我國應(yīng)建立海外追贓資產(chǎn)分享制度——以《聯(lián)合國反腐敗公約》為視角

陳結(jié)淼，程　冉

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我國應(yīng)建立海外追贓資產(chǎn)分享制度
——以《聯(lián)合國反腐敗公約》為視角

陳結(jié)淼，程冉

摘要：腐敗資產(chǎn)的分享，是指按照相關(guān)協(xié)定，由被請求國給予請求國一定比例資產(chǎn)的行為。腐敗資產(chǎn)的有效追回，事關(guān)資產(chǎn)流出國的經(jīng)濟利益與司法權(quán)威。近年來，由于資產(chǎn)分享具有政策與法律的支持，并且能夠為有效追回腐敗資產(chǎn)提供經(jīng)濟利益的刺激，在國際反腐敗刑事司法合作過程中，建立資產(chǎn)分享制度是國際社會的一種普遍做法。在國際化腐敗犯罪日益猖獗、國際反腐合作急需加強的時代背景下，我國應(yīng)當(dāng)制定合理的資產(chǎn)分享制度，以此彌補間接追回措施的不足，消除與他國關(guān)于合理費用與資產(chǎn)返還的分歧，確定可供資產(chǎn)分享的范圍，從而保障腐敗資產(chǎn)的有效追回。

關(guān)鍵詞：國際反腐；資產(chǎn)追回；資產(chǎn)分享

反腐敗是全球性的任務(wù)，需要國家之間的司法合作。2014年11月9日，亞太經(jīng)合組織第26屆部長級會議審議通過了《北京反腐敗宣言》(以下簡稱《宣言》)，明示了國際化腐敗犯罪的危害，重申了《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)在國際反腐工作中的重要地位，彰顯了各國積極加強國際合作、共同打擊國際化腐敗犯罪的決心。在當(dāng)前反腐敗國際化的形勢下，打擊腐敗犯罪與追回外流腐敗資產(chǎn)是反腐敗合作的核心。從國際層面來看，雖然《公約》設(shè)置了較為完備的資產(chǎn)追回制度措施，但對于密切關(guān)系到腐敗資產(chǎn)追回的資產(chǎn)分享制度，《公約》成員國之間卻并未達(dá)成共識。從國內(nèi)層面來看，刑法學(xué)界與實務(wù)界也普遍認(rèn)為，妥善處理刑事案件中的罪贓，是有效懲治犯罪、維護社會秩序和保護被害人合法權(quán)益的現(xiàn)實綜合需要*趙秉志：《海峽兩岸跨境經(jīng)濟犯罪防治問題研究》，《南都學(xué)壇》2014年第1期。，腐敗犯罪外移資產(chǎn)的追回有利于挽回國家巨額經(jīng)濟損失、有助于擠壓腐敗分子的生存空間、有助于震懾潛在的腐敗分子*趙秉志：《中國反腐敗刑事法治的若干重大現(xiàn)實問題研究》，《法學(xué)評論》2014年第3期。，但對外流腐敗資產(chǎn)建立分享制度的必要性與可行性、資產(chǎn)分享的內(nèi)涵、資產(chǎn)分享范圍的界定等卻存在著爭議。本文將圍繞現(xiàn)行法律體制下資產(chǎn)追回措施的實施困境以及我國設(shè)立追回外流腐敗資產(chǎn)分享制度的相關(guān)問題進行探討，以期對有效追回腐敗資產(chǎn)有所裨益。

一、實施《公約》項下資產(chǎn)追回措施面臨現(xiàn)實困境

為了有效追回腐敗資產(chǎn)，《公約》主要規(guī)定了兩種措施，即直接追回措施和間接追回措施*《聯(lián)合國反腐敗公約》第53條、第54條。。所謂直接追回措施，主要是指被請求國*除有特別說明，本文所提及的“被請求國”均指資產(chǎn)流入國，“請求國”則包括資產(chǎn)流出國和提供幫助的第三國。依據(jù)資產(chǎn)流出國的請求，通過民事訴訟確認(rèn)資產(chǎn)的合法權(quán)屬、判令向受害者支付賠償以及簡易確權(quán)程序等途徑將腐敗資產(chǎn)予以返還的追回方式。所謂間接追回措施，即“通過沒收事宜的國際合作追回資產(chǎn)的機制”，指的是被請求國依據(jù)資產(chǎn)流出國的請求，通過承認(rèn)與執(zhí)行請求國的沒收裁決或是自主作出沒收裁決、根據(jù)管轄權(quán)對于本國境內(nèi)的與腐敗犯罪有關(guān)的犯罪(諸如洗錢犯罪等)進行刑事追訴以及不經(jīng)定罪的沒收程序等途徑將腐敗犯罪所得予以沒收并返還的追回方式。不可否認(rèn)的是，作為《公約》的核心，這兩種資產(chǎn)追回機制的確能夠在一定程度上保障資產(chǎn)的追回，同時也為資產(chǎn)追回中各國的合作提供了法律的指引與依據(jù)。特別是直接追回措施，其具有舉證責(zé)任要求相對寬松、民事程序不受缺席審判影響、民法原則在國際社會較為相似、適用范圍廣泛、民事判決更易執(zhí)行等優(yōu)勢*張士金：《對資產(chǎn)追回國際法律合作的現(xiàn)實考量》，《政法論壇》2010年第1期。當(dāng)然，直接追回措施同樣也存在著一定的不足，例如國家如何在直接追回措施中以原告身份參與民事訴訟就是其中一個復(fù)雜的問題。這從一定程度上也表明了設(shè)置資產(chǎn)分享制度的必要性。，因而在實踐中通?？梢匀〉妙A(yù)期的實施效果。相對而言，間接追回措施卻存在著一定局限性，使其很難在國際合作中得以良好實施。就拿近些年我國腐敗資產(chǎn)追回的合作來說，這些被請求國似乎并不傾向于適用間接追回措施*例如李化學(xué)案、余振東案就是通過直接追回措施實現(xiàn)資產(chǎn)的有效追回的。，我國與他國間適用間接追回措施的情形明顯較少。

