上海自貿(mào)區(qū)法律服務業(yè)的開放與監(jiān)管創(chuàng)新

楊建鋒

2013年9月末在中國上海設立的自由貿(mào)易試驗區(qū)（簡稱上海自貿(mào)區(qū)）是中國為推動持續(xù)的改革開放所采取的一項重大舉措，目的在于突破現(xiàn)行的對外改革開放經(jīng)濟體制、探索中國進一步開放的新措施、改革政府管理理念與監(jiān)管體制、積累可供全國其他地區(qū)復制推廣的經(jīng)驗，從而推動中國經(jīng)濟運行與行政管理向更高水平發(fā)展，和更為主動地應對全球經(jīng)貿(mào)發(fā)展的新挑戰(zhàn)。法律服務業(yè)是中國加入WTO時承諾開放的重要服務行業(yè)之一，在此基礎上，如何更進一步擴大法律服務業(yè)的開放將是上海自貿(mào)區(qū)試驗的領(lǐng)域之一。相比于其他服務行業(yè)，包括中國在內(nèi)的大多數(shù)國家的監(jiān)管者對法律服務業(yè)的開放更為謹慎。因此，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)法律服務業(yè)開放將會引起更多的討論與爭議。上海自貿(mào)區(qū)的改革試驗使命與管理部門的審慎監(jiān)管態(tài)度之間的平衡將直接影響法律服務業(yè)的開放尺度與監(jiān)管政策的走向。

中國法律服務業(yè)的對外開放歷程

近幾十年來，在經(jīng)濟全球化的背景下，國際法律服務貿(mào)易自由化不斷發(fā)展。法律服務貿(mào)易的國際化與自由化，對各國行業(yè)監(jiān)管者帶來了新的課題，需要考慮確保法律服務當事人和社會公共利益受到應有的保護，對本國法律服務業(yè)發(fā)展給予必要的保護，以對抗法律服務優(yōu)勢國家的競爭沖擊。

中國于1992年開始在法律上允許有條件地試行法律服務市場對外開放。加入WTO是中國法律服務業(yè)對外開放的重要里程碑。中國在入世議定書中按照GATS要求對法律服務業(yè)開放作出了具體承諾與保留，逐步取消代表處數(shù)量與地域限制。但是對外國律師事務所在華代表處的業(yè)務范圍作出了明確的規(guī)定，不允許直接從事中國法律事務服務。2002年1月國務院頒布并實施《外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例》，2004年6月司法部頒布并實施《關(guān)于執(zhí)行〈外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例〉的規(guī)定》。上述兩項法律成為調(diào)整中國現(xiàn)行管理外國律師事務所最重要的國內(nèi)法依據(jù)。

入世之后，中國對法律服務貿(mào)易的開放政策的發(fā)展還體現(xiàn)于此后的雙邊及地區(qū)性自由貿(mào)易協(xié)定中。此類貿(mào)易協(xié)定有兩種形式，一種是中國與東盟、秘魯?shù)葒一虻貐^(qū)達成的自由貿(mào)易協(xié)定。另一種是中國大陸與中國香港、中國澳門（包括與中國臺灣談判達成的服務貿(mào)易協(xié)定）之間的緊密合作關(guān)系協(xié)定（CEPA）。中國對法律服務業(yè)開放的態(tài)度在兩種自由貿(mào)易協(xié)定中有所不同。前者涉及法律服務業(yè)的內(nèi)容整體沿用GATS法律服務開放的框架與模式，法律服務開放范圍相比中國在GATS下的具體承諾，并沒有明顯的突破。在后者中，主要以中國內(nèi)地向中國香港及中國澳門地區(qū)承諾的方式對法律服務業(yè)開放做出了具體安排。CEPA協(xié)議的性質(zhì)較為特別，是一個主權(quán)國家之間不同法域之間的協(xié)議，因此與WTO及其他自由貿(mào)易協(xié)議項下達成的開放承諾相比較，中國內(nèi)地開放的程度更大：如允許以合作協(xié)議的形式聯(lián)營，允許中國香港及中國澳門人士參加中國司法資格考試，從事律師執(zhí)業(yè)，提供必要的國內(nèi)法律服務。

盡管相比于美國、英國、澳大利亞等法律服務業(yè)最為開放的國家，中國的法律服務業(yè)開放尚有一定的差距，尤其是嚴格禁止向外國律師開放中國法律業(yè)務。但是相比于WTO大多數(shù)的成員，中國法律服務業(yè)開放的時間進度并不落后，在開放力度上，中國對外國律師事務所做的保留限制也相對較少。

