“童星”現(xiàn)象怪圈及立法保護(hù)路徑
——兼評新《廣告法》第三十八條

孫 遙

（山東大學(xué)法學(xué)院）

“童星”現(xiàn)象怪圈及立法保護(hù)路徑
——兼評新《廣告法》第三十八條

孫 遙

（山東大學(xué)法學(xué)院）

2015年新修改的《中華人民共和國廣告法》采納了其修訂草案二次審議稿中提出的“禁止10周歲以下未成年人進(jìn)行廣告代言”的觀點。該規(guī)定意在通過抑制未成年人勞動權(quán)利從而達(dá)到對其進(jìn)行保護(hù)的目的，并存在著進(jìn)一步侵害“童星”權(quán)益，與民法若干原則相抵觸的弊端。我國《勞動法》雖然提出了“未成年人從事文藝事業(yè)”這一概念，但沒有建立起配套的法律規(guī)范對這一未成年人群體的權(quán)益進(jìn)行專門保護(hù)，且在未來的立法路徑選擇上也存在抑制說和保護(hù)說兩種競爭。而美國、英國及日本的相關(guān)“童星”保護(hù)立法中關(guān)于申請審核制、工作范圍、工作時間及取得報酬權(quán)利方面的規(guī)定，可為我國進(jìn)一步完善“童星”保護(hù)立法提供經(jīng)驗與借鑒。

“童星”保護(hù)；“童星”權(quán)益；工作許可制；工作時間制

一、立法路徑選擇之爭：抑制或保護(hù)

近年來，隨著社交媒體軟件的普及、以未成年人為主題的電視電影作品的問世與真人秀節(jié)目的引進(jìn)，涌現(xiàn)出前所未有的一大批從事文藝事業(yè)的青少年群體，也就是我們俗稱的“童星”。青少年屬于未成年人，他們從事文藝事業(yè)，不論是進(jìn)行表演、模特、廣告代言還是真人秀行為，在本質(zhì)上還是屬于雇傭童工，受《勞動法》第十五條及國務(wù)院《禁止使用童工規(guī)定》第十三條等相關(guān)法律規(guī)范規(guī)制，即招用未滿十六周歲未成年人從事文藝事業(yè)需履行審批手續(xù)，并取得其監(jiān)護(hù)人同意，同時，用人單位還需保障其身心健康及受教育的權(quán)利。

但上述兩項規(guī)定寥寥數(shù)語，僅提出了對從事文體事業(yè)的青少年進(jìn)行保護(hù)的綱領(lǐng)性要求，沒有制定如何保護(hù)的細(xì)則，不足以對這部分“童星”權(quán)益進(jìn)行全方位的保護(hù)。由于欠缺立法的直接指引，大眾對這一青少年群體的認(rèn)知陷入了令人費(fèi)解的扭曲中。雇主包括電視臺、劇組及廣告商盲目追求效率與效果，不僅將“童星”當(dāng)作成年演員對待，甚至將他們克服惡劣的工作環(huán)境、勝任超出身心承受范圍的工作內(nèi)容等舉動，理解為吃苦耐勞、值得稱贊的榜樣精神，如被媒體大肆渲染的小演員拍攝夜戲、哭戲、摔戲、打戲時毫不猶豫，或者是每日數(shù)十場外景戲，在嚴(yán)寒與酷暑下十幾個小時不間斷拍攝，亦或者是小演員吊威亞身體不適，仍帶病堅持等褒贊性新聞頻頻見諸各大報端網(wǎng)站。

相似的情形也曾出現(xiàn)在我國臺灣地區(qū)。2013年9月，我國臺灣地區(qū)“立法委員”王育敏獲悉“童星”在廣告拍攝過程中不間斷工作20小時，不僅無法取得受教育時間，身心健康也得不到應(yīng)有的保護(hù)。[1]于是，為了填補(bǔ)“童星”保護(hù)立法空白，王育敏向臺灣地區(qū)“立法院”提案并請求修改其現(xiàn)行“勞動基準(zhǔn)法”，對這類青少年實行特別保護(hù)。該提案于同年12月獲得初番通過。因此臺灣地區(qū)媒體亦將這一成果稱為“童星保護(hù)條款”。