(一)間接追回措施的局限性

具體來說，間接追回措施主要存有以下局限：

第一，《公約》雖規(guī)定沒收資產(chǎn)需“返還原合法所有人”，但由于在國際刑事司法合作中，遵循被請求國法律是請求協(xié)助的一般原則，使得這一優(yōu)先返還的要求必須在不違反被請求國本國法的前提下才能夠得以實現(xiàn)*高秀東：《國際刑事司法合作框架下的資產(chǎn)分享研究》，《刑法論叢》2014年第1期。。而現(xiàn)實情況表明，各國政府和法律對于他國犯罪人移入本國的贓款、贓物的態(tài)度截然不同，部分國家的法律甚至禁止將已經(jīng)進入本國的犯罪物品，包括贓款和贓物返還別國*張筱薇：《新型國際犯罪研究》，北京：法律出版社，2012年，第298頁。。

第二，《公約》規(guī)定優(yōu)先返還時，又設(shè)定了“請求國提供生效判決”的前置要求。雖然也提到“被請求國可以放棄對生效判決的要求”，但這實際上還可能構(gòu)成資產(chǎn)追回的阻礙。這使得我們在追回腐敗資產(chǎn)中面臨這樣的難題：在犯罪人外逃的情況下，即使法院發(fā)出了沒收令并被他國執(zhí)行，也因缺乏生效判決而不能實現(xiàn)對腐敗資金的回收*高銘暄、張杰：《論國際腐敗犯罪的趨勢及中國的回應(yīng)——以〈聯(lián)合國反腐敗公約〉為參照》，《政治與法律》2007年第5期。。例如，由于刑事訴訟禁止缺席審判的緣故，依據(jù)我國《刑事訴訟法》“違法所得沒收程序”所作出的并不屬于刑事生效判決，如果被請求國堅持“請求國生效判決”的要求，則無疑不利于我國有效追回腐敗資產(chǎn)。

第三，間接追回措施還會受到請求國和被請求國之間的司法合作法律規(guī)定、“刑事沒收必須首先進行刑事定罪”的程序要求以及承認(rèn)與執(zhí)行的情況的限制*張士金：《對資產(chǎn)追回國際法律合作的現(xiàn)實考量》，《政法論壇》2010年第1期。。

由此可見，間接追回措施所存在的局限與不足，使得沒收合作事宜下的腐敗資產(chǎn)難以返還給原合法所有人，極大程度上削弱了間接追回措施的實際效用，不利于《公約》“減少資產(chǎn)流出國損失”這一目標(biāo)的實現(xiàn)，是《公約》資產(chǎn)追回機制所面臨的現(xiàn)實困境。

(二)間接追回措施難以實施的根本原因

如上所述，間接追回措施主要是基于沒收腐敗資產(chǎn)的程序來實施的，因此該沒收資產(chǎn)的權(quán)屬問題通常成為返還的法律阻礙。有關(guān)沒收資產(chǎn)的權(quán)屬問題，我國刑法學(xué)界對此爭論不一*這種爭論主要體現(xiàn)在關(guān)于資產(chǎn)分享內(nèi)涵的界定上。有的學(xué)者認(rèn)為資產(chǎn)分享是指被請求國按照請求國的協(xié)助程度給予相應(yīng)比例的資產(chǎn)，如高俊義《國際刑事司法協(xié)助中“犯罪資產(chǎn)分享”問題初探》，《公安研究》2005年第12期；王曉鑫《國際刑事司法視野中的犯罪資產(chǎn)分享制度》，《人民檢察》2013年第23期。有的學(xué)者則認(rèn)為資產(chǎn)分享是指請求國按照流入國的協(xié)助程度給予相應(yīng)比例的資產(chǎn)，如黃風(fēng)、趙林娜主編《國際刑事司法合作：研究與文獻》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，第407頁；張士金《資產(chǎn)追回國際法律合作中的資產(chǎn)分享問題研究》，《人民檢察》2009年第5期。之所以會產(chǎn)生兩種相互對立的觀點，主要是因為對于沒收資產(chǎn)的權(quán)屬界定存有不同的看法。。筆者認(rèn)為，從法律依據(jù)和法理依據(jù)兩方面來看，間接追回措施下沒收的資產(chǎn)應(yīng)歸于執(zhí)行沒收的被請求國所有，而這一權(quán)屬的確定恰恰又是間接追回措施難以實施的根本原因。

首先，從法律依據(jù)方面來說，沒收資產(chǎn)之所以為被請求國所有，依據(jù)有二：一是《公約》關(guān)于沒收資產(chǎn)的處分依據(jù)的規(guī)定；二是《公約》關(guān)于沒收定義的規(guī)定。

