論民法典編纂中消費(fèi)者保護(hù)法的納入模式

王　然

(華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079)

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論民法典編纂中消費(fèi)者保護(hù)法的納入模式

王然

(華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079)

摘要：將消費(fèi)者保護(hù)方面的制度融入民法典框架之中反映了民法典在價值追求上從聚焦形式正義走向了兼顧實質(zhì)正義，另一方面也表明了民法典在主體定位上從單一的“經(jīng)濟(jì)人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖?jīng)濟(jì)人”與“社會人”共存。實質(zhì)正義本身就是民法典的應(yīng)有之義，對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)與民法典的技術(shù)中立性與相對穩(wěn)定性也不決然對立，故為了更充分的發(fā)揮民法典私法基礎(chǔ)的作用，應(yīng)適當(dāng)吸納消費(fèi)者保護(hù)方面的規(guī)范。

關(guān)鍵詞：民法典；消費(fèi)者保護(hù)；實質(zhì)正義；特別民法

十八屆四中全會之后，民法典再次成為法學(xué)界的討論焦點。近年來，我國法學(xué)界對民法典編纂方面的問題也投入了極大的熱情，學(xué)者們對民法典編纂的步驟、體例以及民法典中的具體規(guī)則的設(shè)計等問題都進(jìn)行了深入而廣泛的探討。但遺憾的是，民法典編纂中消費(fèi)者保護(hù)問題卻少人問津，似乎消費(fèi)者保護(hù)問題與民法典的制定本身是不存在交集的兩個問題。消費(fèi)者保護(hù)真的不應(yīng)當(dāng)是民法典所承擔(dān)的一項任務(wù)嗎？消費(fèi)者保護(hù)法難道必須游離于民法典的框架之外？本文試從民法典編纂的視角對以上問題進(jìn)行探索。

一、消費(fèi)者保護(hù)法納入民法典的立法考察與理念分析

(一)消費(fèi)者保護(hù)法納入民法典的國際立法考察

1896年通過的《德國民法典》將不同于一般私法規(guī)則的內(nèi)容全部排除在外。經(jīng)過近百年的漫長發(fā)展，這些具有特殊性的規(guī)則不斷累積，最終就形成了一個游離于民法典之外的特別私法體系。《一般交易條件規(guī)制法》、《上門交易撤回法》、《遠(yuǎn)程銷售法》、《消費(fèi)者信貸法》等消費(fèi)者保護(hù)方面的立法就一直存在于民法典外的特別私法體系之中。2002年，為了適應(yīng)《聯(lián)合國貨物銷售公約》和歐盟頒布的一系列消費(fèi)者保護(hù)指令，德國進(jìn)行了大規(guī)模的債法改革，將上述諸多消費(fèi)者保護(hù)方面的單行法和歐盟指令一并納入了《德國民法典》。從此，從消費(fèi)者合同法角度保護(hù)消費(fèi)者的法律規(guī)范基本都融入了《德國民法典》之中[1]。

荷蘭原本采取的是典型的“民商分立”立法模式，包括消費(fèi)者保護(hù)法在內(nèi)的諸多單行立法并不在民法典之中。但是1992年修訂生效的《荷蘭民法典》將民法、商法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法以及許多過去在法典之外頒行的單行性私法規(guī)范全部納入其中。新《荷蘭民法典》力圖防止法典因經(jīng)濟(jì)關(guān)系的根本性轉(zhuǎn)變而被脹裂，規(guī)定了許多新規(guī)則以適應(yīng)現(xiàn)代社會的要求，對消費(fèi)者等弱者的保護(hù)制度進(jìn)行強(qiáng)化即為提高法典適應(yīng)性的一大舉措[2]。事實上，把保護(hù)社會經(jīng)濟(jì)弱者的新規(guī)則規(guī)定在民、商法典中本就是荷蘭立法上的一個傳統(tǒng)做法，勞動合同、分期付款租買、貿(mào)易代理和住房租賃等幾個保護(hù)性法規(guī)即是例證[3]，因此采取同樣方式處理消費(fèi)者保護(hù)法中的私地規(guī)范也可謂是對其本國立法傳統(tǒng)的一貫性延續(xù)。

意大利的第一部民法典在1865年頒布，它無論是在結(jié)構(gòu)還是在內(nèi)容上都追隨了法國民法典?！斗▏穹ǖ洹返?134條所確立的契約自由原則：即“契約是當(dāng)事人之間的法律”在1865年的《意大利民法典》中也得到了完整的保留。但是1942年的《意大利民法典》根據(jù)社會現(xiàn)實的變遷引進(jìn)了新的做法，它在宣告契約本身“在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”(第1372條)的同時規(guī)定了保護(hù)締約當(dāng)事人一方中的弱者的規(guī)則。在歐盟頒布了一系列消費(fèi)者保護(hù)指令之后，《意大利民法典》直接回應(yīng)了對作為弱者的消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)實需求，針對消費(fèi)者契約做出了特別的規(guī)定，并且在關(guān)于契約的一般規(guī)定的部分做出了補(bǔ)充[4]。