以上我國臺灣地區(qū)“童星保護(hù)條款”傾向于在不破壞“童星”工作權(quán)利的基礎(chǔ)上，糾正過往將“童星”作為成年人對待的認(rèn)知，保障其能夠得到符合年齡標(biāo)準(zhǔn)的工作環(huán)境和工作方式。而在2014年12月22日提請我國第十二屆全國人大常委會第十二次會議審議的《中華人民共和國廣告法》(修訂草案二次審議稿，以下簡稱二審稿）第三十條第二款中新增的針對“童星”廣告代言的規(guī)定卻采取了截然不同的立法態(tài)度——要求禁止利用10周歲以下未成年人作為廣告代言人。[2]隨后這一立法理念被新《廣告法》第三十八條所采納。雖然兩個條款都是針對兩岸“童星”堪憂的工作狀況提出的應(yīng)對策略，但卻存在兩種不同的解讀方式——規(guī)范“童星”從事文藝事業(yè)的立法初衷到底是基于抑制童星工作的權(quán)利還是保護(hù)童星工作的權(quán)益呢？這一立法態(tài)度是否能夠明朗，將進(jìn)一步影響我國未來關(guān)于“童星”立法的路徑選擇。

二、立法路徑反思：新《廣告法》第三十八條

原《廣告法》及2014年2月21日國務(wù)院法制辦公室發(fā)布的《中華人民共和國廣告法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《草案》）第三十四條對未滿10周歲的未成年人，即民法上的無民事行為能力人，與10-18歲的未成年人，即限制民事行為能力人做了統(tǒng)一處理：“廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意?！币簿褪钦f，不論是無民事行為能力人還是限制民事行為能力人，其進(jìn)行廣告代言的唯一條件就是取得監(jiān)護(hù)人的書面同意。新《廣告法》于2015年4月24日通過，采納了上述二審稿第三十條抑制說的觀點，將10周歲以下的未成年人排除在該類主體范圍之外，這與《草案》提出的更為嚴(yán)格的廣告薦證制度設(shè)計有著密不可分的關(guān)系。因此，對新法禁止性傾向的理解也就分化出了兩種不同的聲音：該提議的出發(fā)點究竟是基于對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，還是基于對未成年代言人的保護(hù)？在對待“童星”廣告代言乃至整個“童星”規(guī)范立法的問題上，又應(yīng)該持抑制還是保護(hù)的態(tài)度？

（一）抑制說：禁止范圍不明確侵害未成年人權(quán)益

有觀點認(rèn)為，新《廣告法》中禁止10周歲以下的未成年人進(jìn)行廣告代言行為，是從未成年人角度出發(fā)，更好地保護(hù)未成年人權(quán)益，促使未成年人健康成長。[3]但這一見地似乎缺乏對“宣傳”概念的深刻理解，也欠缺對“宣傳方式”多樣性的認(rèn)識與考量。如果新法的目的在于禁止10周歲以下具有相應(yīng)知名度的“童星”對商品或服務(wù)進(jìn)行公共宣傳，那么僅僅將禁止的范圍限定在通過“廣告代言”這一方式上，就顯得十分片面了。隨著網(wǎng)絡(luò)的普及與社交媒體的興起，宣傳目的的達(dá)到并不局限于電視廣告甚至平面廣告等單一形式，如企業(yè)完全可以雇傭“童星”通過站臺、商業(yè)演出、擔(dān)任嘉賓、現(xiàn)場走秀甚至發(fā)微博的方式對其商品和服務(wù)造勢。通常這些具有宣傳性質(zhì)的行為并不要求“童星”簽訂相關(guān)的廣告代言合同，承擔(dān)廣告代言時期較為嚴(yán)格的義務(wù)，如在代言期間必須保持良好的形象，不得使用所代言產(chǎn)品之外的同類產(chǎn)品等。

根據(jù)原《廣告法》及《草案》的規(guī)定，未成年人進(jìn)行廣告代言行為應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意，也就是說需要其監(jiān)護(hù)人與廣告主簽訂書面的廣告代言合同，約定“童星”的工作時間、代言期限、報酬數(shù)額及違約責(zé)任（如廣告主違約后須承擔(dān)的責(zé)任，畢竟廣告主在合同期滿后，仍舊使用未成年人所拍攝的廣告等侵權(quán)案件屢見不鮮）等條件，即《合同法》第十二條規(guī)定的合同一般包括的條款，如價款或者報酬，履行期限、地點和方式及違約責(zé)任等必要內(nèi)容。如上所述，簽訂長期的廣告代言合同的確需要“童星”承擔(dān)一定的義務(wù)，但同時其權(quán)利也得到了書面合同的保障。即便在雙方產(chǎn)生爭議時，也有足夠的書面證據(jù)證明自身的主張。而其他如通過發(fā)微博等方式對某商品或服務(wù)進(jìn)行宣傳的行為，并不具備廣告代言行為的長期性特征，通常為短期甚至一次性的行為，亦不需要“童星”承擔(dān)較為嚴(yán)格的義務(wù)，因而它并不以簽訂書面合同為法律行為成立或生效之前提。此類合同多以口頭約定的形式出現(xiàn)，那么相應(yīng)地“童星”工作時間、履行期限、取得報酬及追究廣告主違約責(zé)任等權(quán)利也就得不到實質(zhì)性的保障。

