《侵權(quán)責(zé)任法》背景下的勞動關(guān)系辨析*

許添元

(閩南師范大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，福建 漳州363000)

《侵權(quán)責(zé)任法》背景下的勞動關(guān)系辨析*

許添元

(閩南師范大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，福建 漳州363000)

摘要：企業(yè)未辦理營業(yè)執(zhí)照就進(jìn)行生產(chǎn)，工人工作時受傷，本應(yīng)按照《工傷保險條例》進(jìn)行賠償，適用無過錯原則。然而，一些基層法院認(rèn)為，雙方形成了個人之間的勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)按《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，適用過錯相抵原則，這嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系相比較，勞動關(guān)系具有產(chǎn)業(yè)性、勞動者的從屬性、生產(chǎn)的組織性和期限的長期性等特征。通過對勞動關(guān)系內(nèi)涵的分析，有助于我們正確處理案件，就不會錯誤地將本是勞動關(guān)系的案件認(rèn)定為雙方存在勞務(wù)關(guān)系，也不會將工傷案件按勞務(wù)關(guān)系處理。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系；勞動者；自雇者

目前，我國的《勞動法》和《勞動合同法》均未明確規(guī)定何為勞動關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定了雇傭關(guān)系，而且在我國《侵權(quán)責(zé)任法》第35條又規(guī)定了勞務(wù)關(guān)系。如何區(qū)分勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系和雇傭關(guān)系就成為一個理論和實(shí)務(wù)的難點(diǎn)，較好地把握勞動關(guān)系的內(nèi)涵是我們正確處理案件的基礎(chǔ)性工作。

一、在《侵權(quán)責(zé)任法》背景下出現(xiàn)將工傷案件按勞務(wù)關(guān)系處理的問題

林某租用別人的廠房，雇請了20名工人從事家具生產(chǎn)，未辦理營業(yè)執(zhí)照，也未為工人繳納社會保險。2013年3月農(nóng)民工馬某到林某處從事壓板工工作。2013年9月12日上午9時許，馬某在廠里工作過程中，手指被絞傷。在馬某受傷后，林某為馬某支付了醫(yī)藥費(fèi)27 600元，馬某的傷情

經(jīng)勞動能力鑒定為八級傷殘。由于林某未辦理營業(yè)執(zhí)照，勞動部門并沒有對馬某的受傷作出工傷認(rèn)定。后來，馬某與林某就賠償問題發(fā)生爭議，馬某向某市勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，該勞動爭議仲裁委員會以《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第1條的規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為用人單位符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，勞動關(guān)系才能成立。由于林某未辦理營業(yè)執(zhí)照，不符合《勞動法》規(guī)定的主體資格，雙方不能成立勞動關(guān)系。并以該案不屬于勞動爭議仲裁受案范圍為由，以《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第29條的規(guī)定為直接依據(jù)，作出不予受理的決定。

馬某隨后起訴到福建某市法院，法院以最高人民法院的《民事案由規(guī)定》為依據(jù)，未將該案界定為勞動爭議(工傷保險待遇糾紛)，而是將該案界定為提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛，并依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定進(jìn)行審理。根據(jù)該條規(guī)定，在雙方當(dāng)事人有過錯的情況下，讓林某承擔(dān)責(zé)任的前提是林某必須存在過錯，馬某必須證明林某存在過錯。實(shí)際上，馬某的受傷是因?yàn)槠浔救嗽跊]有電工資質(zhì)的情況下，擅自檢查排氣扇，擅自將手伸到正在運(yùn)轉(zhuǎn)的排氣扇里面，導(dǎo)致手指被扇葉絞傷。林某在馬某受傷當(dāng)天并沒有在場，他沒有指令馬某檢查排氣扇。馬某的傷情如果按照不低于工傷保險待遇來計(jì)算賠償?shù)脑?，約可以得到15萬元賠償。而按照《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定，馬某對自己的受傷有較大過錯，應(yīng)當(dāng)由馬某承擔(dān)主要責(zé)任。由于馬某在城鎮(zhèn)打工生活還未滿一年，一般按照農(nóng)村居民標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算其損害，其總損害約為9萬元，即使讓林某承擔(dān)主要責(zé)任，也只能得到6.3萬元的賠償?？梢?，對馬某而言，是按勞動關(guān)系處理還是按勞務(wù)關(guān)系處理，差別巨大。如果林某辦理了營業(yè)執(zhí)照，馬某的受傷將是工傷，將得到約15萬元的賠償。而馬某現(xiàn)在從事的是一樣的崗位，一樣是在工作過程中受傷，卻只能得到6.3萬元的賠償(甚至更少)，差距懸殊，違背了類似案件類似處理的要求。也引發(fā)我們思考：什么是勞動關(guān)系？什么是勞務(wù)關(guān)系？勞動仲裁機(jī)構(gòu)和法院這樣處理合法嗎？非法用工承擔(dān)的責(zé)任更輕，這合理嗎？

