民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)問題再思考
——以《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》為視角

曾鈺誠

（廣西民族大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530006）

民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)問題再思考
——以《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》為視角

曾鈺誠

（廣西民族大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530006）

民間文學(xué)藝術(shù)是中華民族文化的代表，但一直存在法律保護(hù)空白，導(dǎo)致侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。2014年國家版權(quán)局公布了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》對民間文藝作品的保護(hù)意義重大。但是條文仍然存在許多問題，例如民間文藝作品的概念界定、民間文藝作品權(quán)屬的確立、許可報(bào)酬收取與分配的具體程序以及著作權(quán)人代表選擇等問題，條文對此并無明確規(guī)定。文章從上述四個(gè)問題著手，通過一系列論證、分析，以求厘清思路，尋求問題的解決。使之既有利于保障民間文藝作品著作權(quán)主體的合法權(quán)利，又能符合激勵(lì)民間文藝創(chuàng)作的立法宗旨。

［Abstract］Folklore has become the representative of Chinese culture，but has been in a lack of legal protection，resulting in violation of copyright folklore phenomenon.In 2014，the Copyright Bureau published a provision：“Folklore Copyright Protection Ordinance（draft）”for the protection of folklore works and it brought a great significance for folklore works.However，the provision still exists many problems，such as the concept of defining folklore works，the establishment of folklore tenure，the specific procedures to charge licensing，the distribution of remuneration and selection and other issues on behalf of the copyright owner.The provision has no clearly defined.This article starts from the four questions to proceed through a series of feasibility studies，analysis，in order to clarify the idea，find a way to solve the problem.So that it is not only conducive to the protection of the legitimate rights of folklore，but also in accordance with the legislative purpose of encouraging the creation of folklore.

［Key Word］folklore；copyright；question；solve

民間文學(xué)藝術(shù)作品；著作權(quán)；問題；解決

2001年的饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭訟等侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品（以下簡稱民間文藝作品）著作權(quán)糾紛一案雖然距今已有14年，但是它的影響力并沒有隨著時(shí)間的推移而減退。為什么這個(gè)案子會(huì)有如此大的影響？以致今天仍然有學(xué)者對此進(jìn)行研究。我想主要原因不外乎是它開啟了理論界和實(shí)務(wù)界對民間文藝作品這一特殊領(lǐng)域作品著作權(quán)保護(hù)的探討和研究，它具有的現(xiàn)實(shí)意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于案件本身的意義。除了這起案件，引人關(guān)注的還有郭憲訴國家郵政局侵犯著作權(quán)案、剪紙藝人白秀娥訴國家郵政局侵犯著作權(quán)案等。這些案件發(fā)生的背后都折射出對于民間文藝作品法律保護(hù)的空白。依《著作權(quán)法》保護(hù)民間文藝作品是軟弱無力的，雖然《著作權(quán)法》①《著作權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。第6條象征性的對民間文藝作品的著作權(quán)予以保護(hù)，但是由于國務(wù)院的保護(hù)條例遲遲沒有出臺(tái)，以致條文流于形式，并無參考引用價(jià)值。

2014年頒布的《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例（征求意見稿）》在理論界與實(shí)務(wù)界引發(fā)強(qiáng)烈的關(guān)注?！墩髑笠庖姼濉返墓?，對于民間文藝作品的保護(hù)意義重大?！墩髑笠庖姼濉肪哂兄T多亮點(diǎn)，但是由于對一些具體問題規(guī)定模糊，需要進(jìn)一步厘清概念，完善相關(guān)規(guī)定。