除了以上各國的國內(nèi)民法典以外，歐洲民法典研究所和歐盟現(xiàn)行私法研究所在共同合作的《歐洲私法原則、定義與示范條文(共同框架建議草案)》，即通稱的《歐洲民法典草案》中也直接吸納了消費(fèi)者保護(hù)方面的法律制度，并未將其排除出民法典的框架之外。

(二)消費(fèi)者保護(hù)法納入民法典的理念分析

不可否認(rèn)，上述各國在本國民法典中納入消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范的一大動因是歐盟的指令，但是根據(jù)《歐共體條約》第249條之規(guī)定，各成員國雖然負(fù)有將指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的義務(wù)，但在轉(zhuǎn)化的方式和形式上仍然可以自由選擇，換而言之，如果以上各國只是為了履行作為歐盟成員國的義務(wù)，那么完全可以在民法典之外用單行立法的方式對歐盟的消費(fèi)者保護(hù)指令進(jìn)行轉(zhuǎn)化。在可以選擇單行立法處理消費(fèi)者保護(hù)問題的條件下，以上各國為何選擇“大動干戈”的對作為私法基礎(chǔ)性立法的民法典進(jìn)行修改呢？筆者認(rèn)為這反映出了民法典在編纂理念上發(fā)生了重要變遷。

第一，民法典在價值追求上從聚焦形式正義走向了兼顧實質(zhì)正義。自古以來，正義便是法律尤其是民法所追求的核心價值。但是正義有形式正義與實質(zhì)正義之分。傳統(tǒng)的民法典通常僅僅關(guān)注對純粹形式正義的追求，最典型的體現(xiàn)便是契約嚴(yán)格遵守原則，至于當(dāng)事人之間訂立合同時是否存在一方當(dāng)事人利用了自己的信息與經(jīng)濟(jì)地位優(yōu)勢，并不是傳統(tǒng)民法典所關(guān)心的問題。但是隨著社會的不斷發(fā)展變遷，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間關(guān)系緊張、實力對比懸殊的狀況愈發(fā)凸顯，無論是立法者還是學(xué)者都已經(jīng)不能再漠視這些現(xiàn)實，拋棄對形式正義的絕對追求而轉(zhuǎn)向兼顧實質(zhì)正義，從而達(dá)到二者的統(tǒng)一已經(jīng)成為實務(wù)界與學(xué)術(shù)界的共同呼聲。將消費(fèi)者保護(hù)制度納入民法典框架之中，便是法典轉(zhuǎn)而兼顧實質(zhì)正義的鮮明體現(xiàn)。

第二，民法典在主體定位上從單一的“經(jīng)濟(jì)人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖?jīng)濟(jì)人”與“社會人”共存。近代體系化民法典的誕生與“經(jīng)濟(jì)人”的抽象人格假設(shè)是密不可分的，“經(jīng)濟(jì)人”這一抽象概念徹底超越了自然意義上的人格，每個人的自然個性都被抹去，在法律上一律被視為有能力為自己利益進(jìn)行算計的“經(jīng)濟(jì)人”。“經(jīng)濟(jì)人”被視為具有完全的理性、完全的意志力和完全的自利性，可以說是一個理想化的“強(qiáng)有力的智者”。但是，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)系統(tǒng)地證明了現(xiàn)實中的“社會人”在上述三個方面的有限性。換而言之，現(xiàn)實生活中的每一個“社會人”都無法達(dá)到“經(jīng)濟(jì)人”所假設(shè)的“強(qiáng)而智”的程度，與“經(jīng)濟(jì)人”這一概念模型相比，具體的“社會人”都是“弱而愚”的。立法者正視了二者的差異，并在民法典中做出了回應(yīng)，于是民法典的主體不再是單一的“強(qiáng)而智”，而是部分主體(經(jīng)營者)仍被視為“強(qiáng)而智”的“經(jīng)濟(jì)人”，另一部分主體(消費(fèi)者)則被視為“弱而愚”的“社會人”。在承認(rèn)主體資質(zhì)存在差異的條件下，為了實現(xiàn)上文所述的兼顧實質(zhì)公平的目標(biāo)，民法典也就相應(yīng)的采取了“不對稱家長制”方案，即“在給犯錯誤的人帶來大的利益的同時對完全理性的人少帶來或完全不帶來損害的情況下，立法者將愈加多地代替當(dāng)事人決策，由于同樣的代行決策對兩種人帶來的效果不均等，這種政策安排被認(rèn)為是‘不對稱’的”[5]。在消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的法律關(guān)系當(dāng)中，民法典所做出的“不對稱家長制”安排即納入消費(fèi)者保護(hù)方面的制度。