二、比較法視野下的勞動關(guān)系內(nèi)涵探析

(一)國外一些國家對勞動關(guān)系內(nèi)涵的把握

勞動關(guān)系是《勞動法》的核心概念。大陸法系學(xué)界的討論往往從認(rèn)定“勞動關(guān)系”出發(fā)，即通過認(rèn)定當(dāng)事人之間形成的是否為勞動關(guān)系，決定適用《勞動法》，還是適用《民法》。

在《德國勞動法》中，并沒有明確界定“勞動關(guān)系”的概念，也沒有明確界定“雇員”(勞動者)的概念，但在《德國商法典》第84條中規(guī)定：“凡是能夠基本自由地安排自己工作計(jì)劃和工作時間的人，都可以被認(rèn)定為自雇者?！笨梢姡松碜杂墒亲怨驼叩闹饕卣?。而勞動者則是指在一種人身從屬關(guān)系中，基于私人契約有義務(wù)為他人工作的人，其核心要素是人身從屬性[1]。勞動關(guān)系的標(biāo)志是雇主的指示權(quán)和雇員的人身依附性，表現(xiàn)為勞動的內(nèi)容、實(shí)施、時間、期限以及地點(diǎn)等是否由雇主決定，并常常表現(xiàn)為勞動者已加入雇主的勞動組織中[2]。通過分析雇主的指示權(quán)和勞動者融入雇主生產(chǎn)組織情況，探究人身的依附程度及是否是勞動者，確定是否形成勞動關(guān)系。

意大利法院多采用混合標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定存在勞動關(guān)系時主要考慮以下因素：固定的工作時間、雇主對控制和紀(jì)律處分權(quán)的使用、工作的連續(xù)性以及與雇主企業(yè)的關(guān)系、雇員在企業(yè)投資風(fēng)險損失的可能性[3]。認(rèn)為薪酬是可變或是固定的區(qū)別，不足以區(qū)分勞動關(guān)系。兼職和完成工作的時限，既不能肯定也不能否定勞動關(guān)系。法院認(rèn)為，雇主對控制和紀(jì)律處分權(quán)的使用是雇員從屬于雇主的表現(xiàn)，也是判斷是否屬于勞動關(guān)系的關(guān)鍵因素。法院對從屬概念作出相當(dāng)寬泛的解釋，確保《勞動法》對廣泛領(lǐng)域的工人進(jìn)行保護(hù)。

英美法系往往是通過對勞動者的界定來區(qū)分和界定勞動關(guān)系。在英國，對勞務(wù)合同下的自營勞動者和勞動合同下的勞動者(雇員)做了區(qū)分，依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是雇主對工作完成方式的控制為基礎(chǔ)，要看“誰規(guī)定要做什么，誰規(guī)定完成工作的方法以及完成工作的手段”。在少數(shù)情況下，要通過對勞動者是否屬于雇主組織中的一員來判斷，看勞動者的工作是否為企業(yè)整體工作的一部分[4]，從而判斷是否存在勞動關(guān)系。以下因素必須得到法庭的考察：控制的程度、遭受損失的風(fēng)險以及獲利的幾率、設(shè)備的提供、納稅的方式、能否提供替代人選等。法庭應(yīng)該考慮所有的方面，不能只考慮某一方面，但每一因素在分量上是不同的。