一、民間文藝作品概念界定

（一）民間文藝作品概念的國內(nèi)比較法分析

《著作權(quán)法》雖然沒有對“民間文藝作品”進(jìn)行定義，但是國家版權(quán)局起草的《征求意見稿》第2條對民間文藝作品的概念進(jìn)行了界定：“本條例所稱文學(xué)藝術(shù)作品，是指由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價(jià)值的文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)?！雹趨⒁姟睹耖g文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例（征求意見稿）》第2條。而北京市第一中級人民法院在審理郭憲訴國家郵政局侵犯著作權(quán)一案的（2000）一中知初字第48號(hào)判決書中將民間文藝作品定義為：“民間世代相傳的、長期演變、沒有特定作者，通過民間流傳而逐漸形成的帶有鮮明地域色彩、反映某一社會(huì)群體文學(xué)藝術(shù)特性的作品，如民歌、民謠、蠟染等。”［1］這兩個(gè)概念有較大的區(qū)別：《征求意見稿》突出創(chuàng)作主體是“特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作”。對“不特定成員”有一個(gè)范圍限定，即“民族、族群或社群內(nèi)”，而判決書中對文藝作品的定義則沒有限定范圍，并且《征求意見稿》將文藝作品定義為一種“表達(dá)”而不是“作品”。雖然兩個(gè)詞在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的含義沒有本質(zhì)上的區(qū)別，只是表述上的差別，但是如果放在法律條文之中作為民間文藝作品的定義來說，顯然將民間文藝作品界定為“作品”更為合適。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條將民間文藝作品界定為一種具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果。③《著作權(quán)保護(hù)條例》第2條規(guī)定“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。2014年6月6日，國務(wù)院法制辦公室公布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中第5條關(guān)于“作品”的定義相比《著作權(quán)法實(shí)施條例》又有細(xì)微差別：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域具有獨(dú)創(chuàng)性并以某種形式固定的智力表達(dá)。”［2］無論是“智力成果”還是“智力表達(dá)”，他們所指代的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“作品”本身所指代的范圍，“智力成果”不僅僅指作品，還包括商標(biāo)和專利，涉及的領(lǐng)域非常大。“智力表達(dá)”的形式包括固定的與非固定的，但是只有形式固定的智力表達(dá)才受到法律保護(hù)。所以無論采用“智力成果”抑或是“智力表達(dá)”必須對范圍加以限定，否則將導(dǎo)致法律適用的偏差。

學(xué)界也對“文藝作品”的具體概念存有爭議，例如有人認(rèn)為民間文藝作品是指“在一國國土上，由該國某個(gè)民族或地區(qū)的社會(huì)群體經(jīng)過世代相傳而逐漸創(chuàng)作出的，反映本民族或本地區(qū)生活歷史、自然環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣、心理特征等的文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式”。［3］有人認(rèn)為：“民間文學(xué)藝術(shù)作品，是指沒有明確特定的作者，由某社會(huì)群體（而非個(gè)人）創(chuàng)作的流傳于民間的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術(shù)等文學(xué)藝術(shù)形式。”［4］雖然定義不盡相同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容仍然是一致的，沒有超出法律規(guī)定對于“民間文藝作品”的概念界定范圍。

（二）民間文藝作品概念的國外比較法分析

外國人一般將“民間文藝”稱為“folklore”?！癴olklore”的含義主要有民間神話、民俗學(xué)和民間創(chuàng)作，但是并非一開始就具有這些含義。該詞最先由英國人W.J.Thomas在描述大眾傳統(tǒng)或大眾文學(xué)的時(shí)候使用，隨著時(shí)代的發(fā)展，詞語的含義也不斷地豐富變化，但是由于定義的范圍過于寬泛，所以一直沒與“民間文藝作品“聯(lián)系起來。直到一本美國的權(quán)威詞典將“folklore”正式解釋為“由一個(gè)民族共同保有的傳統(tǒng)習(xí)俗、傳說、諺語或藝術(shù)形式?！保?］這還僅僅只是兩者在語義上有密切聯(lián)系，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷進(jìn)步，人們的版權(quán)意識(shí)不斷提高，“folklore”出現(xiàn)在越來越多國家的版權(quán)法之中，成為與“民間文藝作品”概念相一致的詞語。1977年《關(guān)于建立非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的班吉協(xié)定》將folklore的含義界定為“族群世代相傳的文學(xué)藝術(shù)與科學(xué)作品?！保?］并沒有用“表達(dá)”進(jìn)行表述。又如《突尼斯版權(quán)法》規(guī)定：“民間文藝是指由先輩遺贈(zèng)并與習(xí)俗、傳統(tǒng)相聯(lián)系的任何藝術(shù)遺產(chǎn)，包括民間的傳說、文學(xué)、音樂、舞蹈等各方面的民間創(chuàng)作?！保?］根據(jù)《突尼斯版權(quán)法》的規(guī)定，他將民間文藝看成是各種民間創(chuàng)作的集合，所以我們理所當(dāng)然的可以得出“民間文藝作品是各種民間創(chuàng)作作品的集合”。雖然《突尼斯版權(quán)法》并沒有直接對“民間文藝作品”的概念進(jìn)行界定，但是對于“民間文藝”的界定從側(cè)面?zhèn)鬟f出將“民間文藝作品”界定為“作品”而非“表達(dá)”。