因此，如果新法只是限制了“童星”從事廣告代言這一單一宣傳行為，勢必在今后將“童星”宣傳推向了其他短期或一次性的方向，而由于欠缺相應(yīng)的書面合同保障，二審稿不但無法實現(xiàn)保護(hù)“童星”權(quán)益的初衷，甚至將“童星”權(quán)益暴露在法律真空之外。無疑這一禁止性規(guī)定的范圍之狹窄，將導(dǎo)致“童星”權(quán)益立法保護(hù)在原有基礎(chǔ)上的退步。

（二）保護(hù)說：與私法自治原則及行為能力制度抵觸

廣告代言，實際上是一種民事行為，在滿足《民法通則》第十二條規(guī)定的基礎(chǔ)上，即“不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動”，10周歲以下的未成年人亦可為之。原《廣告法》第二十五條與《草案》第三十四條之規(guī)定，都蘊(yùn)含了對傳統(tǒng)民法關(guān)于行為能力和法定代理制度的遵循，以及對民法意思自治、自由價值和自由精神的尊重。新法的禁止性規(guī)定與《民法通則》相抵觸，違反了《民法通則》的明文規(guī)定與精神，在我國制定大民法典的背景下，這種法律規(guī)定自相矛盾的現(xiàn)象著實應(yīng)該避免。

同時，支持禁止性立法的學(xué)者還有另外一種誤解——他們從消費(fèi)者角度出發(fā)，認(rèn)為10周歲以下未成年人幾乎沒有商業(yè)意識和法律意識，不具備判斷所拍攝的廣告及所代言的商品或服務(wù)帶來的法律后果的能力，一旦所代言的商品或服務(wù)出現(xiàn)問題，本人很可能因為自己是無民事行為能力人而免除責(zé)任，這便會損害消費(fèi)者的利益。[4]簡言之，在實行廣告代言人嚴(yán)格責(zé)任的新法基礎(chǔ)上，一旦發(fā)生虛假宣傳，造成消費(fèi)者損害需要廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的情況，10周歲以下未成年廣告代言人可以因其缺乏相應(yīng)識別和判斷能力，沒有締約能力與責(zé)任能力為借口，避免承擔(dān)連帶責(zé)任。而這一觀點從民法角度來看，也并不成立。

根據(jù)上述《民法通則》和原《廣告法》規(guī)定，無民事行為能力人如要進(jìn)行廣告代言等民事活動，需要其法定代理人（監(jiān)護(hù)人）代理（書面同意）。這一規(guī)定的內(nèi)涵在于：法律并不要求無民事行為能力人認(rèn)識其所要進(jìn)行的民事行為性質(zhì)及后果，只要其法定代理人能夠認(rèn)識到即可。也就是說10周歲以下未成年人是否具備識別、判斷廣告代言行為性質(zhì)與后果的意思能力，[5]與其能否進(jìn)行相應(yīng)行為之間并沒有直接的聯(lián)系。

對待“童星”廣告代言可能引發(fā)的虛假宣傳這一問題，也就是10周歲以下未成年人的責(zé)任能力問題，可以適用責(zé)任能力中關(guān)于財產(chǎn)狀況的例外標(biāo)準(zhǔn)之規(guī)定。民法通說認(rèn)為，自然人唯有對其行為的性質(zhì)、后果有識別能力、判斷能力，方應(yīng)對其行為負(fù)責(zé)，否則將視其為無責(zé)任能力。通常認(rèn)為無民事責(zé)任能力者，不負(fù)賠償責(zé)任，其行為所造成的損害，就由其親權(quán)人或監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。為貫徹公平原則并減輕監(jiān)護(hù)人的負(fù)擔(dān)，還應(yīng)以不具備相應(yīng)的民事行為能力人的財產(chǎn)狀況為例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[6]且責(zé)任能力，亦稱侵權(quán)行為能力，乃負(fù)擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任之能力，[7]根據(jù)我國《民法通則》第一百三十三條第二款及《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條的規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人，首先從其本人財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。