不過，從涉外法律服務業(yè)監(jiān)管的角度看，中國法律服務開放還存在著一些問題，如涉外法律服務監(jiān)管法制不完善：中國迄今未對法律咨詢服務中的義務、與當事人的利益沖突、收費規(guī)則等基本問題作出明確規(guī)定；監(jiān)管機構(gòu)缺乏有力的監(jiān)管措施，缺乏有效的外國律師事務所行業(yè)自律監(jiān)管機制，懲戒機制也不健全。此外，一些外國律師事務并沒有嚴格遵守限定的法律業(yè)務范圍，采用“背后”操作的方式，間接提供中國法律服務，擾亂了市場秩序，引起了國內(nèi)律師事務所的不滿。因此，面對上述問題，加強市場公平監(jiān)管是中國法律服務市場開放后面臨的主要問題。

上海自貿(mào)區(qū)：法律服務業(yè)進一步開放的試驗田

上海自貿(mào)區(qū)將成為中國未來法律服務業(yè)進一步開放的試驗田，其推動力在于來自于幾個方面。一方面，上海自貿(mào)區(qū)引資重點將集中于高端制造業(yè)以及包括航運業(yè)、金融、證券、航空等在內(nèi)的現(xiàn)代服務業(yè)。其中很多領(lǐng)域涉及的法律服務復雜、專業(yè)性強，這些都迫切需要法律服務行業(yè)的開放能夠跟上步伐，提供高效的法律服務保障。另一方面，進一步開放法律服務市場，有助于國內(nèi)律師事務所借鑒國外同行的先進管理經(jīng)驗，推動中國國內(nèi)律師事務所國際化法律服務能力的不斷提升。與此同時，國際社會正在推動發(fā)展高于GATS的法律服務業(yè)開放的新標準，上海自貿(mào)區(qū)定位于為中國未來改革開放探索新的模式與經(jīng)驗，更需要主動嘗試更大范圍的市場開放，改革不適應的監(jiān)管機制，從而為中國參與全球性多邊法律服務貿(mào)易談判確定談判底線。

早在2013年9月份中國國務院公布《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中，就提出要探索密切中國律師事務所與外國律師事務所業(yè)務合作的方式和機制。2014年1月末， 司法部正式批復同意了《上海市司法局關(guān)于在中國 （上海） 自由貿(mào)易試驗區(qū)探索密切中外律師事務所業(yè)務合作方式和機制試點工作方案》。根據(jù)這一批復，今后將在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)首先試行兩項律師業(yè)開放措施：一是允許在上海自貿(mào)區(qū)設立代表處的外國律師事務所與中國律師事務所以協(xié)議方式，相互派駐律師擔任法律顧問，在各自執(zhí)業(yè)范圍、權(quán)限內(nèi)以分工協(xié)作方式開展業(yè)務合作。二是允許外國律師事務所與中國律師事務所在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行聯(lián)營，以分工協(xié)作方式，向中外客戶分別提供涉及外國和中國法律適用的法律服務。聯(lián)營期間，雙方的法律地位、名稱和財務保持獨立，各自獨立承擔民事責任。

從上述已經(jīng)公布的規(guī)定看，上海自貿(mào)區(qū)以中外律師事務所加強合作是法律服務業(yè)開放的核心內(nèi)容。在形式上較為類似中國與港澳建立緊密經(jīng)貿(mào)合作協(xié)議中所允許的法律服務機構(gòu)合作形式。其目的是以促進中外律師事務所的人員流動為手段，推動中外律師事務所為客戶更好地提供中國法律與外國法律的一體化服務。此種形式雖有助于促進中外雙方內(nèi)部協(xié)調(diào)配合，共同為客戶提供全球化的一體化法律服務，但由于未能夠?qū)崿F(xiàn)由單一主體提供全方位的服務，因此該形式能否充分滿足客戶的實際需求，實質(zhì)提升中國律師事務所的國際化服務能力，還需要實踐的檢驗。

目前自貿(mào)區(qū)尚未出臺具體的法律服務業(yè)開放監(jiān)管機制與監(jiān)管創(chuàng)新措施。值得注意的是，監(jiān)管體制創(chuàng)新是上海自貿(mào)區(qū)正在推進的重要改革措施，多個行業(yè)的監(jiān)管部門已經(jīng)或正在醞釀整合統(tǒng)一，以提高監(jiān)管效能。相比之下，涉外法律服務行業(yè)尚未推出針對性的監(jiān)管體制與監(jiān)管措施創(chuàng)新安排，進展相對緩慢。