關(guān)于沒收資產(chǎn)的處分依據(jù)，《公約》第五十七條第一款規(guī)定：“締約國依照本公約第三十一條或者第五十五條沒收的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)由該締約國根據(jù)本公約的規(guī)定和本國法律予以處分，包括依照本條第三款返還其原合法所有人?！绷硗?，本條第二款也要求各締約國在處分沒收財產(chǎn)時要依據(jù)本國法律的基本原則。據(jù)此，對于通過間接追回措施所沒收的資產(chǎn)，其處分除了要依據(jù)《公約》以外，還應(yīng)當(dāng)依照執(zhí)行沒收國的本國法律之規(guī)定?？v觀世界，各國的國內(nèi)法大多主張沒收的資產(chǎn)歸沒收執(zhí)行國所有。例如意大利《刑事訴訟法》第七百四十條第二款，新西蘭《2009年犯罪收益追繳法》第一百四十四條規(guī)定根據(jù)刑事司法協(xié)助法在新西蘭獲得登記的外國沒收令所涉及的財物“絕對歸王室所有”*高秀東：《國際刑事司法合作框架下的資產(chǎn)分享研究》，《刑法論叢》2014年第1期。。我國《刑法》第六十四條亦規(guī)定“沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！币虼?，在《公約》規(guī)定的沒收資產(chǎn)處分的法律依據(jù)下，被請求國在執(zhí)行沒收后，根據(jù)其國內(nèi)法的精神，沒收資產(chǎn)多屬于被請求國所有。當(dāng)然，《公約》第五十七條第一款后半段還提到了“依照本條第三款返還其原合法所有人”的要求。這一要求是否否定了沒收資產(chǎn)歸被請求國所有的結(jié)論？沒收資產(chǎn)后要返還原合法所有人是否就意味著沒收資產(chǎn)權(quán)屬應(yīng)歸原合法所有人？筆者認(rèn)為答案應(yīng)當(dāng)是否定的，依照《公約》將沒收資產(chǎn)返還其原合法所有人與沒收資產(chǎn)歸被請求國所有并不沖突。根據(jù)《公約》的精神，沒收財產(chǎn)的處置要依據(jù)《公約》與被請求國國內(nèi)法，而沒收財產(chǎn)的返還則依據(jù)的是《公約》本身，沒收財產(chǎn)的返還實際上是對腐敗犯罪中遭受損害的國家或個人的一種救濟。

除此之外，《公約》的用語也印證了沒收資產(chǎn)應(yīng)歸執(zhí)行沒收國所有。一方面，《公約》將沒收資產(chǎn)的返還對象表述為“原合法所有人(prior legitimate owners)”；另一方面，關(guān)于“沒收”的定義，《公約》第二條規(guī)定：“‘沒收’，在適用情況下還包括充公，系指根據(jù)法院或者其他主管機關(guān)的命令對財產(chǎn)實行永久剝奪。”這些都表明沒收的執(zhí)行導(dǎo)致了資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)變。

其次，從法理層面來說，沒收資產(chǎn)屬于被請求國所有，主要是由腐敗犯罪與沒收的性質(zhì)所決定的。一方面，腐敗犯罪的發(fā)生導(dǎo)致腐敗資產(chǎn)所有權(quán)人的變更。無論是挪用型犯罪還是賄賂型犯罪，無論是出于自愿還是強迫，在腐敗犯罪發(fā)生過程中都有資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。例如，貪污罪使得國有財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锶怂?，受賄罪使得他人所有財產(chǎn)變?yōu)榉缸锶怂?。另一方面，沒收的執(zhí)行也導(dǎo)致資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。正如前述《公約》第二條關(guān)于沒收定義的規(guī)定，沒收實際上是對財產(chǎn)所有權(quán)的強制轉(zhuǎn)移。而根據(jù)民法法理，公法上的行為，諸如沒收、判決也是導(dǎo)致物權(quán)變動、所有權(quán)取得的方式*例如《中華人民共和國物權(quán)法》第28條的規(guī)定。。因此隨著腐敗犯罪的發(fā)生、結(jié)束直至被追訴、裁決，資產(chǎn)的所有權(quán)人發(fā)生了由原合法所有人到犯罪人再到被請求國的轉(zhuǎn)變，沒收后的資產(chǎn)不僅僅排除了犯罪人的支配和控制，更排除了原合法所有人的支配與控制。

由此可見，正是由于被請求國對于沒收資產(chǎn)的絕對控制權(quán)，其往往以“不違反執(zhí)行本國法”或者“請求國必須提供生效判決”為條件，來對抗腐敗資產(chǎn)返還原合法所有人的請求。這一深層次的原因直接導(dǎo)致間接追回措施下腐敗資產(chǎn)難以得到有效、完整地返還。這不利于有效打擊腐敗犯罪，更不利于資產(chǎn)流出國經(jīng)濟利益的保障。筆者認(rèn)為，迫切需要認(rèn)可并設(shè)置相應(yīng)的資產(chǎn)分享制度，以此彌補間接追回措施的不足。

二、設(shè)置海外追贓資產(chǎn)分享制度是理性選擇

資產(chǎn)分享作為各國在共同打擊某些國際犯罪的實踐中接受的做法，其宗旨主要是鼓勵各國積極參與有關(guān)的國際司法合作，充實或者彌補合作各方的財力*黃風(fēng)：《國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第168頁。。資產(chǎn)分享概念最早是由《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》提出的，以此為開端，之后的多個公約文件都提及了類似的概念*諸如聯(lián)合國《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》都有涉及分享問題的條款。，資產(chǎn)分享在國際社會中并不鮮見。近些年來，在反腐敗國際合作中，資產(chǎn)分享也成為一些國家在跨國追贓合作中實施的一項重要制度。值得一提的是，不論是美國、加拿大、新西蘭、歐盟國家，還是日本、新加坡等國，都采取分享資產(chǎn)方式處理追繳贓款*龔向前：《中加將建立犯罪財產(chǎn)分享制度》，《法治周末》2013年07月17日。，但我國并未制定較為完善的資產(chǎn)分享制度。

