柔性執(zhí)法的理念剖析
——以上海城管執(zhí)法為例

○ 鄭 偉

柔性執(zhí)法的理念剖析
——以上海城管執(zhí)法為例

○ 鄭 偉

實踐告訴我們，單純的強制行政往往缺少倫理指引的價值功能，即便是出于維護公共秩序的考慮，也難以使被強制者獲得心理上的信服和認同，特別是在看重倫理規(guī)范和道德教養(yǎng)的中國傳統(tǒng)文化的影響下，缺乏倫理內(nèi)容的強制行為更是難免會在實施過程中出現(xiàn)一些摩擦和阻力；強制行政過程中，為了對被管理者產(chǎn)生足夠的震懾，實施者需要付出較高的成本，用來強化機構(gòu)的設置、執(zhí)法人員隊伍的建設和物理技術的改進，并且還可能承擔因強制行為引發(fā)訴訟而產(chǎn)生的賠償成本。同時還會因為強制接受者遵從而降低其行為活動的效能和價值，間接增加接受者被動支付的成本。因此，如何彌補強制行政的負面功能，始終是行政執(zhí)法領域關注的一個問題。

2010年6月，上海市政府召開全市規(guī)范和加強行政執(zhí)法工作電視電話會議，市委副書記、市長韓正以“釣魚執(zhí)法”和“閔行倒樓”為案例，強調(diào)進一步規(guī)范和加強本市行政執(zhí)法工作，提高全體執(zhí)法人員的能力和水平。尤其是明確針對行政執(zhí)法人員，在全國范圍內(nèi)首次著力推行“柔性執(zhí)法”，要求行政執(zhí)法人員在執(zhí)法中要以教育指導為先；對違法行為的查處，應當堅持處罰與教育相結(jié)合，防止“以罰代教、以罰代管”；行政執(zhí)法應當積極采取指導、建議、提醒、勸告等非強制性方法，防止“重事后查處、輕事前預防”。這就意味著，城管執(zhí)法人員要積極探索柔性的執(zhí)法方式，學會將剛性手段與柔性手段結(jié)合并用，以最大程度避免城管與相對人正面的激烈沖突，推動社會的和諧和城市的發(fā)展。

近年來，隨著城鎮(zhèn)化進程的不斷加快，城市管理滯后于城市建設發(fā)展、城管執(zhí)法與城市管理和人民群眾的需求不相適應等問題日益顯現(xiàn)，“暴力執(zhí)法”和“暴力抗法”事件的不斷發(fā)生，給政府和執(zhí)法部門帶來了巨大的負面效應和壓力，倒逼現(xiàn)行的執(zhí)法方式不得不發(fā)生改變。由此，“柔性執(zhí)法”應運而生，成為解決當下困境頗具價值的實踐探索。與其相關的理論研究也逐步成為學術熱點。這既源于行政執(zhí)法理論自身發(fā)展的需要，又源于行政執(zhí)法實踐需求的呼喚。在行政執(zhí)法理論研究中，“柔性執(zhí)法”已然成為學界關注的前沿問題。就目前執(zhí)法實踐來看，“柔性執(zhí)法”正作為一種執(zhí)法理念以鋪天蓋地之勢席卷整個執(zhí)法領域，但同時也給執(zhí)法人員及其執(zhí)法工作帶來了很多意想不到的問題。

一、對柔性執(zhí)法理念的困惑

“柔性執(zhí)法”的應運而生，反映了執(zhí)法部門和執(zhí)法人員在執(zhí)法理念上的變化。然而，“柔性執(zhí)法”被正式提出之后，其含義并沒有得到明確的界定，學術界對其認識和理解也不盡相同，因而給一線執(zhí)法人員帶來了極大的困惑，使其無所適從。從調(diào)研情況看，很多一線執(zhí)法人員并不了解“柔性執(zhí)法”的意圖和目標指向，甚至對其概念本身的認識也是模糊不清的，導致執(zhí)法人員對“柔性執(zhí)法”的排斥抵觸。他們中有人認為，法是剛性的，為何還要提倡柔性？這不自相矛盾嗎？有的則認為，如果柔性執(zhí)法，執(zhí)法相對人始終不支持、不配合，我們該怎么辦？行政執(zhí)法的強制執(zhí)行力如何保證？尤其是執(zhí)法過程中遇到無理取鬧者、暴力抗法者，我們也要柔性對待么？人們對“柔性執(zhí)法”的理解莫衷一是，甚至截然相反，導致執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中常常困惑不已，甚至演變成消極對待，冷眼旁觀的執(zhí)法局面。