二、民間文藝作品權(quán)屬的確立

《征求意見稿》第5條對民間文藝作品的權(quán)利主體進(jìn)行了規(guī)定。①《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例（征求意見稿）》第5條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于特定的民族、族群或者社群。”該條文是對“民間藝術(shù)作品”的權(quán)屬進(jìn)行的一個(gè)界定，但是法律將“民間藝術(shù)作品”權(quán)屬直接規(guī)定給特定的群體未免太過于草率，需要分情況討論。

（一）“個(gè)人”作為權(quán)利主體的合理性論證

亳文化是千百年來生活在“亳”這一地域及周邊地區(qū)的亳州人民所創(chuàng)造傳承下來的物質(zhì)與精神文化形態(tài)的總和，在本地區(qū)具有強(qiáng)大而深遠(yuǎn)的凝聚力、親和力和影響力。因此，在建設(shè)文化強(qiáng)市、文化強(qiáng)省的戰(zhàn)略中，亳文化對建設(shè)社會(huì)主義精神文明，增強(qiáng)亳州的文化軟實(shí)力，提升亳州城市競爭力具有重要意義[1]。

雖然隨著時(shí)間的推移，絕大多數(shù)民間文藝作品的原始作者（最先創(chuàng)作人）已經(jīng)無法考證，但是仍然有可能通過實(shí)地考證、調(diào)查走訪或查閱典籍等方式發(fā)現(xiàn)民間作品原始作者的相關(guān)線索，從而確定其作品的繼受人。我們知道著作權(quán)是可以繼承的，民間文藝作品的繼受人當(dāng)然享有除著作人身權(quán)以外的全部權(quán)益，而此處的繼受人正是我們需要討論的具體權(quán)利人。法律直接規(guī)定將民間文藝作品的權(quán)屬確定為具體權(quán)利人所在的社群，從而將其排除在權(quán)利主體之外是否合理？是否符合《著作權(quán)法》的精神？我們知道知識(shí)產(chǎn)權(quán)有一條一以貫之的原則，它貫穿于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的始終，是確認(rèn)權(quán)利主體最為核心的原則。在確認(rèn)權(quán)利主體時(shí)，我們遵循“誰創(chuàng)造，誰享有”，即創(chuàng)造者、創(chuàng)作者是最后的權(quán)利人，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。這既是公平原則的體現(xiàn)，也是激勵(lì)創(chuàng)作的考量。創(chuàng)作者對于自己的智力成果是付出了智力勞動(dòng)，如若將智力成果的權(quán)屬確定為創(chuàng)作人之外的人，不僅侵害權(quán)利人合法利益，從長遠(yuǎn)看，也不利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)的發(fā)展。

民間文藝作品如果是個(gè)人創(chuàng)作完成，個(gè)人基于創(chuàng)作行為這一事實(shí)取得著作權(quán)，并非基于法律規(guī)定。所以有必要將“個(gè)人”列入“民間文藝作品”的權(quán)利主體中去。其實(shí)個(gè)人作為權(quán)利主體早在法國《民法典》就有規(guī)定，作為世界上第一部比較完備的資產(chǎn)階級民法典——法國《民法典》僅承認(rèn)自然人為權(quán)利主體而不承認(rèn)法人的存在，正如法國《民法典》第8條之規(guī)定：“一切法國人均享有民事權(quán)利?！保?］法國《民法典》對我國民事法律制度建立有著重大的影響，在法國學(xué)者看來，法律中規(guī)定對于某項(xiàng)權(quán)利的歸屬不包含自然人是不可思議的，立法是有問題的，權(quán)利主體必須圍繞著自然人展開。