(二)國內(nèi)對勞動關(guān)系內(nèi)涵的把握

根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第1條的規(guī)定，判斷勞動關(guān)系的關(guān)鍵因素有兩個：一個是勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；另一個是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。這為我們判斷雙方是否存在勞動關(guān)系提供了一定依據(jù)，也在一定程度上確認(rèn)了從屬性為勞動關(guān)系的特性，然而我國的勞動法律法規(guī)沒有對勞動關(guān)系進(jìn)行定義，也沒有對勞動關(guān)系特征進(jìn)行描述。《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定的個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，也沒有明文規(guī)定何為勞務(wù)關(guān)系，但筆者認(rèn)為，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條至第14條的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定所稱的勞務(wù)關(guān)系包括了雇傭關(guān)系、個人之間的承攬關(guān)系、幫工關(guān)系，與勞動關(guān)系是不同的。然而社會生活又是豐富多彩的，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系如何區(qū)分，在實(shí)踐中仍存在一定困難。

筆者認(rèn)為，勞動關(guān)系既是產(chǎn)業(yè)雇傭關(guān)系，也是勞方與資方的交換關(guān)系[5]。勞動關(guān)系是資本主義工業(yè)化大生產(chǎn)的產(chǎn)物，并在國家的干預(yù)下從雇傭關(guān)系中分離出來。然而，現(xiàn)今社會生活中，在勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系并存的情況下，我們應(yīng)如何區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，我們應(yīng)從分析勞動關(guān)系的內(nèi)涵入手才能正確判斷雙方是否存在勞動關(guān)系，可以從以下幾個方面予以考察：

第一，產(chǎn)業(yè)性。這是區(qū)別雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系與勞動關(guān)系的關(guān)鍵因素。在現(xiàn)實(shí)生活中，雇傭、承攬關(guān)系的建立很多時候是不具有經(jīng)營性的，比如消費(fèi)雇傭和生活雇傭。比如，林某為了清理自家的化糞池，雇請2名工人進(jìn)行處理，處理過程中，其中一名工人因設(shè)備問題導(dǎo)致受傷害，雙方為賠償發(fā)生爭執(zhí)，林某是為清理自家的化糞池，不屬經(jīng)營活動，該爭議不屬勞動關(guān)系而應(yīng)屬承攬關(guān)系。少量的雇傭存在于手工作坊或手工工場，具有一定的經(jīng)營性，但不具有產(chǎn)業(yè)性。勞動關(guān)系不僅有明確的經(jīng)營性目的，即利用勞動力和資本的結(jié)合從而創(chuàng)造出更多的利潤，而且具有產(chǎn)業(yè)性。勞動關(guān)系是資本主義工業(yè)化大生產(chǎn)的產(chǎn)物，現(xiàn)代工廠與手工作坊、手工工場之間最大的區(qū)別是機(jī)械化生產(chǎn)。以制造業(yè)為例，生產(chǎn)過程機(jī)械化程度較高，需要使用較高級的生產(chǎn)設(shè)備和工具；工人作業(yè)分工細(xì)，采用分工協(xié)作的方式進(jìn)行生產(chǎn)，多數(shù)工人長期從事簡單和重復(fù)性的操作，在利用工具生產(chǎn)過程中存在較大風(fēng)險；多采用流水生產(chǎn)的形式，生產(chǎn)計(jì)劃細(xì)致周密，生產(chǎn)過程控制嚴(yán)密。在工業(yè)化大生產(chǎn)背景下的勞資關(guān)系顯然屬勞動關(guān)系而非雇傭關(guān)系。