總之，上海自貿(mào)區(qū)法律服務業(yè)開放與監(jiān)管目前仍處于較為謹慎的前期試探性開放階段。已出臺的開放政策規(guī)定的內(nèi)容相對原則化，具體措施內(nèi)容以及如何在實踐中具體落實，產(chǎn)生何種效果等，都需要進一步的觀察。

上海自貿(mào)區(qū)未來進一步開放法律服務業(yè)的政策建議

堅持漸進式開放政策。上海自貿(mào)區(qū)應當以推動開放與提升競爭力并舉為試驗目標，“穩(wěn)妥、漸進、可控”的逐步開放法律服務市場。前期應積極吸引境外優(yōu)秀的法律服務機構(gòu)，鼓勵中外法律服務機構(gòu)聯(lián)合經(jīng)營，提高上海自貿(mào)區(qū)法律服務水平，滿足國際化法律服務的高端需求，促進國內(nèi)律師事務所提升國際化業(yè)務能力。在此基礎上，不斷總結(jié)經(jīng)驗，在中外律師事務所深化合作經(jīng)營的基礎上，研究制定進一步擴大開放的政策法規(guī)，推動上海自貿(mào)區(qū)法律服務開放逐漸達到國際先進水平。

逐步深化中外律師事務所合作機制。在政策環(huán)境成熟的情況下，進一步試點允許外資所在資本上與內(nèi)資所有進一步的融合，建立合作管理與利益分配機制。中外律師事務所共建合作平臺，允許雙方共同管理，根據(jù)工作量貢獻分配利益，分擔雙方執(zhí)業(yè)風險和責任。放寬中國律師在中國律師事務所之外不能依據(jù)中國法律執(zhí)業(yè)的限制。允許中國律師在外國律師事務所提供中國法律服務，從而實現(xiàn)優(yōu)勢互補，為客戶提供更高質(zhì)量的綜合法律服務。擴展中外合營律師事務所的業(yè)務范圍，鼓勵國外律師事務所與中國律師事務所在合營的平臺基礎上，提供自貿(mào)區(qū)亟需的專業(yè)性商事法律服務，參與到商業(yè)模式的構(gòu)造與具體運作，對國內(nèi)國際法律提供綜合性意見。

以國際法律服務貿(mào)易發(fā)展新動向設立前瞻性開放目標。要密切關(guān)注法律服務業(yè)國際開放的新趨勢，研究新規(guī)則，在符合國情的情況下可以積極嘗試使用。在今后法律服務業(yè)開放的“負面清單”的制定與完善應逐步與中國參與國際經(jīng)貿(mào)談判的新底線靠攏，瞄準TISA等涉及法律服務開放議題的談判，探索上海自貿(mào)區(qū)法律服務業(yè)開放的前瞻性目標。在現(xiàn)有法律所允許的范圍內(nèi)，采取靈活實施的模式；在必要的情況下，還可以適當突破原有法律的拘囿，為之后法律的改變建立實踐的基礎。

著重提升本土律師服務業(yè)的國際競爭能力。在上海自貿(mào)區(qū)法律服務業(yè)的逐步開放過程中，政府和行業(yè)協(xié)會可以借鑒國外大型律師事務所的運作和管理經(jīng)驗，通過制定引導性規(guī)范，鼓勵國內(nèi)外優(yōu)秀律師事務所強強聯(lián)合，優(yōu)化組合，協(xié)調(diào)解決雙方合作中出現(xiàn)的磨合問題，深化合作力度，提升規(guī)?；c專業(yè)化水平，具備跨國法律服務優(yōu)勢，創(chuàng)造國際信譽和品牌，形成中外律師事務所合作的示范。

總之，上海自貿(mào)區(qū)應當對中國現(xiàn)有的律師服務市場開放水平與上海自貿(mào)區(qū)發(fā)展的實際需要、進一步開放法律服務市場對律師市場業(yè)務的影響和提高中國律師業(yè)自身發(fā)展的客觀要求以及法律服務業(yè)開放對國內(nèi)社會、政治所帶來的利弊與風險進行綜合評估，研判風險，以確定開放的實際要求與對應的監(jiān)管政策，尋找監(jiān)管與開放的平衡點，避免監(jiān)管過度與監(jiān)管缺位，并應著力實現(xiàn)市場準入后監(jiān)管體制的公平和高效，實施科學有效的監(jiān)管措施，積累可復制、可推廣的監(jiān)管經(jīng)驗，為中國涉外法律服務行業(yè)監(jiān)管部門決策提供重要實踐依據(jù)，在中國其他地區(qū)推廣適用上海自貿(mào)區(qū)的監(jiān)管經(jīng)驗。

編輯 趙麗芳