(一)設(shè)置海外追贓資產(chǎn)分享制度的必要性

不少學(xué)者認(rèn)為，我國一直以來反對與他國進行資產(chǎn)分享，與他國分享屬于我國國有的資產(chǎn)是不科學(xué)的做法*例如就有這樣的觀點：“世界各國都有打擊跨國犯罪的義務(wù)，因此在跨國追贓中，并不是發(fā)達(dá)國家單方面向發(fā)展中國家履行義務(wù)，況且打擊腐敗犯罪是對發(fā)達(dá)國家在內(nèi)的所有國家都有好處的，發(fā)達(dá)國家為了履行其本應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)而主張分享查獲的腐敗資產(chǎn)，這對已經(jīng)受到了腐敗犯罪的嚴(yán)重侵害，又急需建設(shè)資金的發(fā)展中國家是不公平的?！眱敝病⒐鬈S：《聯(lián)合國反腐敗公約與中國反腐敗國際合作研究》，《刑法論叢》2007年第1期。。對此，筆者并不贊同。在國際腐敗犯罪日益多發(fā)、我國資產(chǎn)因此不斷外流的大環(huán)境下，為減少資產(chǎn)外流造成的損失，我國有必要設(shè)立海外追贓的資產(chǎn)分享制度。由于《公約》項下間接追回措施存有的局限性，只有設(shè)置相應(yīng)的資產(chǎn)分享制度，才有可能極大程度地保護好我國的經(jīng)濟利益*試想這樣一種情形：我國公民A在我國犯貪污犯罪后攜款潛逃至甲國，我國與甲國通過刑事司法協(xié)助，甲國在調(diào)查清楚事實后對A的犯罪所得資產(chǎn)執(zhí)行了沒收。而甲國的本國法并不要求沒收資產(chǎn)需要返還被害人。此時，如果我國不支持資產(chǎn)分享，則有可能無法追回因A犯罪而遭受損失的財產(chǎn)。。除此之外，當(dāng)前我國設(shè)置資產(chǎn)分享制度的必要性還體現(xiàn)在如下幾個方面：

一是資產(chǎn)分享對于資產(chǎn)的有效追回具有積極的推動作用。反腐敗公約談判工作特別委員會《轉(zhuǎn)移非法來源資金尤其是腐敗行為所得資金問題全球研究報告》指出，在刑事案件方面國際追回行動的成功涉及為沒收資產(chǎn)而提供必備條件或極大便利的國家共同分?jǐn)偙蛔坊厥找娴陌才?。資產(chǎn)共享為各國共同努力成功追回資產(chǎn)提供了經(jīng)濟刺激，而不論資產(chǎn)在何處或最終由哪一個法域執(zhí)行沒收令*《轉(zhuǎn)移非法來源資金尤其是腐敗行為所得資金問題全球研究報告》，第62段。。正是由于此類經(jīng)濟刺激的存在，極大地推動了各國就國際反腐工作積極提供司法協(xié)助、展開國際合作。一方面，資產(chǎn)流出國能因資產(chǎn)分享追回部分外流腐敗資產(chǎn)，提供幫助的第三國也能夠獲取相應(yīng)的報酬。另一方面，資產(chǎn)分享對于被請求國同樣具有經(jīng)濟刺激作用。經(jīng)濟刺激不僅表現(xiàn)為被請求國資產(chǎn)總量的增加，還體現(xiàn)在資產(chǎn)增加的確定性。的確，沒收的資產(chǎn)當(dāng)屬被請求國所有，資產(chǎn)分享會導(dǎo)致被請求國資產(chǎn)增加的數(shù)量有所減少。從此意義上來說，資產(chǎn)分享似乎對被請求國并不具有經(jīng)濟刺激作用，反而還會造成被請求國資產(chǎn)的“減損”。但必須認(rèn)識到，被請求國的刑事定罪及沒收，離不開請求國(特別是資產(chǎn)流出國)的司法協(xié)助，其對腐敗資產(chǎn)的取得也因此具有不確定性。如若不承認(rèn)資產(chǎn)分享，請求國可能會因為欠缺經(jīng)濟刺激而不提供充分的司法協(xié)助，被請求國則會因此難以沒收腐敗資產(chǎn)。若承認(rèn)資產(chǎn)分享，則可充分調(diào)動請求國司法協(xié)助的積極性，大大降低腐敗資產(chǎn)沒收中的不確定性，被請求國也因其在沒收合作中提供的幫助而取得腐敗資產(chǎn)的一部分。相比于不能確定取得的資產(chǎn)，這部分確定取得的少量資產(chǎn)對被請求國則更具吸引力，這就是資產(chǎn)分享對被請求國的直接經(jīng)濟刺激。此外，從長遠(yuǎn)來看，被請求國也有可能成為請求國。為應(yīng)對日后國內(nèi)資產(chǎn)外流的問題、保障反腐敗雙向合作的推行，承認(rèn)資產(chǎn)分享這種雙向性制度，無疑對被請求國也是有利的，這就是資產(chǎn)分享對于被請求國的潛在經(jīng)濟刺激。因此，資產(chǎn)分享并非是“發(fā)達(dá)國家想占發(fā)展中國家便宜的伎倆”，資產(chǎn)分享有利于從物質(zhì)上激勵被請求國主管機構(gòu)擔(dān)負(fù)起扣押、凍結(jié)犯罪收益和有關(guān)財產(chǎn)的職責(zé)，更加積極地進行國際合作*高俊義：《國際刑事司法協(xié)助中“犯罪資產(chǎn)分享”問題初探》，《公安研究》2005年第12期。。如若回避資產(chǎn)分享問題不談，抑或是不建立資產(chǎn)分享制度，勢必會影響我國與他國相關(guān)國際反腐工作的展開，不利于腐敗資產(chǎn)的有效追回。