第二，從屬性。從屬性指勞動者工作的實(shí)施應(yīng)服從用人單位的指示，勞動者應(yīng)親自履行勞動義務(wù)。雇傭關(guān)系的從屬性較弱，雇主與雇員往往是偶然性報酬與勞務(wù)的對價關(guān)系，雇員多不以雇主為生活依托。而勞動關(guān)系的從屬性非常強(qiáng)，用人單位對勞動者有分派工作、對勞動過程進(jìn)行監(jiān)督和指揮的權(quán)利，勞動的內(nèi)容、實(shí)施、時間、期限以及地點(diǎn)等由用人單位決定；勞動者是用人單位的成員，具有身份上(人格)的從屬關(guān)系；勞動者以用人單位給付的報酬為生活之保障，通常不擁有生產(chǎn)工具，也不提供生產(chǎn)原料，勞動成果自動歸屬資方，具有經(jīng)濟(jì)上的從屬關(guān)系。因此，是否具有從屬性成為判斷雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的標(biāo)志之一[6]。比如，蔡某經(jīng)營著一處茶園，每到采茶季節(jié)總請一些人幫忙采茶。2007年7月蔡某請來林某等11人幫忙采茶(約15天)。雙方約定了勞動報酬，即一天50元，當(dāng)天一次性支付。后來林某等人在往茶園的路上發(fā)生交通事故，雙方發(fā)生糾紛。盡管工人當(dāng)中要服從茶園一定的管理，但并未成為該茶園的成員，不存在人格上和組織上的從屬關(guān)系，所以雙方不存在勞動關(guān)系，認(rèn)定存在雇傭關(guān)系為宜。

第三，組織性及風(fēng)險承擔(dān)。勞動關(guān)系存在于勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的勞動過程，多采用流水生產(chǎn)的形式，生產(chǎn)計(jì)劃細(xì)致周密，生產(chǎn)過程控制嚴(yán)密，組織性很強(qiáng)，勞動者必須遵守工作規(guī)則和規(guī)章制度，并由用人單位承擔(dān)經(jīng)營過程及勞動過程中的風(fēng)險責(zé)任并享受其利潤。如果勞動者違反了工作規(guī)則或規(guī)章制度，用人單位有權(quán)對其進(jìn)行懲戒。勞動者所從事的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，并不獨(dú)立于用人單位的生產(chǎn)系統(tǒng)之外，具有組織上、業(yè)務(wù)上的從屬關(guān)系。而雇傭關(guān)系組織性不強(qiáng)，并由勞務(wù)提供方自擔(dān)風(fēng)險。比如木工受他人雇傭制作家具、菜販按時向飯店供貨等，雖然也與勞動相聯(lián)系，但主體間的權(quán)利義務(wù)與勞動過程無關(guān)。且該工人所從事的勞動不是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，獨(dú)立于用人單位的生產(chǎn)系統(tǒng)之外，不具有組織上、業(yè)務(wù)上的從屬關(guān)系。因此，雙方所形成的是一種雇傭關(guān)系而非勞動關(guān)系。

第四，期限性。勞動者的勞務(wù)給付具有持續(xù)性，且勞動關(guān)系維持的期限由于受到國家干預(yù)，故較為穩(wěn)定。勞動關(guān)系中用工單位享有勞動力的使用權(quán)，勞動者在為用人單位服務(wù)的同時，一般不能再為其他單位服務(wù)。而雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系是由平等主體之間協(xié)商建立，關(guān)系維持期限可由任一方當(dāng)事人決定，大多具有臨時性、短期性、一次性的特征，所以較為不穩(wěn)定。雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系中工人往往可以身兼數(shù)職，今天為這個廠搬運(yùn)，明天可為那個廠挑貨，較為多變。