二、消費(fèi)者保護(hù)法納入民法典的合理性分析

第一，對實質(zhì)正義的追求本就是民法典的應(yīng)有之義。以《德國民法典》為代表的傳統(tǒng)民法典確實將關(guān)注的焦點集中于形式正義，而非實質(zhì)正義。但是我們不能忽視的一點事實是：形式正義并不是對實質(zhì)正義的排斥，相反，實質(zhì)正義正是形式正義所追求的終極目標(biāo)。而且，形式正義的一個重要價值就是對實質(zhì)正義的保障與促進(jìn)。因此，即使是在專注于形式正義的民法典中也攜帶著實質(zhì)正義的“隱性基因”。有觀點認(rèn)為將以弱者保護(hù)為核心的消費(fèi)者保護(hù)法納入到民法典的調(diào)整框架之內(nèi)會導(dǎo)致民法典的價值取向不再純粹而難以協(xié)調(diào)。但是實際上，民法典本身就并不是純粹形式正義的產(chǎn)物，而是多元價值的體現(xiàn)，實質(zhì)正義也是其原始價值之一。將消費(fèi)者保護(hù)法納入到民法典框架下也只是在特定情形下對實質(zhì)正義這一價值取向進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)，并不是對形式正義的拋棄。

第二，在民法典框架內(nèi)納入消費(fèi)者保護(hù)法與民法典的技術(shù)中立性與相對穩(wěn)定性并不決然對立。目前反對將消費(fèi)者保護(hù)法納入民法典的一個重要理由就在于消費(fèi)者保護(hù)法具有對弱者的政策性傾向，不符合民法典技術(shù)中立的原則。但是從邏輯的角度來看，民法典的技術(shù)中立性是就規(guī)則的普遍性而言的，并不意味著一定要排除對特定弱者的保護(hù)，也未必一定要以某種特定原則為依據(jù)，只要是在社會范圍內(nèi)達(dá)成普遍確信的規(guī)則，都可能成為中立規(guī)則[6]。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的背景下，每位公民原則上均為消費(fèi)者，消費(fèi)者的弱勢地位也并不是某些情況下的特例，而是普遍并長期存在的現(xiàn)實。另外，對消費(fèi)者的保護(hù)也并不會對市場競爭造成負(fù)面影響，反而有利于促進(jìn)經(jīng)營者進(jìn)行良性競爭。因此無論是從消費(fèi)者的角度來看還是從經(jīng)營者的角度來看，對消費(fèi)者的傾斜性保護(hù)都已經(jīng)演變?yōu)槿藗兊墓沧R。既然對消費(fèi)者進(jìn)行特殊保護(hù)已經(jīng)成為在全社會范圍內(nèi)得到廣泛確信的一種理念，而不是“實現(xiàn)特定政治目的、獲得合法性的臨時工具”[6]，并且這一理念在短期內(nèi)并不會發(fā)生根本性的改變，那么將其納入民法典之中也就自然不會影響到民法典的基本穩(wěn)定性。

第三，在民法典框架內(nèi)納入消費(fèi)者保護(hù)法是發(fā)揮民法基本規(guī)則的作用，鞏固民法典私法基礎(chǔ)地位的現(xiàn)實要求。我國長期側(cè)重于從國家管理的角度對消費(fèi)關(guān)系進(jìn)行理解，消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的平等性權(quán)利義務(wù)關(guān)系則被忽視了。由此帶來的一個直接后果就是消費(fèi)者保護(hù)法脫離民法而歸并到經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，使民法中的基本原則和具體規(guī)則不能直接在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中適用[7]。對于消費(fèi)者這一處于相對弱勢地位的群體來說，如果保護(hù)他們利益的規(guī)范并沒有在民法典中得到規(guī)定，民法典中規(guī)定的民法基本規(guī)則和具體規(guī)則也不能直接對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)適用，那么民法典對他們體現(xiàn)不出什么重要意義。而通常來說，商事合同的當(dāng)事人理性程度較高，一般都會制定詳細(xì)的合同，民法典中的任意規(guī)范對其體現(xiàn)不出什么重大作用[8]。在這種狀況下，民法典在現(xiàn)實生活中難免淪為華麗的“擺設(shè)”，其私法基礎(chǔ)的地位也就更加無從體現(xiàn)。