在柔性執(zhí)法被作為理念大行其道的今天，一方面，主管部門和領導出于輿論壓力和維護城管整體形象的考慮，大多要求城管執(zhí)法人員把柔性執(zhí)法作為自己工作指南，不容有絲毫怠慢。否則，一旦與相對人發(fā)生沖突，執(zhí)法人員不僅無法保障自己個人權益，甚至會迫于輿論壓力接受非常嚴厲的處罰，成為維護城管群體形象的犧牲品。為此，一線執(zhí)法人員大多會自覺遵循這個規(guī)定和要求，極力避免與相對人發(fā)生矛盾和沖突。另一方面，為了維護公共秩序，滿足市民對城市管理的需求，上級主管部門又要求基層執(zhí)法部門和執(zhí)法人員的行動必須積極作為、立竿見影，以回應廣大市民提出的各種投訴和意見，真正體現(xiàn)黨和政府倡導的服務為民執(zhí)法理念。這種回應的及時性，勢必要求通過剛性執(zhí)法保障較高的執(zhí)法速度和效率。正是基于這樣的悖論，現(xiàn)今的城管執(zhí)法人員正處在進退兩難的夾縫之中。各地涌現(xiàn)的“圍觀執(zhí)法”、“鮮花執(zhí)法”、“眼神執(zhí)法”、“舉牌執(zhí)法”等便是城管尷尬境遇的真實寫照。最終，城管執(zhí)法人員在權衡利益利弊得失的基礎上，出于保護自身利益最大化和維護行業(yè)良好形象，會主動選擇將柔性執(zhí)法理念內(nèi)化于心、外化于行。由此，執(zhí)法活動漸漸走向“注重柔性，不敢剛性”的另種境地，基層執(zhí)法人員內(nèi)心的疑慮、不解和困惑隨之得到進一步的強化。其產(chǎn)生的危害也變得愈發(fā)明顯，主要表現(xiàn)在：執(zhí)法人員不敢執(zhí)法，消極執(zhí)法；少數(shù)不法分子的違法行為屢教不改，氣焰愈發(fā)囂張；法律的權威性和嚴肅性受到損害；政府的形象和公信力嚴重受損；社會的穩(wěn)定性遭遇極大的挑戰(zhàn)，社會風險有所增加，等等。

基于柔性執(zhí)法理念給執(zhí)法人員帶來的困惑以及由此產(chǎn)生的負面作用，筆者認為有必要對此進行深入分析和探討，尤其是對“柔性執(zhí)法”理念及其相關問題作出澄清和解釋，才能更好地幫助大家形成正確的思想共識和價值取向，使執(zhí)法人員避免走進執(zhí)法誤區(qū)。

二、對柔性執(zhí)法理念的剖析

誠然，出于滿足地方經(jīng)濟發(fā)展需要，督促服務相對人守法、為相對人提供利他幫助等方面的考量，柔性執(zhí)法有其合理動機，并能充分發(fā)揮其獨特功能。即便這樣，柔性執(zhí)法被當作一種理念加以認識、宣傳，還得關注以下考量：

1.其適用范圍不具有普適性

柔性執(zhí)法的功能性不足在于其適用范圍是有限的，它在某些領域無法發(fā)揮其通過指導、協(xié)商等溫和手段，達到減少當事人抵觸情緒，實現(xiàn)與當事人合作的功能。從適用對象上說，柔性的正面功效只適用于那些愿意與行政主體進行合作，或者違法行為輕微但沒有造成危害后果的人。而對那些違法性質(zhì)嚴重、擾亂公共秩序或者侵犯他人合法權益的惡劣行為，對其只能使用強制行政和手段，才能維持國家、社會正常有效的運行和周轉(zhuǎn)。這就意味著，柔性執(zhí)法不能適用于嚴重違法或侵權的行為人。也就不能發(fā)揮懲戒、約束的功能，無法糾正行為人的負面行為。從適用幅度上看，它不能超過社會法律底線所能承受的限度，否則，助力政府善治和社會和諧的柔性執(zhí)法反而會縱容社會個體肆意妄為，損害法治的權威，甚至引發(fā)“破窗效應”，破壞整個社會的公共秩序。也就是說，柔性執(zhí)法在劃定其適用范圍的同時，還要把握其使用的度，不可片面認識和使用。

2.偏向價值理性的宣傳導向

單純從字面上而言，“執(zhí)法”一詞強調(diào)的是法治、依法行政。城管依法執(zhí)法、強調(diào)強制行政的剛性和權威性、實現(xiàn)規(guī)范執(zhí)法和嚴格執(zhí)法，本身就是執(zhí)法中的應有之義。然前面冠之“柔性”一詞，背后則體現(xiàn)了“以人為本”思想。兩個詞語放在一起，很容易將法治與情理及人治交織在一起，并使宣傳的視角最終偏向“柔性”一詞所帶來的價值理性，誤導人們無形中產(chǎn)生情理在法治之上的錯覺。然而，從該詞的整體功能和作用而言，柔性執(zhí)法作為管理手段，體現(xiàn)的本該是工具理性的價值，而“柔性”一詞，明顯彰顯的是一種人文關懷，突出的是一個“情”字，體現(xiàn)的是價值理性的考量。很多城管執(zhí)法人員存在執(zhí)法上的困惑，就是源于其背后偏重價值理性的雙重標準和價值導向。換言之，柔性執(zhí)法中既講“法”，又講“情”，將其作為管理工具和手段的執(zhí)法人員自然會感到思想困惑、手足無措?！胺ā焙汀扒椤钡募嫒菘紤]應放在立法環(huán)節(jié)，即立法時就應多方考慮，既要考慮“法”又要考慮“情”和“理”，如此，既是為了實事求是，方便“法”在現(xiàn)實實踐中的貫徹執(zhí)行，同時體現(xiàn)的也是一種人文關懷，而若放在執(zhí)法環(huán)節(jié)則必定會造成執(zhí)法者思想上的混亂，將其推向兩難境地。