二是國際趨勢的要求。首先，隨著經(jīng)濟全球化的迅速發(fā)展，腐敗犯罪已逐漸呈現(xiàn)國際化的發(fā)展趨勢，具有涉案數(shù)額越來越大、行為涉及面越來越廣、與其他犯罪聯(lián)系越來越緊密等特點。加之腐敗犯罪本身就具有很強的隱蔽性與秘密性，要針對手段新穎、隱蔽性更強的腐敗犯罪，加強多方合作機制的建設(shè)顯得尤其重要*張筱薇：《新型國際犯罪研究》，北京：法律出版社，2012年，第296頁。。而資產(chǎn)分享制度所具有的經(jīng)濟利益刺激的優(yōu)勢，使得其成為加強多方合作機制建設(shè)工程中較為重要的一部分。其次，資產(chǎn)分享早已經(jīng)成為國際社會關(guān)于腐敗資產(chǎn)處置的公認(rèn)原則。其并不是一兩個國家的別出心裁，而是能夠被國際社會普遍接受的國際執(zhí)法合作和刑事司法協(xié)助的重要原則*高俊義：《國際刑事司法協(xié)助中“犯罪資產(chǎn)分享”問題初探》，《公安研究》2005年第12期。。作為一項追贓國際合作的激勵措施，一些國家通過締結(jié)條約的方式，相互間開展追贓國際合作，效果很好*趙秉志：《中國反腐敗刑事法治的若干重大現(xiàn)實問題研究》，《法學(xué)評論》2014年第3期。。不僅如此，《公約》對資產(chǎn)分享持有支持的態(tài)度*關(guān)于《公約》對資產(chǎn)分享的態(tài)度，學(xué)界觀點并不統(tǒng)一，將在后面予以詳細(xì)論述。，這在一定程度上又為原本就設(shè)立資產(chǎn)分享制度的國家繼續(xù)支持并保有該制度提供了法律上的依據(jù)。實踐中，美國、加拿大、歐盟國家、日本、新加坡等都普遍采取資產(chǎn)分享的方式處理贓款，而這些國家又多是我國外逃貪官攜款潛逃的首選地。國際社會的趨勢為設(shè)置資產(chǎn)分享制度提出了現(xiàn)實的要求，也為堅持資產(chǎn)分享的國家提供了國際慣例的支撐，為了有利于我國與其他國家開展追贓合作，我國也有必要設(shè)置相應(yīng)的資產(chǎn)分享制度。

三是我國打擊腐敗犯罪政策的要求。我國歷來重視腐敗犯罪的預(yù)防以及懲治工作，在最高人民法院司法政策精神中，就曾提出要“嚴(yán)懲貪污、賄賂、瀆職犯罪”*周強：《始終堅持公正司法 進一步提升刑事審判工作水平——在最高人民法院刑事審判部門座談會上的講話》(2013年5月9日)。。無論是《宣言》的制定與實施，還是《刑法修正案(九)》對貪污受賄犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修改，無一不明示了我國對腐敗犯罪的嚴(yán)厲態(tài)度。不僅如此，在近些年我國開展的海外追贓追逃行動中，我國對待國際化腐敗犯罪的態(tài)度逐漸從“重追人輕追贓”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白啡俗汾E并重”，對腐敗資產(chǎn)的追回越發(fā)重視。實踐中，絕大多數(shù)情況下我國屬于資產(chǎn)流出國，要實現(xiàn)有力打擊腐敗犯罪行為人與有效追回腐敗資產(chǎn)并重的政策目標(biāo)，如何積極通過司法協(xié)助的方式以在最大程度上獲得別國的支持，就成為一項亟待解決的問題。而建立相應(yīng)的資產(chǎn)分享制度，配合《公約》項下的資產(chǎn)追回機制，合理有效地消除分歧，不失為一個有效的解決方案。

(二)設(shè)置海外追贓資產(chǎn)分享制度的可行性

刑法學(xué)界與實務(wù)界認(rèn)為，在我國設(shè)立資產(chǎn)分享制度并不可行，主要是因為存有以下三個障礙：一是我國政府反對資產(chǎn)分享；二是我國《刑法》第六十四條明示了我國對犯罪資產(chǎn)的所有權(quán)，歸屬我國國有的犯罪資產(chǎn)不應(yīng)與他國分享；三是《公約》同樣不支持設(shè)置分享制度，我國如若設(shè)置資產(chǎn)分享制度，勢必違反《公約》的規(guī)定*楊宇冠、吳高慶：《〈聯(lián)合國反腐敗公約〉解讀》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第485頁。。但實際上這些障礙并不存在，在我國設(shè)立資產(chǎn)分享制度是切實可行的。理由主要有以下幾個方面：

首先，我國政府并非排斥資產(chǎn)分享?？v觀我國與其他國家訂立的雙邊司法協(xié)助條約及所進行的司法協(xié)助實踐，不難發(fā)現(xiàn)，雖然明確規(guī)定與他國進行資產(chǎn)分享的條約較為少見，但在這些刑事司法協(xié)助的條約中，我國政府在對待資產(chǎn)分享的問題上，大多采用了“在本國法律允許的范圍內(nèi)及雙方商定的條件下處置所沒收的財物”這一說法。如《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關(guān)于刑事司法協(xié)助的協(xié)定》第十六條第三款、《中華人民共和國和加拿大關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》第十七條第三款、《中華人民共和國和西班牙王國關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》第十五條第三款等條款都有類似的規(guī)定。此類關(guān)于沒收資產(chǎn)處置的規(guī)定雖較為籠統(tǒng)，但表明我國并沒有明確反對資產(chǎn)分享，可以理解為“有條件地”支持資產(chǎn)分享，即“在本國法律允許的范圍內(nèi)及雙方商定的條件下”可以分享所沒收的財產(chǎn)。此外，實踐中，我國與加拿大政府于2012年5月、2013年6月就返還財物和分享被沒收資產(chǎn)協(xié)定舉行了兩輪談判，就相關(guān)資產(chǎn)分享達(dá)成了一定共識，這也表明了我國政府并不排斥資產(chǎn)分享。