在一些國際公約、協(xié)定等法律文件中，都有將“個(gè)人”納入權(quán)利主體的情形。例如《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》第2條第1段是對作為無形文化遺產(chǎn)的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”所進(jìn)行的法律界定，其中提到世界文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體并非僅限于傳統(tǒng)社區(qū)、群體，有時(shí)還可以是個(gè)人。［9］首先我們必須明確“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”當(dāng)然包含“民間文藝作品”，“民間文藝作品”具有“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的所有內(nèi)在特征，這從《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》的第2條第2段可以看出。②《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條第2段規(guī)定：“按上述第1段的定義，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”包括以下方面：（a）口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；（b）表演藝術(shù)；（c）社會(huì)實(shí)踐、儀式、節(jié)慶活動(dòng)；（d）有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐；（e）傳統(tǒng)手工藝”。所以“個(gè)人”作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人被寫入公約具有指向性意義。非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1999年對于《班吉協(xié)定》進(jìn)行了修訂，修訂后的《班吉協(xié)定》對“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式”進(jìn)行了規(guī)定“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式，由團(tuán)體或個(gè)人創(chuàng)造并保存?！保?0］無論是《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》還是《班吉協(xié)定》都將“個(gè)人”納入到民間文藝作品的權(quán)利主體范圍，這是對知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域“誰創(chuàng)造，誰享有”這一基本原則的貫徹，有利于激發(fā)創(chuàng)造活力和熱情。

綜上所述，將“個(gè)人”排除在民間文藝作品的權(quán)利人范圍之外過于武斷，不符合著作權(quán)取得的基本原則。有必要將“個(gè)人”納入到民間文藝作品的主體范圍。

（二）國家作為權(quán)利主體的必要性論證

國家作為民間文藝作品的權(quán)利主體具有理論與現(xiàn)實(shí)的合理性和必要性。從理論上來說，國家存在一直作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利的“兜底”所有權(quán)人的傳統(tǒng)。無論是有形財(cái)產(chǎn)還是無形財(cái)產(chǎn)，只要無法確定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利人不存在時(shí)，國家即作為最終的所有權(quán)人，將財(cái)產(chǎn)收歸國庫。例如《繼承法》第16條第3款規(guī)定，公民可以通過立遺囑的方式將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與國家?！独^承法》第32條規(guī)定，對于被繼承人死亡后如果沒有繼承人、繼承人不愿意繼受遺產(chǎn)或者無人受遺贈(zèng)的，遺產(chǎn)歸國家所有?！段餀?quán)法》第113條規(guī)定，對于失物招領(lǐng)處發(fā)布招領(lǐng)公告一段時(shí)間后仍然沒人認(rèn)領(lǐng)的遺失物，收歸國家所有?！吨鳈?quán)法》第19條第2款也規(guī)定，如若沒有權(quán)利義務(wù)的承受主體，國家可以成為最終主體享有著作權(quán)。所以在理論上具有相關(guān)法律依據(jù)，存在國家作為“兜底”權(quán)利主體的情形。承認(rèn)國家作為民間文藝作品的權(quán)利主體在理論上具有合理性。

在現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)槊耖g文藝作品具有歷史性和傳承性，所以存在運(yùn)用各種方法也無法鎖定原始權(quán)利人和所屬的族群的情況，所以國家有必要“挺身而出”，成為“民間文藝作品”的權(quán)利主體，這也與《物權(quán)法》、《繼承法》和《著作權(quán)法》的規(guī)定相契合，維護(hù)法律的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性?，F(xiàn)實(shí)中也可能存在即便能夠確認(rèn)民間文藝作品的權(quán)利人，但是由于受制于文化、觀念、思想、經(jīng)濟(jì)等因素，并不能對該民間文藝作品進(jìn)行較好的保護(hù)。國家基于促進(jìn)民間文化傳播和傳承的需要，擔(dān)起搶救民間文化的重任，也有必要成為民間文藝作品的權(quán)利主體，使得作品能夠受到較好的保護(hù)。