還有，我國現(xiàn)行的《勞動法》沒有明確解釋勞動者和自雇者的概念，筆者認(rèn)為，可以批判式地學(xué)習(xí)、借鑒大陸法系和英美法系的成熟經(jīng)驗(yàn)。比如，可以通過認(rèn)識自雇者的特點(diǎn)來輔助把握勞動者的概念、勞動關(guān)系的內(nèi)涵。自雇者(比如保險代理人員)具有以下特性：工作場所不受限制；工作時間自由掌握；報酬按業(yè)績計(jì)算；如何完成保險契約的任務(wù)，不受公司的指揮和監(jiān)督。如果一名工作人員能認(rèn)定其是自雇者，屬于經(jīng)營者，那他當(dāng)然就不可能是一名勞動者，雙方當(dāng)事人就不可能存在勞動關(guān)系。

由于我國目前公共財(cái)政財(cái)力有限及社會保障體系不盡完善等原因，工傷保險并沒有覆蓋農(nóng)村大量的被雇傭人員。所以在勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系等認(rèn)定上不同，導(dǎo)致在適用法律上完全不同，在賠償數(shù)額上差距巨大。因此，正確認(rèn)識勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系等的區(qū)別有利于維護(hù)各方利益，保證法律的正確實(shí)施。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)勞動關(guān)系上述的幾個特性，采用混合標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)具體情況來界定其關(guān)系的性質(zhì)。核心在于產(chǎn)業(yè)化的生產(chǎn)關(guān)系，勞動者的人身依附性、從屬性，即雇主的控制力大小，輔助的是勞動者融入雇主生產(chǎn)組織情況。當(dāng)然，如果打工者僅作為處理家庭事務(wù)提供勞務(wù)的，則不宜認(rèn)定為勞動者。反之，如果打工者實(shí)際工作內(nèi)容與現(xiàn)代工廠員工沒有差別，就應(yīng)該認(rèn)定其為勞動者，理應(yīng)受到《勞動法》保護(hù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第7條規(guī)定：“用人單位與其招用的已領(lǐng)取退休金等人員發(fā)爭議的，應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！弊罡咴旱倪@條規(guī)定也是置勞動關(guān)系的內(nèi)涵于不顧，只因主體的問題，把勞動關(guān)系錯誤地按勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行處理，這是很不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、《侵權(quán)責(zé)任法》背景下勞動關(guān)系的認(rèn)定和處理

由于在實(shí)踐中認(rèn)定勞動關(guān)系存在較大的困難，法院往往也存在一些偏差。江蘇省高級人民法院于2011年4月28日發(fā)布2008-2010年度勞動爭議十大案例，其中有一件因送奶按件計(jì)酬而被認(rèn)定為承攬關(guān)系的案件。阮某自備汽車為南京某乳業(yè)公司送牛奶，每晚12點(diǎn)左右，阮某到奶站取牛奶，然后將牛奶送至乳業(yè)公司指定的各小區(qū)分發(fā)點(diǎn)，同時回收上一天產(chǎn)生的空奶瓶回奶站。雙方約定，乳業(yè)公司按每瓶0.4元與阮某結(jié)算費(fèi)用，允許牛奶包裝有0.04%范圍內(nèi)的破損率，超過部分阮某要負(fù)責(zé)賠償。該糾紛在勞動仲裁后，起訴到法院。法院認(rèn)為，雙方之間系平等民事主體，形成的是按勞動成果支付勞動報酬的承攬合同關(guān)系，而不是勞動關(guān)系。筆者認(rèn)為，本例應(yīng)屬按件計(jì)酬式的勞動關(guān)系。阮某雖然自備汽車，但這并不是決定是否屬于勞動關(guān)系的關(guān)鍵因素。阮某的報酬雖然是可變的，是按件計(jì)酬，但這仍不足以否定勞動關(guān)系的存在。阮某的工作時間和地點(diǎn)是由南京某乳業(yè)公司決定的，破損率超過標(biāo)準(zhǔn)要負(fù)責(zé)賠償，受到規(guī)章制度的約束，且不能隨便找人替代其完成任務(wù)，阮某的報酬也不像承攬合同一次性支付或結(jié)算，而是按月支付。還有，雙方存在很深的歷史淵源，且對訂戶來說往往直接向阮某繳納費(fèi)用，阮某往往就代表了乳業(yè)公司。阮某沒有存貨的風(fēng)險，也不是乳業(yè)公司的經(jīng)銷商。因此，筆者認(rèn)為，通過對勞動關(guān)系內(nèi)涵的分析，可以得出結(jié)論：江蘇高院的判決是錯誤的，而應(yīng)認(rèn)定阮某與南京某乳業(yè)公司之間存在勞動關(guān)系，確?！秳趧臃ā穼V泛領(lǐng)域的工人進(jìn)行保護(hù)。將勞動關(guān)系認(rèn)定為承攬合同，并按勞務(wù)關(guān)系處理，也是沒能準(zhǔn)確把握勞動關(guān)系的內(nèi)涵。