其次，對于我國《刑法》第六十四條，應(yīng)做合理的解釋。有學(xué)者認(rèn)為《刑法》第六十四條的規(guī)定，背后折射出的理念是：國有資產(chǎn)不能分享*毛興勤：《違法所得沒收裁定的域外執(zhí)行：機遇、挑戰(zhàn)與進路》，《法治研究》2014年第3期。。筆者認(rèn)為，這種理解是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ环矫?，在我國成為請求國的情形下，并不能適用《刑法》第六十四條。在前述“沒收資產(chǎn)的權(quán)屬界定”部分中我們已經(jīng)明確，沒收資產(chǎn)應(yīng)該歸被請求國所有，外流腐敗資產(chǎn)經(jīng)過被請求國的沒收后，我國并不具有所有權(quán)，在此情形下并無《刑法》第六十四條的適用空間。更何況《刑法》第六十四條應(yīng)當(dāng)是針對依據(jù)我國《刑法》及《刑事訴訟法》并由我國主管機關(guān)執(zhí)行沒收的情形所作出的規(guī)定。如果僅僅因為我國屬于腐敗資產(chǎn)的“原合法所有人”，就認(rèn)為在他國國內(nèi)發(fā)生的、依據(jù)他國相關(guān)法律由他國主管機關(guān)執(zhí)行的沒收行為，也必須受到我國《刑法》第六十條四的調(diào)整與規(guī)范，這無疑是對我國《刑法》空間效力的曲解與不當(dāng)擴大，不符合《刑法》的基本精神。另一方面，在我國成為被請求國的情形，資產(chǎn)分享也不違反《刑法》第六十四條。理由有三：第一，國家對其所有的財產(chǎn)當(dāng)然具有處分的權(quán)利?！缎谭ā返诹臈l意在強調(diào)沒收資產(chǎn)的國有權(quán)屬，并非意在限制國家對國有財產(chǎn)的處分，更沒有表明國家不能對國有資產(chǎn)進行分享。依據(jù)與他國訂立的協(xié)定所作出的資產(chǎn)分享，實屬所有權(quán)人處分財產(chǎn)的國家行為，并非“挪用與自行處理”，與該規(guī)定并不沖突。第二，這部分國有資產(chǎn)的取得離不開請求國的司法協(xié)助，分享的資產(chǎn)是對其司法協(xié)助的認(rèn)可。更何況請求國多為腐敗犯罪的受害國，與其分享資產(chǎn)，符合《公約》“減少資產(chǎn)流出國損失”的要求。第三，分享不會造成我國國有資產(chǎn)的損失。分享僅限于沒收合作事宜追回的資產(chǎn)，對于其他的國有資產(chǎn)，我們沒有理由也不會與他國進行分享。與請求國進行資產(chǎn)分享后，從形式上來看歸入我國國庫的資產(chǎn)的確有所減少，但這種支出行為，是國家間互利互惠關(guān)系的基礎(chǔ)，能夠促進我國與他國反腐合作的展開，其所帶來的利益是巨大的。因此，我國《刑法》第六十四條的規(guī)定不構(gòu)成設(shè)置資產(chǎn)分享制度的阻礙。

最后，《公約》應(yīng)當(dāng)是支持資產(chǎn)分享制度的?！豆s》第五十七條第五款規(guī)定：“在適當(dāng)?shù)那闆r下，締約國還可以特別考慮就所沒收財產(chǎn)的最后處分逐案訂立協(xié)定或者可以共同接受的安排。”這里的協(xié)定實質(zhì)上就是指資產(chǎn)分享協(xié)定*高秀東：《國際刑事司法合作框架下的資產(chǎn)分享研究》，《刑法論叢》2014年第1期。。雖然因《公約》在本條第一款有“返還原合法所有人”的要求而不能確認(rèn)《公約》是否支持所有情形的資產(chǎn)分享(例如在不返還原合法所有人的前提下對全部資產(chǎn)進行分享的情形)，但可以肯定的是，《公約》至少支持無法認(rèn)定合法所有人情形下的資產(chǎn)分享以及返還后剩余資產(chǎn)的分享，我國設(shè)立資產(chǎn)分享制度并不違反《公約》的規(guī)定。

三、設(shè)置海外追贓資產(chǎn)分享制度的核心問題

如上所述，我國應(yīng)堅持原則性和靈活性相結(jié)合的方針，確立海外追繳腐敗資產(chǎn)的分享機制，合理運用“資產(chǎn)分享”制度來處理贓款贓物，從而最大限度地維護我國國家利益*趙秉志：《中國反腐敗刑事法治的若干重大現(xiàn)實問題研究》，《法學(xué)評論》2014年第3期。。海外追贓資產(chǎn)分享機制涉及分享條件、分享范圍與分享比例以及分享程序等方面的內(nèi)容，其中最重要的是合理界定資產(chǎn)分享的適用范圍，亦即確定何種資產(chǎn)應(yīng)予分享、何種資產(chǎn)應(yīng)予排除。

目前，關(guān)于資產(chǎn)分享范圍，我國刑法學(xué)界及實務(wù)界存有一定爭議，主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，資產(chǎn)分享應(yīng)當(dāng)以扣除合理費用和無法返還原合法所有人兩者為前提條件，只有經(jīng)扣除合理費用后還無法確定原合法所有人的資產(chǎn)，才可以進行分享*高俊義：《國際刑事司法協(xié)助中“犯罪資產(chǎn)分享”問題初探》，《公安研究》2005年第12期；張士金：《對資產(chǎn)追回國際法律合作的現(xiàn)實考量》，《政法論壇》2010年第1期。；另一種觀點則認(rèn)為，資產(chǎn)分享只需要扣除合理費用即可，無論其是否能夠確定原合法所有人，均可以在尚未返還的情況下予以分享*高秀東：《國際刑事司法合作框架下的資產(chǎn)分享研究》，《刑法論叢》2014年第1期。。從資產(chǎn)分享制度的實踐來看，一些發(fā)展中國家主要支持的是前一種觀點，發(fā)達(dá)國家則多支持后者。不難發(fā)現(xiàn)，二者主要的分歧點在于資產(chǎn)返還前置問題的處理。要準(zhǔn)確界定資產(chǎn)分享的范圍，必須充分考慮合理費用的扣除以及資產(chǎn)返還的前置這兩大核心問題。