所以承認(rèn)國家作為民間文藝作品的權(quán)利主體具有現(xiàn)實(shí)合理性。根據(jù)以上分析，國家在特定情形下作為“民間文藝作品”的權(quán)利主體不僅是合理的，而且是必要的。

三、報(bào)酬收取與分配的程序性規(guī)范

（一）“報(bào)酬收取”的程序性規(guī)范

《征求意見稿》第8條第1款規(guī)定：“使用民間文學(xué)藝術(shù)作品，應(yīng)取得著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬，或者向國務(wù)院指定的專門機(jī)構(gòu)取得許可并支付合理報(bào)酬?！眻?bào)酬的收取在實(shí)際情況中是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，報(bào)酬如何收?。坑烧l收??？收取以后如何管理？這些都是我們面臨的且必須解決的問題，但是《征求意見稿》卻只有寥寥幾行字的規(guī)定，并無操作性，所以必須制定、完善與之相配套的程序性規(guī)范。

第一，明確報(bào)酬收取的專門機(jī)構(gòu)。專門機(jī)構(gòu)必須是由具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)背景的人員組成，并獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的第三方機(jī)構(gòu)。這里說的“獨(dú)立”主要指機(jī)構(gòu)、資金和人員上的獨(dú)立，即實(shí)質(zhì)意義上的獨(dú)立。這個(gè)獨(dú)立于政府的第三方機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和作用類似于行業(yè)協(xié)會(huì)。學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，行業(yè)協(xié)會(huì)指的是：“為達(dá)到行業(yè)的共同利益目標(biāo)組織起來的有會(huì)員參加的一種非營利性、非政府性和自律性的社團(tuán)法人組織?！保?1］它獨(dú)立于政府行政體系之外，這就能夠保證其不受政府干預(yù)獨(dú)立行使職權(quán)。但是它又與行業(yè)協(xié)會(huì)存在細(xì)微的區(qū)別，即行業(yè)協(xié)會(huì)具有行業(yè)屬性，是為了實(shí)現(xiàn)某一行業(yè)主體共同利益組織起來的，這是該第三方機(jī)構(gòu)所不具備的。資金上的獨(dú)立是指專門機(jī)構(gòu)的運(yùn)作和運(yùn)轉(zhuǎn)需要的資金不由政府部門支付，而應(yīng)當(dāng)列入國務(wù)院財(cái)政專項(xiàng)預(yù)算，直接由國務(wù)院撥付。人員上的獨(dú)立性要求該第三方機(jī)構(gòu)的組成人員中不應(yīng)當(dāng)有政府選任或委派的人員，不應(yīng)當(dāng)有國家工作人員身份和背景的人員。并且組成人員需具備相應(yīng)的知識(shí)技能，從而滿足專業(yè)性工作需要。只有做到機(jī)構(gòu)獨(dú)立、人員獨(dú)立和資金獨(dú)立，才能夠保證報(bào)酬收取的公正與安全。

第二，報(bào)酬收取情況應(yīng)向社會(huì)公示。社會(huì)公示的目的就是便于社會(huì)對民間文藝作品許可的整個(gè)過程進(jìn)行監(jiān)督，減少暗箱操作、不合理收費(fèi)的幾率，維護(hù)權(quán)利人的合法利益。雖然《征求意見稿》對此做了規(guī)定，第11條第3款規(guī)定：“專門機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立數(shù)據(jù)庫，每年向社會(huì)公示民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)報(bào)酬的收取和分配等相關(guān)情況?！钡恰墩髑笠庖姼濉返?1條是規(guī)定“利益分配”的內(nèi)容，而第3款規(guī)定不僅僅涉及“報(bào)酬分配”的問題，還包括“報(bào)酬收取”問題。將第三款放在《征求意見稿》第11條之中明顯是不合適的。所以有必要把第三款規(guī)定單列出來，對于報(bào)酬的“收取”和“分配”統(tǒng)一進(jìn)行程序性規(guī)范。