三、消費(fèi)者保護(hù)法納入民法典的具體模式選擇

筆者認(rèn)為在民法典的框架中納入消費(fèi)者保護(hù)法可以有三種模式選擇，按照其納入程度的不同可以分為象征性納入模式、一般性納入模式和全面納入模式。所謂象征性納入模式即僅在民法典開篇的“立法任務(wù)和基本原則”部分肯定消費(fèi)者保護(hù)是民法典的根本任務(wù)之一，并在民事主體部分對消費(fèi)者、勞動者作出概念界定，但是民法典本身并不會對消費(fèi)者保護(hù)方面的具體法律制度進(jìn)行具體化規(guī)定，只是會簡單地通過授權(quán)性條款打通與《消費(fèi)者保護(hù)法》和其他相關(guān)單行立法之間的壁壘。這一做法基本上維持了目前的立法現(xiàn)狀，從納入方式上看，象征意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于實質(zhì)性意義，可以說是最低限度的納入模式。一般性納入模式即參照《德國民法典》的做法，除了在民法典總則的民事主體部分對“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”的概念作出界定之外，在合同編的總則部分規(guī)定消費(fèi)者合同的一般法律規(guī)則，然后再將消費(fèi)者合同的具體規(guī)范分別納入買賣、借貸等具體類型的合同規(guī)定中。一般性納入模式較之于象征性納入模式來說，已經(jīng)從實質(zhì)層面上納入了一定的消費(fèi)者保護(hù)具體規(guī)定，但是從納入的范圍上看，仍然局限于合同法領(lǐng)域的消費(fèi)者保護(hù)性規(guī)范。完全納入模式是指將私法性質(zhì)的消費(fèi)者保護(hù)法全部納入到民法典之中，在納入范圍上不局限于一般性納入模式中的合同法領(lǐng)域。

綜合分析以上幾種納入模式，筆者認(rèn)為中等程度的一般性納入模式較為可取，理由如下：納入程度最低的象征性納入模式固然立法難度最低，具有簡便易行的優(yōu)點，但是缺乏必要的制度支持，簡單的宣示性條款難以真正發(fā)揮保護(hù)消費(fèi)者的作用，反而存在引發(fā)適用范圍爭議的可能性，故采取此種方式的納入顯然弊大于利。全面納入模式從理論上看能夠最大限度地發(fā)揮民法典在保護(hù)消費(fèi)者方面的作用，但是就實踐層面來看，消費(fèi)者保護(hù)方面的規(guī)范內(nèi)容十分龐雜，涉及面很廣，如果全部納入民法典之中，難免可能牽一發(fā)而動全身，需要對多方面制度進(jìn)行協(xié)調(diào)安排，立法成本很高。稍有不慎便會極大地?fù)p害民法典自身的協(xié)調(diào)性。另外，諸如懲罰性賠償?shù)戎贫仍O(shè)計本身在理論上也存在不同觀點，如何將其恰當(dāng)?shù)脑诿穹ǖ渲凶龀鲆?guī)制也是一個問題。民法典編纂本身就已經(jīng)是一個充滿爭議的大工程，故目前不宜采取此種難度較高的納入模式。一般性納入模式是有德國、荷蘭、意大利等國及歐盟的示范民法典草案的通行做法，以這些先例作為借鑒可以有效地減少實踐難度，提高可操作性。綜上所述，筆者認(rèn)為在我國現(xiàn)階段的民法典編纂中，應(yīng)當(dāng)穩(wěn)步推進(jìn)，現(xiàn)將納入范圍限制在消費(fèi)者合同法方面，不宜盲目追求高層次的納入。

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*收稿日期：2016-03-16

作者簡介：王然(1992-)，女，安徽安慶人，碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009-9735(2016)03-0123-03

On the Inclusion Mode of the Consumer Protection Law during the Compilation of Civil Code

WANG Ran

(LawSchoolofCentralChinaNormalUniversity,Wuhan430079,China)

Abstract:The civil code has absorbed some content of consumer protection law. This trend reflects the fact that the value pursuit of the civil code has turned from pure formal justice to more substantive justice. This phenomenon also reflects that the subject of the civil code has transformed from a single “economic man” to the coexistence of “economic man” and “man of the society”. Substantive justice is an intrinsic pursuit of the civil code. Tilted protection to consumer is not definitely incompatible to the technology neutrality and relative stability of the civil code. In order to make the civil code work at full capacity，the legislator should absorb more contents of consumer protection into the civil code .

Key words:civil code; consumer protection; substantive justice; special civil law