(一)合理費用的扣除問題

有關(guān)合理費用的扣除，世界各國相關(guān)資產(chǎn)分享的法律基本上都承認(rèn)合理費用的存在，明確指出應(yīng)當(dāng)予以扣除，但對于合理費用內(nèi)涵的界定以及扣除前置分享問題上的規(guī)定并不統(tǒng)一。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一是合理費用內(nèi)涵的界定。根據(jù)《公約》的相關(guān)規(guī)定，合理費用主要指被請求國依據(jù)請求進行偵查、起訴或者審判程序而實際發(fā)生的費用和開支，不包括中間人傭金或者其他未具體指明的費用*《聯(lián)合國反腐敗公約談判工作特設(shè)委員會第一至第七屆會議工作報告》，第70段。。而美國的相關(guān)法律和實踐還要求在分享過程中，被請求國為移交被分享的資產(chǎn)所支出的費用也應(yīng)被納入合理費用的范疇*黃風(fēng)：《國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第169頁。。對此，筆者贊同美國的這種做法，因為移交資產(chǎn)與偵查、起訴或?qū)徟谐绦蛐再|(zhì)相同，都屬于因被請求國給予幫助而產(chǎn)生的必要且合理的費用，請求國理應(yīng)為這些行為產(chǎn)生的合理開支支付對價。

二是扣除前置分享的問題。所謂扣除前置分享，即扣除行為應(yīng)當(dāng)前置于分享行為，只有扣除之后的資產(chǎn)方能分享?！豆s》第五十七條第四款規(guī)定了扣除前置分享的要求，指出被請求國應(yīng)于沒收資產(chǎn)的處分與返還前(這里當(dāng)然包括資產(chǎn)的分享行為)對合理費用進行扣除。而美國對此的做法則并不相同，據(jù)美國有關(guān)的法律和實踐，與美國分享被追繳財產(chǎn)的請求國應(yīng)當(dāng)按照美國司法部長或者財政部長酌定的條件，在自己分享的份額內(nèi)承擔(dān)為在美國扣押、凍結(jié)、保存、盤點、沒收、處置有關(guān)財物而支出的費用以及為移交該財物而支出的費用*黃風(fēng)：《國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第169頁。。其中移交財物的費用在分享后由請求國支付可以理解，因為只有在分享結(jié)束后方能確定因移交特定資產(chǎn)產(chǎn)生的移交費用，但對依據(jù)請求而進行的偵查、起訴或?qū)徟械犬a(chǎn)生的一系列合理費用的扣除沒有前置分享的做法，卻存在一定弊端。因為在扣除后置分享的情形下，被請求國產(chǎn)生的合理費用難以準(zhǔn)確計算，特別是在多國不分先后、共同協(xié)助的情形下尤為明顯。但是，不容否認(rèn)的是這種扣除后置分享的做法也存在著優(yōu)勢。在提供幫助的國家只有資產(chǎn)流出國一國的情形下(單一幫助國情形)，先分享后扣除的方式更能夠保證請求國足額支付被請求國產(chǎn)生的合理費用。如若先扣除后分享，則不能夠保證足額合理費用的支付，因為先扣除后再按比例分配的做法實際上使得請求國支付的合理費用發(fā)生了與分享比例相應(yīng)的折扣*這點可以通過例子加以證明：假設(shè)被請求國依據(jù)請求沒收了100萬元資產(chǎn)，與此相對應(yīng)，產(chǎn)生了10萬元的合理費用，請求國的貢獻率為80%。按照扣除后置分享的做法，請求國所得資產(chǎn)應(yīng)為100*80%-10=80-10=70萬，而要按照扣除前置分享的做法，請求國所得資產(chǎn)應(yīng)為(100-10)*80%=100*0.8-10*0.8=80-8=72萬，可見在此假設(shè)下扣除前置分享中實際扣除的合理費用與實際發(fā)生的費用相差了20%，因此在單一幫助國的情形，扣除前置分享不利于合理費用的完全支付。。由此，筆者主張，我國在處理分享與扣除的前后關(guān)系上可以采取相對靈活的方式，例如在單一幫助國情形下采取扣除后置分享，保障合理費用得到足額支付；而在多數(shù)幫助國情形下采取扣除前置分享，一方面能夠保障合理費用的支付，另一方面也可以有效避免單獨計算對應(yīng)合理費用的不便。

(二)資產(chǎn)返還的前置問題

如前所述，我國不少學(xué)者都認(rèn)為有關(guān)資產(chǎn)返還應(yīng)前置于分享，即首先確認(rèn)被沒收資產(chǎn)是否存在“原合法所有人”，將資產(chǎn)返還作為資產(chǎn)分享的前置環(huán)節(jié)。但從一些國家的實踐看來，資產(chǎn)分享制度并不限于“沒有被害人的犯罪所得”這一情形，許多國家的法律也并沒有特別對可分享的資產(chǎn)來源作出限制。這也就意味著，在被沒收財產(chǎn)存在“原合法所有人”的情況下該財產(chǎn)也可以被分享*高秀東：《國際刑事司法合作框架下的資產(chǎn)分享研究》，《刑法論叢》2014年第1期。。對此，筆者認(rèn)為，我們不應(yīng)該一味堅持資產(chǎn)返還前置的原則，而應(yīng)積極尋求在此問題上與國外存有分歧的解決方式，以便最大限度地追回腐敗資產(chǎn)。理由如下：

首先，《公約》規(guī)定，沒收資產(chǎn)應(yīng)屬被請求國所有，在此情形下資產(chǎn)返還及分享的決定權(quán)在于被請求國，如若其本國法沒有返還原合法所有人的規(guī)定，就不能強求其為返還資產(chǎn)而違背其本國法。不僅如此，《公約》第五十七條第五款規(guī)定的資產(chǎn)分享共同協(xié)定或安排也是逐案訂立的。《公約》對于此類分享協(xié)定并沒有強加“返還原合法所有人”的要求，而是尊重協(xié)定當(dāng)事國自己的意愿。如果我們一味堅持只有無法確定合法所有人的資產(chǎn)方能分享，很可能難以在《公約》中找到相應(yīng)的法律支持。