通過對勞動關(guān)系內(nèi)涵的分析，準(zhǔn)確把握勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)，也不會將無效勞動關(guān)系認(rèn)定為不存在勞動關(guān)系，不會將工傷案件按勞務(wù)關(guān)系處理而適用《侵權(quán)責(zé)任法》。

有一部分人以《勞動合同法》第2條的規(guī)定和《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第1條的規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為用人單位僅限于企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，認(rèn)為由于生產(chǎn)組織未進(jìn)行企業(yè)注冊、工商登記，雙方就不能成立勞動關(guān)系。這樣的看法是錯誤的，也是有害的。實(shí)際上，是否存在勞動關(guān)系屬于事實(shí)判斷問題，而主體是否適格是法律評價問題，分別屬于不同階段，不能以法律評價來否定事實(shí)判斷。也就是說，主體是否適格只影響法律效力，不影響事實(shí)認(rèn)定，不影響勞動關(guān)系的認(rèn)定。

在許多法律部門中，都存在著主體適格和主體不適格的問題，即使是主體不適格，也由該法律部門調(diào)整，《勞動法》中也是如此。例如，無營業(yè)執(zhí)照的單位是一種不適格的用人單位，按照《工傷保險條例》第66條的規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照的單位的職工受到事故傷害的，其賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于工傷保險待遇。童工是不適格的勞動者，但按照《工傷保險條例》第66條的規(guī)定，用人單位賠償標(biāo)準(zhǔn)也不得低于條例規(guī)定的工傷保險待遇。如果雙方發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理?？梢姡贿m格的用人單位或勞動者不影響勞動關(guān)系的認(rèn)定，而且即使是主體不適格，也應(yīng)適用《勞動法》，而不應(yīng)適用《民法》和《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定，不能將無效的勞動關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

筆者認(rèn)為，如前所述的林某與馬某的案件，福建某市法院的做法是錯誤的。未辦理營業(yè)執(zhí)照并不意味著其就不是用人單位，更不意味著雙方不存在勞動關(guān)系。在該案件中，林某有一定的生產(chǎn)資料，有生產(chǎn)工具和設(shè)備，有一定的資金，有生產(chǎn)組織，有勞動規(guī)則和勞動紀(jì)律，有相應(yīng)的技術(shù)條件，有生產(chǎn)技術(shù)和生產(chǎn)工藝。所以，他已經(jīng)是勞動法所稱的用人單位，是未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位。按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第5條的規(guī)定，未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位的，應(yīng)當(dāng)將用人單位列為當(dāng)事人。在認(rèn)定勞動關(guān)系中，只要存在勞動力給付和勞動力使用的事實(shí)，形成了一種從屬性關(guān)系，即符合勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)特征，就應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，也就是說不合格勞動者和不合格的用人單位均不影響勞動關(guān)系的認(rèn)定。《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定的勞務(wù)關(guān)系，包含了雇傭關(guān)系、幫工關(guān)系和個人之間的承攬合同關(guān)系。而在林某與馬某的案件中，雙方肯定不存在幫工關(guān)系和承攬合同關(guān)系，林某與馬某之間也不是雇傭關(guān)系。馬某在生產(chǎn)過程中使用專門設(shè)備、具有很高工傷風(fēng)險的機(jī)器進(jìn)行生產(chǎn)，完全不同于手工作坊，同時具有很強(qiáng)的生產(chǎn)經(jīng)營目的，不是僅滿足家庭生活需要；馬某在生產(chǎn)過程中是該“工廠”的工人，必須親自履行勞動義務(wù)，隸屬于“工廠”，具有組織上、身份上的隸屬關(guān)系；馬某融入“工廠”的生產(chǎn)過程，存在資本和勞動力的結(jié)合使用過程；馬某不承擔(dān)生產(chǎn)過程中的風(fēng)險責(zé)任，虧損的風(fēng)險也由“工廠”承擔(dān)。勞動關(guān)系核心在于產(chǎn)業(yè)化的生產(chǎn)關(guān)系和勞動者的從屬性，如果打工者實(shí)際工作內(nèi)容與現(xiàn)代工廠員工沒有差別，盡管用人單位沒有登記，也不影響認(rèn)定其為勞動者。由此，我們可以判斷當(dāng)事人之間形成的是勞動關(guān)系，而不是勞務(wù)關(guān)系。