“童星”不論是無民事行為能力還是限制民事行為能力，都可以其自身財產(chǎn)，即廣告代言取得的報酬，為今后可能出現(xiàn)的虛假宣傳造成的消費(fèi)者損失“擔(dān)?！?。這對于靠廣告代言取得大筆代言費(fèi)的“童星”來說，不論其責(zé)任能力如何，僅要求其以本人財產(chǎn)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，兼顧公平，并無不可。

因此，不論從較小層面上規(guī)范“童星”廣告代言立法，還是從較大層面上制定對“童星”實行特殊保護(hù)的法律規(guī)范，都不應(yīng)采取“一刀切”的方式，將青少年人圈養(yǎng)于溫室中，通過破壞其從事文藝事業(yè)的權(quán)利從而免除其承擔(dān)義務(wù)的責(zé)任。以保護(hù)之名行抑制之事的立法模式并不可取?！巴恰北Ｗo(hù)立法應(yīng)該站在未成年人的角度上，考慮其區(qū)別于成年人的身體狀態(tài)、心智發(fā)育狀況及受教育水平，制定切實保護(hù)“童星”權(quán)益的法律法規(guī)。

三、發(fā)達(dá)國家“童星”保護(hù)立法特色

發(fā)達(dá)國家由于電視電影等娛樂行業(yè)起步早，“童星”文化深入人心，如美國、英國及日本，堪稱世界級的“造星”國家，因此其在立法方面發(fā)展也較快較完善。尤其是英美法系中的美國和英國都出臺了專門針對“童星”進(jìn)行表演、模特與廣告行為的法律規(guī)范，在整個童工群體中予以分門別類地保護(hù)；秉持大陸法系傳統(tǒng)的日本則在其《勞動基準(zhǔn)法》中明確了對“童星”工作時間及取得報酬等權(quán)益的保護(hù)規(guī)則，值得我們借鑒。

（一）美國法：全面保護(hù)

根據(jù)美國法，雇傭未成年人從事表演、模特、廣告代言及真人秀活動屬于雇傭童工。在聯(lián)邦法層面上，雖然有《聯(lián)邦公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》統(tǒng)一規(guī)制雇傭童工的行為，[8]但該法明確將“童星”排除在外。[9]對于該未成年人群體則是通過各州出臺獨(dú)立的法律文件，[10]著重對所有未滿18周歲的演員（包括真人秀）[11]、模特和廣告代言人等（立法通稱child performer）進(jìn)行保護(hù)，并對天然具有商業(yè)宣傳性質(zhì)的模特和廣告行業(yè)進(jìn)行了特別強(qiáng)調(diào)。[12]

其中州立法最具代表特色也較為嚴(yán)格的為文藝產(chǎn)業(yè)較為發(fā)達(dá)的紐約州與加利福尼亞州。根據(jù)普通法規(guī)定，美國最低締約年齡為21周歲，但20世紀(jì)70年代后，各州都將這一標(biāo)準(zhǔn)降低至18周歲。[13]由于普通法堅持“嬰兒法律準(zhǔn)則（infancy law doctrine）”，18周歲前的未成年人不具備進(jìn)行知情同意從而締結(jié)合同的民事行為能力。[14]那么對于大多數(shù)“童星”來說，只能由其監(jiān)護(hù)人替代其簽訂合同。紐約州2013年4月1日修改了其州《勞工法》，新法第186條3.1規(guī)定：“未成年人的監(jiān)護(hù)人無權(quán)獨(dú)自決定為被監(jiān)護(hù)人簽訂商業(yè)娛樂（包括表演、模特與廣告）合同，除非獲得紐約州兒童委員會頒發(fā)的許可（temporary child performer permit）。”

加利福尼亞州《勞工法》與相關(guān)童工法規(guī)也要求“童星”在簽訂廣告類勞動合同前，應(yīng)首先取得許可，主管部門為州工業(yè)關(guān)系部勞動標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行司（Department of Industrial Relations Division of Labor Standards Enforcement）。同紐約州一樣，許可的取得以申請為前提，申請表中包含了對“童星”所需要從事的活動性質(zhì)和行為的描述，如是進(jìn)行表演、模特還是廣告，主管部門負(fù)責(zé)審核決定該活動是否適合未成年人擔(dān)當(dāng)，雇主所提供的工作環(huán)境和條件是否能夠滿足未成年人的身心健康狀況等。[15]另有田納西州2003年通過的《未成年表演者法》要求，未成年人締結(jié)表演合同必須得到法庭許可，為未成年人提供立法保護(hù)傘。[16]也就是說，在未成年人的監(jiān)護(hù)人為其簽訂表演、模特及廣告代言合同的基礎(chǔ)上，增加了具有制約性質(zhì)的第三方，經(jīng)公共機(jī)構(gòu)審核未成年人達(dá)到其要求的學(xué)業(yè)及健康標(biāo)準(zhǔn)后，方能取得締約的許可。同時，紐約及加利福尼亞等州法也賦予了“童星”合同解除權(quán)，當(dāng)未成年人認(rèn)為其監(jiān)護(hù)人訂立的合同不符合本人利益時，可以提出解除合同。[17]這一解除權(quán)與公權(quán)力的介入機(jī)制，為“童星”權(quán)益保護(hù)提供了雙重保障。