其次，我們沒有必要堅持資產(chǎn)返還前置。堅持資產(chǎn)返還前置可能會導(dǎo)致與資產(chǎn)沒收國之間的分歧，難以就資產(chǎn)分享達(dá)成共識，最終不利于腐敗資產(chǎn)的有效追回。實踐中一些國家設(shè)置的資產(chǎn)分享的比例較高，例如美國將分享比例按照貢獻程度就分為三個檔次：一是重大協(xié)助，分享比例為50%~80%；二是較大協(xié)助，分享比例為40%~50%；三是提供便利，分享比例為40%以下*黃風(fēng)：《國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第170頁。。若以此比例為基礎(chǔ)，資產(chǎn)流出國因其屬于犯罪發(fā)生地而持有一些對資產(chǎn)沒收具有決定性作用的證據(jù)，大多會在資產(chǎn)沒收過程中作出重大的協(xié)助，從而至少可以追回腐敗資產(chǎn)的一半。由此看來，我們與其因為堅持資產(chǎn)返還前置而難以與被請求國達(dá)成共識，還不如放棄資產(chǎn)返還前置的要求，消除分歧并積極為被請求國提供協(xié)助，從而保證我們可以追回部分腐敗資產(chǎn)。

最后，反腐敗公約談判工作特別委員會《轉(zhuǎn)移非法來源資金尤其是腐敗行為所得資金問題全球研究報告》也為這一分歧的解決作了提示，指出：“在明顯涉及公共資金的案件中，即直接取自于請求國國庫的資金，可考慮采納背離較為傳統(tǒng)的資產(chǎn)共享方法和預(yù)計可以最大限度地收回資產(chǎn)的規(guī)則或安排?！?《轉(zhuǎn)移非法來源資金尤其是腐敗行為所得資金問題全球研究報告》，第62段。據(jù)此，在涉及腐敗資產(chǎn)分享的情形下，各國可以將分享的比例適當(dāng)提高。正如英國有關(guān)資產(chǎn)分享的法律所提出，對腐敗犯罪所得可做特殊考慮，即適當(dāng)提高分享比例*“International Narcotics Control Strategy Report(2007)”，http://www.State.gov/p/inl/rls/nrcrpt/2007/vol2/html/80881.htm，轉(zhuǎn)引自張靜、劉炯《試論被沒收犯罪收益分享機制》，載黃風(fēng)、趙林娜主編：《國際刑事司法合作： 研究與文獻》， 北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，第142~143頁。。這樣一來，既可以適當(dāng)消除不同國家在資產(chǎn)返還前置問題上的分歧，也可以有效保障資產(chǎn)流出國最大限度地追回腐敗資產(chǎn)，保護資產(chǎn)流出國的經(jīng)濟利益與司法權(quán)威。

綜上所述，資產(chǎn)分享應(yīng)當(dāng)只需要扣除合理費用即可，無論所沒收的腐敗資產(chǎn)是否能夠確定原合法所有人，均可以在尚未返還的情況下予以分享。當(dāng)然，資產(chǎn)分享還涉及被害人賠償和善意第三人的賠償問題。筆者認(rèn)為，資產(chǎn)分享除了需要扣除合理費用外，還需要扣除被害人賠償及善意第三人賠償?shù)臄?shù)額。因為《公約》第五十七條第三款第(三)項中提出了賠償犯罪被害人的要求，所以要扣除賠償被害人的數(shù)額，這也體現(xiàn)了刑法的法益保護機能；至于對善意第三人的賠償，則是出于保護善意第三人的信賴?yán)嬉约皠討B(tài)交易安全的考慮。

海外追贓資產(chǎn)分享制度是一項強調(diào)國際合作的制度，其設(shè)立應(yīng)以合理消除各國間存在的分歧為基礎(chǔ)，不是一個簡單的國內(nèi)立法就能解決的問題。實踐中，資產(chǎn)分享的范圍及相關(guān)程序仍需以各國之間的協(xié)商確定為準(zhǔn)?？傊?，我們應(yīng)當(dāng)在正確認(rèn)識資產(chǎn)分享的合理內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，摒棄舊的僵化的認(rèn)識，明確資產(chǎn)分享制度設(shè)置的可行性和必要性，并合理消除我國與其他各國的分歧、積極加強國際合作，才能有效保障腐敗資產(chǎn)的追回，有力地打擊國際化腐敗犯罪。

CHEN Jiemiao, professor & Ph. D. supervisor of Law School, Anhui University; CHENG Ran, master degree candidate of Law School, Anhui University, Hefei, Anhui, 230601.

責(zé)任編校：徐玲英

The Necessity of Establishing International Asset Sharing System

in China’s Anti-Corruption

——From the Perspective ofTheUnitedNationsConventionagainstCorruption

CHEN Jiemiao, CHENG Ran

Abstract:International corrupt assets sharing is an act according to which requested country share corrupt assets with the requesting country under the asset sharing agreement between these countries. The corrupt assets recovery reflects the economic interests and judicial authority of asset-outflowing countries. At present, the mechanism of international asset sharing in anti-corruption can stimulate asset-confiscating countries to provide cooperation, which has been widespread practice. So, amid the rise of corruption and increasing needs for cooperation, China should establish a reasonable asset sharing system to recover the assets confiscated overseas effectively. The defects of mechanisms for asset recovery through international cooperation under the United Nations Convention against Corruption can be remedied and the disputes concerning reasonable expenses can be avoided.

Key Words:international anti-corruption; asset recovery; asset sharing

作者簡介：陳結(jié)淼，安徽大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；程冉，安徽大學(xué)法學(xué)院研究生(安徽 合肥230601)。

中圖分類號：D912.29

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1001-5019(2016)01-0108-09

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.01.015