需要注意的是，農(nóng)村大量存在包工頭組織3、4個人承攬農(nóng)村房屋建設(shè)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)、水電鋪設(shè)等小工程，如果包工頭從中謀取利益，應(yīng)認(rèn)定房東與包工頭存在承攬關(guān)系；包工頭與受雇人存在雇傭關(guān)系。如果房東直接按工作日向受雇人結(jié)算，“包工頭”僅領(lǐng)取高一些的工錢，沒有從受雇人工錢中抽取利益，則宜認(rèn)定為房東與受雇人形成雇傭關(guān)系。這些受雇人按照目前《勞動法》和《工傷保險條例》的規(guī)定，不受其保護(hù)。當(dāng)然，以后能不能擴(kuò)大《工傷保險條例》的覆蓋范圍，讓雇主承擔(dān)一些費(fèi)用，也將這些特殊的受雇人納入工傷保險保護(hù)的對象，這是可以探討的。

還有，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定了個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的適用過錯歸責(zé)原則，然而沒有規(guī)定企業(yè)如與個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的適用何種歸責(zé)原則。顯然，企業(yè)如與個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的不適用過錯歸責(zé)原則，否則《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定就沒有必要強(qiáng)調(diào)個人之間形成勞務(wù)關(guān)系適用過錯歸責(zé)原則。筆者認(rèn)為，在準(zhǔn)確把握勞動關(guān)系內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，我們不能將企業(yè)與個人之間形成勞務(wù)關(guān)系當(dāng)作勞動關(guān)系處理，也不能簡單地等同于個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，可以規(guī)定企業(yè)與個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的，勞務(wù)提供者因勞務(wù)受到損害自己沒有過錯的，由企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是說，如果勞務(wù)提供者在提供勞務(wù)過程中因不可抗力或其他當(dāng)事人意志以外的因素受到損害的，企業(yè)也要承擔(dān)賠償責(zé)任，以區(qū)別于個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系。

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Labor Relation in the Context ofTortLiabilityLaw

XU Tianyuan

(School of Law and Public Administration, Minnan Normal University, Zhangzhou 363000, China)

Abstract:For the workers injured in working in the enterprises that carry out production without obtaining relevant license in advance, they should have been compensated according to Regulations on Workers Compensation Insurance, but some grass-root courts think that such cases should be tried according to the fault-balance principle of Tort Liability Law since the two parties have formed a service relation, which is a serious damage to the lawful rights and interests of laborers. Compared with service relation, labor relation is characterized by its industrialness, subordinativeness of laborer, organizationality of production and chronicity of cycling, etc. Analyzing the connotation of labor relation will be of help to identify and handle such cases, for example occupational injury, as those of labor relation rather than the service relation ones.

Key words:labor relation; service relation; laborer; self-employed

收稿日期：2016-04-01

作者簡介：許添元(1971 -)，男，福建東山人，閩南師范大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院副教授，碩士。

中圖分類號：D922.591

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009-2463 (2016)03-0077-05