此外，紐約州法根據(jù)年齡對“童星”從事文藝活動作出了禁止性規(guī)定——年齡小于15天的嬰兒不得從事表演、模特和廣告行為，且15天至6個月大的嬰兒在工作期間必須由醫(yī)護(hù)人員全程陪同。同樣采納此標(biāo)準(zhǔn)的還有加利福尼亞州、內(nèi)華達(dá)州與加拿大的安大略、不列顛哥倫比亞省等，另有美國新澤西州并沒有對未成年人從事文藝行業(yè)的最低年齡進(jìn)行限制?？梢娒绹蟛糠种萘⒎ㄔ试S較小的嬰兒（大于15天）從事文藝活動，無疑這與我國新《廣告法》中“10周歲標(biāo)準(zhǔn)”相差甚遠(yuǎn)。但允許年齡較小的未成年人進(jìn)行文藝活動的同時，各州也立法對其提供嚴(yán)格保護(hù)，而這一責(zé)任主要由其雇主承擔(dān)，如對未成年人工作時間進(jìn)行嚴(yán)格限制。加利福尼亞州立法遵循了《聯(lián)邦公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》中關(guān)于學(xué)期與假期的分類，以年齡為基礎(chǔ)，嚴(yán)格控制未成年人工作時間，如9-15周歲的未成年人在假期每天最多工作7小時，在學(xué)期最多工作5小時，對于15天-6個月大的嬰兒來說，每天最多工作20分鐘，且未成年人工作期間必須由監(jiān)護(hù)人全程陪同。

除關(guān)注“童星”人身權(quán)利外，其財產(chǎn)權(quán)利也需要特殊保護(hù)。普通法認(rèn)為監(jiān)護(hù)人享有對被監(jiān)護(hù)人的“控制權(quán)（right of control）”，包括其人身及財產(chǎn)。[18]“童星”財產(chǎn)權(quán)益不斷受到其監(jiān)護(hù)人的侵害，正是相關(guān)保護(hù)立法產(chǎn)生的主要動因。[19]加利福尼亞州同樣也是“童星”報酬取得權(quán)和所有權(quán)立法的先行者，為響應(yīng)轟動一時的庫根案，[20]該州于1939年通過了《未成年表演者法》，因此該法又被稱為“庫根法”①“庫根法”，是以“童星”Jackie Coogan命名，Jackie Coogan出生于1919年，后經(jīng)查爾斯?卓別林發(fā)掘成為家喻戶曉的美國“童星”，取得不菲的收入。但其成年后發(fā)現(xiàn)其收入被監(jiān)護(hù)人揮霍一空，遂于1939年起訴其監(jiān)護(hù)人并勝訴。隨后保護(hù)“童星”取得報酬所有權(quán)的立法以其命名，經(jīng)過數(shù)次修改，并于2000年1月1日在加利福尼亞州生效。?！皫旄ā背雠_后經(jīng)數(shù)十次修改，保護(hù)的“童星”范圍也由單純的演員，擴(kuò)展到模特、廣告代言人等所有從事文藝事業(yè)的未成年人群體。該法最近兩次修改分別為2000年[21]及2004年[22]。修改后的法律規(guī)定未成年人為其表演收入的唯一財產(chǎn)所有權(quán)人，即便該合同是由其監(jiān)護(hù)人代為訂立的，這一規(guī)定將“童星”從傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)人為未成年人締結(jié)勞動合同、其勞動報酬歸監(jiān)護(hù)人所有的模式中獨(dú)立出來。[23]同時要求監(jiān)護(hù)人必須為未成年人設(shè)立信托賬戶，作為提請州主管部門取得工作許可的前提條件之一。雇主在雇傭合同生效15日內(nèi)，必須向該賬戶內(nèi)存入至少15%的報酬，供“童星”成年后自由支配，以保障他們對報酬的取得權(quán)及所有權(quán)，從而避免雇主拖欠報酬及監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)侵害“童星”財產(chǎn)利益的現(xiàn)象發(fā)生。采取相似規(guī)定的還有紐約州、路易斯安那州、田納西州和新墨西哥州。[24]

