基本原則與目標(biāo)，包括人權(quán)法治的推廣、可持續(xù)發(fā)展。

《中歐雙邊投資協(xié)定》任重道遠(yuǎn)

目前正在進(jìn)行的《中歐雙邊投資協(xié)定》的談判過程一定是艱難的。雖然雙方都認(rèn)識(shí)到中歐雙邊投資的發(fā)展?jié)摿€很大，希望能有一個(gè)法律框架為中歐雙邊投資的發(fā)展保駕護(hù)航，但是，即使在歐盟具有較強(qiáng)談判能力和豐富談判經(jīng)驗(yàn)的雙邊伙伴與合作協(xié)定的談判方面，歐盟與中國的雙邊伙伴與合作協(xié)定也已歷經(jīng)七年且無結(jié)果，而《中歐雙邊投資協(xié)定》則是歐盟與第三國簽訂的第一批投資協(xié)定，并且是在成員國已有各自對(duì)中國的投資政策的情況下進(jìn)行談判的。因此，如何協(xié)調(diào)成員國對(duì)中國既有相同之處又有不同利益關(guān)切的投資政策是歐盟內(nèi)部首先面臨的挑戰(zhàn)。而歐盟理事會(huì)的談判指令表明需要在兩年半的時(shí)間內(nèi)完成談判，因此，也不排除歐盟可能將舍棄部分涉及分享權(quán)能的條款，以歐盟專屬權(quán)能締結(jié)協(xié)定。

對(duì)于中國而言，主要的挑戰(zhàn)將是如何在吸引外資的同時(shí)兼顧保護(hù)特殊行業(yè)以及如何適應(yīng)中國對(duì)外海外投資增加的趨勢，為中國的海外投資開拓更多的途徑、爭取更高程度的保護(hù)?！吨袣W雙邊投資協(xié)定》談判中最艱難的部分可能還是將在市場準(zhǔn)入方面。至于投資保護(hù)，則不能忽視歐盟與其他國家所簽訂的投資協(xié)定中的投資保護(hù)部分的條款，可能會(huì)減弱中國投資者在《中歐雙邊投資協(xié)定》中實(shí)際取得的待遇。

事實(shí)上，《中歐雙邊投資協(xié)定》的意義不僅限于為發(fā)展中歐雙邊投資關(guān)系提供法律基礎(chǔ)與保障。從投資領(lǐng)域的國際背景來看，當(dāng)前大國之間投資協(xié)定中的部分條款很有可能成為新的國際投資規(guī)則。從這個(gè)角度而言，歐美之間進(jìn)行的貿(mào)易與投資協(xié)定的談判在建立國際貿(mào)易與投資規(guī)則方面的意義可能更大于協(xié)定對(duì)雙邊貿(mào)易與投資額增長的貢獻(xiàn)。因此，在中歐、歐盟、中美同時(shí)在協(xié)商談判投資領(lǐng)域的協(xié)定時(shí)，這些投資協(xié)定對(duì)國家投資規(guī)則的影響不容小覷。（作者為華東政法大學(xué)國際法學(xué)院師資博士后）

編輯|趙麗芳 lifang.zhao@wtoguide.net