（二）“報(bào)酬分配”的程序性規(guī)范

“報(bào)酬分配”問題規(guī)定在《征求意見稿》第11條。依照規(guī)定，“報(bào)酬分配”包含兩種情形：一種是將所收取的報(bào)酬分配給族群或社群，另一種是無法確定權(quán)利人的情況下，將報(bào)酬作為鼓勵(lì)民間文藝傳承與發(fā)展的專項(xiàng)資金。但這只是原則性、宏觀性的規(guī)定，在沒有具體的程序性規(guī)定出來之前，該條文不具有可操作性。所以我們有必要對“報(bào)酬分配”的程序性問題進(jìn)行探討。

第一，制定“報(bào)酬分配”的規(guī)則或辦法?！皥?bào)酬分配”涉及各方利益，如果出現(xiàn)不公或失誤，將會(huì)引起嚴(yán)重的社會(huì)問題。所以在“分配”的過程中必須慎之又慎，嚴(yán)格按照規(guī)則和制度辦事，才能避免矛盾出現(xiàn)。在“分配”規(guī)則中應(yīng)該具體規(guī)定報(bào)酬的分配比例、報(bào)酬分配的申請申報(bào)流程、申請分配的權(quán)利主體資格認(rèn)定等。

第二，建立專項(xiàng)資金審查制度。這主要是針對因無法確定民間文藝作品的權(quán)利主體而儲(chǔ)存在專門機(jī)構(gòu)的銀行賬戶中的那一部分資金。如若對于這一部分資金缺乏有效監(jiān)管，將會(huì)導(dǎo)致資金被非法挪用、滋生腐敗等危險(xiǎn)，而且該條文還會(huì)為某些人牟取私利創(chuàng)造條件，違背立法的意圖。所以有必要建立起一整套完善的專項(xiàng)資金審查制度，保證銀行賬戶中資金安全，使收取的報(bào)酬能真正用到促進(jìn)民間文藝發(fā)展和傳承中去，而非進(jìn)入某些人的個(gè)人腰包。

四、著作權(quán)人代表選擇的利益考量

《征求意見稿》第15條第2款規(guī)定：“使用民間文學(xué)藝術(shù)作品發(fā)生糾紛的，著作權(quán)人的代表可以以著作權(quán)人的名義依法提起仲裁或者訴訟；國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)可以以自己的名義依法提起仲裁或者訴訟，并及時(shí)通知著作權(quán)人的代表。”雖然《征求意見稿》規(guī)定著作權(quán)人的代表可以以著作權(quán)人的名義提起訴訟或仲裁，但是著作權(quán)人的代表具體是指哪些人或哪些群體、組織？哪些主體才最能代表著作權(quán)人的合法權(quán)益？法律并無明確規(guī)定。如若不對著作權(quán)人的代表進(jìn)行合適的界定，一旦保護(hù)條例頒行實(shí)施，將造成法律適用的混亂。

在饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭訟等侵犯民間文藝作品著作權(quán)糾紛案中，北京第二中級人民法院認(rèn)定：“少數(shù)民族聚集區(qū)域設(shè)立的基層國家政權(quán)，可以作為赫哲族部分群體公共利益的代表，并能夠以自己的名義對侵犯赫哲族民間文藝作品的侵權(quán)行為采取包括訴訟在內(nèi)的任何法律手段?！保?2］根據(jù)法院的認(rèn)定，鄉(xiāng)政府能夠成為著作權(quán)人代表是因?yàn)猷l(xiāng)政府作為基層政府機(jī)關(guān)，有權(quán)對侵犯其管轄區(qū)域范圍內(nèi)的民間文藝作品的著作權(quán)的行為采取相應(yīng)措施。賦予鄉(xiāng)政府代表資格是由于其對當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土民情和人們的需求最為了解，而且政府維護(hù)其管轄區(qū)域內(nèi)群眾的合法權(quán)益是履行其法定職責(zé)的需要，所以當(dāng)?shù)卣鳛槊耖g文藝作品著作權(quán)人代表是較為合適的。