（二）英國法：嚴(yán)格限制工作時間

作為學(xué)徒制的起源國家之一，英國對于童工的問題積累了比其他新興發(fā)達(dá)國家更加長久的經(jīng)驗。而在未成年人從事文藝行業(yè)這一特殊童工問題上，英國也出臺了專門立法，主要包括1933年與1963年《未成年人法》（The Children and Young Persons Act 1933 & 1963）、1968年《未成年人表演法規(guī)》（The Children Performances Regulations 1968）、1998年《未成年人工作保護(hù)法規(guī)》（The Children Protection At Work Regulations 1998）和2000年《未成年人表演法規(guī)（修訂版）》（The Children Performances Amendment Regulations 2000）。

1933年與1963年的《未成年人法》第22條和第37條及1968年《未成年人表演法規(guī)》規(guī)定，16歲以下的未成年人進(jìn)行表演、模特及廣告行為，其雇主須首先向未成年人住所地的行政管轄機(jī)關(guān)提出申請，由行政管轄機(jī)關(guān)審核該未成年人的健康和學(xué)業(yè)狀況是否符合法律規(guī)定的條件，決定是否頒發(fā)許可。[25]在未成年人最低年齡標(biāo)準(zhǔn)上，英國法并未作出限制，而是根據(jù)未成年人的年齡來決定其最長工作時間與休息時間標(biāo)準(zhǔn)，如13周歲以上未成年人每天最長工作8小時，最早從早上9點開始，最晚于晚上7點前結(jié)束；5-12周歲未成年人每天最長工作7.5小時，工作時間為早上9點至下午4點半（10周歲以上未成年人可放寬至下午5點）；5周歲以下未成年人每天最長工作5小時，工作時間為早上9點半至下午4點半，且不得連續(xù)工作30分鐘以上。同時在雇主未取得夜間工作許可的情況下，未成年人不得在夜間工作，以保證未成年人取得足夠的休息時間及作息的規(guī)律性。

另外，英國教育部2014年6月23日發(fā)布了一項主題為“未成年人表演法規(guī)：工作與休息時間”的咨詢文件，為更好地保障未成年人的健康和學(xué)業(yè)，執(zhí)行新的年齡和工作時間標(biāo)準(zhǔn)，未成年人達(dá)到9周歲以上，每天最多工作9.5小時；5-8周歲之間，最多可工作8小時，2-4周歲之間可工作5小時，0-2周歲只能工作3小時，并延長了未成年人工作間隙的休息時間，增加了休息次數(shù)，以防止未成年人被要求不間斷工作。[26]這也就解釋了為什么英國的文藝作品中多雇傭本為雙胞胎的小演員，方便他們輪流工作以保證劇組的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

（三）日本法：對監(jiān)護(hù)人采取防范措施

根據(jù)日本《勞動基準(zhǔn)法》第6章第56條規(guī)定，不得雇傭未滿15周歲的未成年人。對于法律特殊規(guī)定的工作，在取得行政官廳的許可及不影響未成年人學(xué)業(yè)的情況下，最低年齡可放寬至12周歲。但對于從事電影與戲劇表演事業(yè)的未成年人，不受此限制，沒有設(shè)定最低年齡標(biāo)準(zhǔn)。

除在最低年齡標(biāo)準(zhǔn)上不受通常限制外，日本法在其他方面對于“童星”的保護(hù)依然置于童工保護(hù)的大框架內(nèi)。在工作時間方面實行整體時間制，不區(qū)分勞動時間與上學(xué)時間，一天最多7小時，一周最多40小時，未經(jīng)許可前，不得從事夜間工作（第60及62條）。與英美法系不同的是，日本法對男女采取不同標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格限制女性未成年人加班時間，在未經(jīng)行政官廳許可的情況下，通常不得在休息日工作（第61條）。

為了進(jìn)一步保障未成年人人身和財產(chǎn)權(quán)益，日本《勞動基準(zhǔn)法》還突破了傳統(tǒng)民法典關(guān)于監(jiān)護(hù)人權(quán)利的規(guī)定：首先，禁止監(jiān)護(hù)人為未成年人簽訂勞動合同，未成年人可獨(dú)立締結(jié)勞動合同，監(jiān)護(hù)人只能行使同意權(quán)及在認(rèn)為勞動合同對未成年人不利時的解除權(quán)（第58條）。其次，在取得報酬方面，相較美國法設(shè)立專門信托賬戶以保障“童星”財產(chǎn)權(quán)益，日本法的規(guī)定更加徹底——未成年人獨(dú)立領(lǐng)取勞動報酬，監(jiān)護(hù)人不得代領(lǐng)（第59條），以避免監(jiān)護(hù)人剝削未成年人勞動的可能性。