3.柔性執(zhí)法不可替代剛性執(zhí)法

柔性執(zhí)法作為內(nèi)含其理念的一種執(zhí)法方式，強調(diào)的是“柔性”，強制行政的剛性功能和作用則被大大忽視，這不符合辯證法原理中的“兩點論”。因為，“如果國家撤回了它的懲罰的拳頭，普遍的暴力和違法行為將替代統(tǒng)治秩序而出現(xiàn)?！惫识鴱娭朴衅浯嬖诘谋匾?，特別在維護社會公共秩序方面，是極其重要的手段。柔性執(zhí)法雖有助于幫助樹立政府的良好形象，贏得相對人的心理認同，以及在相對人的配合下減少執(zhí)法中帶來的阻力。但剛性執(zhí)法同樣有助于將法律規(guī)范嚴格地執(zhí)行下去，從更長遠和更大范圍內(nèi)維護公眾的公共利益。所以，必須堅持兩手都要抓，都要硬，絕不可偏廢。通常來說，我們在確保實現(xiàn)行政目的的前提下，主張多采用柔性執(zhí)法措施，盡量減少行政強制措施的使用，但這并不意味著就此消除強制行政，或用柔性執(zhí)法替代剛性執(zhí)法?！缎姓娭品ā返?條設定的是“非強制行政前置”原則，而非“非強制行政替代”原則，即非強制行政應當在強制行政之前適用，也就是說，非強制行政與強制行政之間是序列關系，而非替代關系。

三、柔性執(zhí)法的現(xiàn)實回歸：從“理念”層面回歸到“概念”層面

截止目前，不論是學術界還是官方，對柔性執(zhí)法概念這一基礎性的認知都尚未形成共識。也就是說，柔性執(zhí)法以理念的形式被加以推崇本身就存在天然的不足，如果對概念再不加以明確界定的話，勢必會讓人望文生義、曲解原意，對一線執(zhí)法人員形成誤導。因此，當前最緊迫的工作就是對柔性執(zhí)法進行重新定位，使其從“理念”回歸到“概念”。目前而言，學術界對“柔性執(zhí)法”概念的界定主要有三種。一種認為，“柔性執(zhí)法”是一個學理概念，而非法律概念，它是人們在反思過去和現(xiàn)有的執(zhí)法改革模式的基礎上，為克服剛性執(zhí)法的單一性、僵化性和機械性，尊重相對人的心理特點和需要，對行政執(zhí)法模式的重新設計，它反映了從單純強制性執(zhí)法到人性化執(zhí)法的過程流變，較好地體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的民主平等的人文主義精神；一種認為，柔性執(zhí)法是指行政主體在行政活動中針對相對人所實施的不帶命令性或強制性的行為，或者是指由一定的行政主體依其職責權限，主動發(fā)出的，不以強制行政相對方服從、接受為特征的行政行為；還有一種則強調(diào)，柔性執(zhí)法必須堅持以人為本的思想，尊重和保障人權，即要求執(zhí)法者在執(zhí)法過程中，既要嚴格執(zhí)法，維護法律尊嚴，又要文明執(zhí)法，強調(diào)人性化和藝術性。這三種概念的界定盡管并不完全相同，但都突出強調(diào)了柔性執(zhí)法的非強制性，尊重人的尊嚴和權利以及謀求與相對人的平等對話與合作。圍繞這些基本特點來定位和理解“柔性執(zhí)法”的概念，正好跟強制行政的剛性形成互補，并能有效彌補過去強制行政因過分強調(diào)執(zhí)法剛性而忽視相對人權益所造成的不足，具有相對的科學性與合理性。在此基礎上，需要說明的是，柔性執(zhí)法的適用前提在于相對人的行為沒有觸犯法律并造成較為嚴重的后果，其適用范圍主要指向行政主體為實現(xiàn)行政目的主動為相對人提供的行政服務項目，其具體實踐方式則主要包括行政獎勵、行政合同、行政指導、行政調(diào)解、行政給付等多種手段。

（本文系2014年上海市黨校系統(tǒng)青年課題項目“關于上?；鶎庸卜胀獍鼨C制的反思與構(gòu)想基于徐匯區(qū)的研究”，編號SHDX2014-45C）

（作者單位：中共上海市徐匯區(qū)委黨校）

（責任編輯 張敏）