在選擇著作權(quán)人代表時(shí)，必須考慮以下因素，否則所選的代表不僅不能代表著作權(quán)人的合法權(quán)益，反而還適得其反，對著作權(quán)人的權(quán)益造成損害。第一，能夠體現(xiàn)著作權(quán)人意志，代表著作權(quán)人利益。如果選擇的代表不能代表著作權(quán)人意志，不能維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益，那么法律條文的規(guī)定就失去了現(xiàn)實(shí)意義。體現(xiàn)著作權(quán)人意志具體指，能夠代表著作權(quán)人的需求，并與著作權(quán)人的想法保持一致。維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益就是要忠實(shí)于著作權(quán)人，不能在代理過程中行損害著作權(quán)人之事。第二，符合憲法規(guī)定，不違反法律的禁止性規(guī)定。這是最基本的，任何與憲法精神相違背，與法律禁止性規(guī)范相沖突的行為都是無效的。代理行為是一種民事行為，除了受到當(dāng)事人意思自治的制約外還受到民事行為規(guī)范的調(diào)整。行為性質(zhì)決定了他必須符合法律的規(guī)定。第三，有相關(guān)專業(yè)知識(shí)背景。知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有專業(yè)性和技術(shù)性，所以對于代理民間文藝作品侵權(quán)案件的代理人提出了更高要求。必須具有相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)才能在代理中游刃有余的處理各種問題。如若選擇的代理人連基本的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)知識(shí)都不了解，很難說能夠很好地履行自己的代理職責(zé)，切實(shí)維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益。

［1］郭憲訴國家郵政局侵犯著作權(quán)案》［EB/OL］.中國法院網(wǎng)http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/06/id/6236. shtml，最后訪問日期2015年12月4日。

［2］參見國務(wù)院法制辦公室，《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》，http：//www.chinalaw.gov.cn/article/ cazjgg/201406/20140600396188.shtml，最后訪問日期2015年12月4日。

［3］《關(guān)于建立非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的班吉協(xié)定》1977年版附件7第8條，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織，http：//www.wipo.int/ wipolex/zh/other_treaties/text.jsp？doc_id=132882&file_id=

181151，最后訪問日期：2015年12月3日。

［4］《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于批準(zhǔn)“保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約”的決定》內(nèi)容，廣西壯族自治區(qū)文化廳網(wǎng)站，http：//www.gxwht.gov.cn/affairs/show/12266.html，最后訪問日期：2015年12月5日?！侗Ｗo(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》在第2條第1段規(guī)定：“各社區(qū)、群體，有時(shí)是個(gè)人視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識(shí)和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場所?！?/p>

［5］肖少啟.民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)路徑分析［J］.河北法學(xué).2010（4）：100.

［6］中國法制出版社.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法—實(shí)用版法規(guī)專輯［M］.北京：中國法制出版社，2014.5.

［7］Merriam-Webster.Webster’s Ninth New Collegiate Dictionary［M］.Merriam-webster+Inc；Revised edition，2004.479.

［8］楊洪.民間文藝特別知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際立法實(shí)踐研究［D］.華東政法大學(xué)博士學(xué)位論文.2010：1—9.

［9］張洋.民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利歸屬之次序探析［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán).2015（7）：61—62.

［10］管育鷹.知識(shí)產(chǎn)權(quán)視野中的民間文藝保護(hù)［M］.北京：法律出版社，2006.18.

［11］謝增福.《行業(yè)協(xié)會(huì)功能研究》［D］.中南大學(xué)博士學(xué)位論文.2008：10.

［12］最高人民法院.饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭訟等侵犯民間文藝作品著作權(quán)糾紛案［J］.中華人民共和國最高人民法院公報(bào).2004（7）：34—35.

［責(zé)任編輯：吳蓮］

Rethinking Issues of Folklore Copyright Protection —In the Perspective of“Folklore Copyright Protection Ordinance（Draft）”ZENG Yu-cheng

（Law school，Guangxi University for Nationalities，Nanning 530006，China）

DF523.1

A

1008-8628（2016）02-0063-05

2016-02-15

曾鈺誠（1991－），男，漢族，湖南長沙人，廣西民族大學(xué)碩士研究生。主要研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)與信息法。