四、國外“童星”保護(hù)立法對我國的啟示

目前，我國規(guī)制“童星”從事文藝事業(yè)的法律法規(guī)依舊附著于童工雇傭規(guī)范的框架內(nèi)，《勞動法》第十五條與國務(wù)院《禁止使用童工規(guī)定》第十三條寥寥數(shù)語不足以專門性地構(gòu)建起“童工”保護(hù)及“童星”保護(hù)的立法框架。關(guān)于文藝、體育單位招用不滿16周歲的專業(yè)文藝工作者、運(yùn)動員的辦法，也遲遲未見制定。我國對于“童星”保護(hù)的立法已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于同期“童星”產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其滯后性造成該產(chǎn)業(yè)鏈內(nèi)怪象叢生，從而不得不采取新《廣告法》“一刀切”的禁止措施。以上美英日三個發(fā)達(dá)國家對“童星”保護(hù)的立法，無一不是圍繞申請公立機(jī)構(gòu)審核制展開，該模式值得我國借鑒。正如學(xué)者Katherine Sand在世界勞動組織“傳媒娛樂產(chǎn)業(yè)中的信息科技論壇”上所言，立法對“童星”進(jìn)行保護(hù)，不能靠阻礙其工作權(quán)利和被雇傭權(quán)利來實現(xiàn)，而是應(yīng)該對他們予以尊重，了解他們的需求，有利于他們的身心健康發(fā)展。[27]通過出臺專門的規(guī)范，對“童星”人身權(quán)益及財產(chǎn)權(quán)益保障作出具體的規(guī)定，才是切實保護(hù)“童星”權(quán)益的可行路徑。

（一）“童星”人身權(quán)益保障

如果放任如今文藝行業(yè)將“童星”視為成年人對待的態(tài)度，不區(qū)分工作性質(zhì)、方式、環(huán)境與時間，會在極大程度上對“童星”身心健康發(fā)展帶來不利影響，導(dǎo)致?lián)p害其人身權(quán)益。新《廣告法》中對不滿10周歲的未成年人進(jìn)行廣告代言可能被欺詐，從而損害其利益的考量并不是毫無道理。即便在其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，終究會給未成年人帶來名譽(yù)方面的消極影響。新法的問題只是在于采取的措施不合理，保護(hù)缺乏識別與判斷能力的“童星”之權(quán)益，不能僅靠監(jiān)護(hù)人與雇主自律，也不能秉持取消其工作機(jī)會減少其工作收入的粗放理念，而是應(yīng)通過授權(quán)相應(yīng)的主管部門，建立完善的審批制度來實現(xiàn)。今后立法中應(yīng)該明確未成年人可從事的文藝行為的性質(zhì)，嚴(yán)格限定從事文藝活動的界限，將超出未成年人身心承受范圍的項目排除在外。

第一，設(shè)立未成年人從事文藝活動的申請審核制，引入公權(quán)力第三方，授權(quán)相應(yīng)民政、文化與教育部門，審核所申請的活動性質(zhì)及方式是否符合未成年人意思能力及其身心健康發(fā)展?fàn)顟B(tài)、雇主是否具備法律要求的資質(zhì)，然后再決定是否頒發(fā)工作許可。通過這種途徑可以有效地將“童星”納入國家保護(hù)體系下，避免監(jiān)護(hù)人與雇主濫用權(quán)利侵害未成年人權(quán)益。

第二，確保未成年人工作環(huán)境及勞動強(qiáng)度的合理性，尤其是在極端天氣，如嚴(yán)寒、酷暑及夜間等情況下，需另行取得主管部門的特殊許可，方可要求未成年人工作；且不得要求未成年演員或者模特等進(jìn)行吊威亞、摔打、被虐待等帶有明顯危險性質(zhì)的演藝行為。

第三，采取工作時間制。未成年人工作時間過長，則演變成對其勞動的剝削。[28]保障未成年人的休息與受教育時間不能一語帶過，而是應(yīng)通過執(zhí)行嚴(yán)格的工作時間標(biāo)準(zhǔn)得以實現(xiàn)。雇主為了追求效率而要求未成年人不間斷拍戲等做法必須立法明確禁止。通過以上立法對比可以看出，美國諸州關(guān)于“童星”工作時間制的立法較為嚴(yán)格，保障了未成年人較少的工作時間及較長的休息時間，為我國今后工作時間標(biāo)準(zhǔn)提供了可行的參照，即借鑒美國加利福尼亞州區(qū)分學(xué)期與假期的立法規(guī)定，以年齡為基礎(chǔ)，制定不同的工作時間與休息時間標(biāo)準(zhǔn)——禁止雇傭15天以下嬰兒，15天-5個月之間，每天僅能工作20分鐘；6個月-1周歲之間，每天最長工作2小時；2-5周歲，為3小時；6-8周歲，學(xué)期中最長每天工作4小時，假期中可延長至6小時；9-15周歲，學(xué)期中為5小時，假期中為7小時；16-18周歲，在保證其休息與受教育的時間的情況下，則可按照成年人標(biāo)準(zhǔn)。

（二）“童星”財產(chǎn)權(quán)益保障

關(guān)于“童星”財產(chǎn)權(quán)益的保障，主要集中于其取得報酬的權(quán)利及報酬的所有權(quán)問題上。當(dāng)前，文藝行業(yè)中較為通行的一種做法就是從福利院中挑選合適的小演員、小模特，而福利院直接將受其監(jiān)護(hù)的兒童輸送給經(jīng)紀(jì)公司已經(jīng)形成了較為成熟的產(chǎn)業(yè)鏈，這部分“童星”的財產(chǎn)權(quán)益更容易受到侵害。由于缺乏制度約束，作為監(jiān)護(hù)人的福利院極有可能會阻礙“童星”本人領(lǐng)取報酬，并取得實際支配地位。

為保障“童星”能夠獨(dú)立獲得并支配其勞動收入，美國與日本兩國立法都有可取性。日本立法禁止監(jiān)護(hù)人領(lǐng)取未成年人勞動報酬的做法更為徹底，但無法避免后續(xù)未成年人自愿或非自愿將收入交予監(jiān)護(hù)人進(jìn)行支配并被濫用的隱患。相比之下，美國“庫根法”設(shè)立信托賬戶的做法更具實踐操作性，不論“童星”是否將勞動報酬交予其監(jiān)護(hù)人，或者監(jiān)護(hù)人是否會濫用監(jiān)護(hù)權(quán)，“童星”在成年后仍舊享有各項勞動收入的15%作為終極保障。該模式可為我國今后立法效仿，如通過為“童星”設(shè)立單獨(dú)信托基金，在簽訂雇傭合同后由雇主先行支付一定比例的勞動報酬，并約定相關(guān)規(guī)則，供其成年后使用。當(dāng)然該比例可根據(jù)我國情況適當(dāng)作出調(diào)整。

綜上，關(guān)于“童星”廣告代言行為及其他從事文藝事業(yè)的民事行為，的確需要立法明確態(tài)度，創(chuàng)新保護(hù)措施，但是不能通過禁止性的偏頗規(guī)定來實現(xiàn)，否則不僅違反了《民法通則》的明確規(guī)定，也違背了民法自由意思的精神，且將保護(hù)“童星”的壓力統(tǒng)統(tǒng)轉(zhuǎn)嫁到監(jiān)護(hù)人身上，本身并不符合法律的公平原則。因此，針對過去幾年里迅速崛起、蓬勃發(fā)展的“童星”文化，應(yīng)在參考借鑒比較法的基礎(chǔ)上，制定符合我國國情的專門規(guī)范，通過建立申請審核制度，明確“童星”工作性質(zhì)、方式、環(huán)境及時間，保障其取得報酬的權(quán)利，從而達(dá)到對“童星”人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的目的。

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Child Performer Chaotic Phenomenon and Its Legislative Approach:Comment on Article 38 of China’s New Advertisement Law

Sun Yao
（School of Law, Shandong University）

Pursuant to Article 38 of China’s new Advertisement Law, minors who are less than 10 years old are not eligible to be advertising endorsers any more.The intention of the legislators is to provide the child performers with more legal protection, but it is unfair that the future protection for the minors is at the cost of their work opportunities.Needless to say that the new rule is against its host law, General Rule of Civil Law, and its loopholes may lead even more infringement results to the minors.Considering the fact that there is a legislative blank in our labor law system relating to the child performers, introducing and analyzing legislations in United States, United Kingdoms and Japan, would provide us with new ideas about how to protect child performers’ personal and property interests for the future legislative process, such as the work permits and maximum workhours.

Child Performers’ Protection; Minor’s Interests; Work Permit; Maximum Workhours

C913.5

A

1006-1789（2016）01-0083-08

責(zé)任編輯 曾燕波

2015-09-18

孫遙，山東大學(xué)法學(xué)院，主要研究方向為婦女兒童權(quán)益保障法、民法及老年法。