論死刑復(fù)核程序中律師辯護權(quán)保障制度構(gòu)建*

唐德才

（廣西政法管理干部學(xué)院，廣西 南寧 530023）

論死刑復(fù)核程序中律師辯護權(quán)保障制度構(gòu)建*

唐德才

（廣西政法管理干部學(xué)院，廣西 南寧 530023）

在死刑復(fù)核程序中，保障律師辯護權(quán)具有特殊必要性，這是履行國際公約、保護人權(quán)的要求，也是確保案件質(zhì)量、維護公平正義的要求，還是貫徹有效辯護原則和更好維護被告人合法權(quán)益的要求。當(dāng)前，我國死刑復(fù)核程序及律師辯護權(quán)保障還存在一些不足，主要表現(xiàn)在：復(fù)核程序行政化，復(fù)核審理書面化，律師辯護權(quán)虛置化，律師訴訟主體地位模糊化，律師辯護權(quán)救濟缺失化，法律援助缺位化。要想充分發(fā)揮死刑復(fù)核程序的功能作用，更好地保障律師辯護權(quán)，必須推進復(fù)核程序訴訟化改造，進一步明確律師辯護權(quán)的行使，擴大指定辯護適用于死刑復(fù)核程序，尊重和保障辯護律師訴訟主體地位，建立律師辯護權(quán)救濟機制。

死刑復(fù)核程序；律師辯護權(quán)；保障

“少殺慎殺、防止錯殺”是我國刑事司法基本指導(dǎo)政策。2015年8月頒布的《刑法修正案（九）》，繼《刑法修正案（八）》取消13種死刑罪名之后，再次取消9種死刑罪名，至此，我國死刑罪名已降至46個，進一步壓縮了死刑適用范圍。由此可見，為了限制死刑適用，立法者在實體法控制方面做出了很大努力。然而，相對而言，在程序法限制死刑適用方面，力度卻稍顯不足。盡管現(xiàn)行《刑事訴訟法》用專門一章規(guī)定了死刑復(fù)核程序，但僅有6個條文，內(nèi)容較為原則，至于復(fù)核程序中的律師辯護權(quán)，也只有第240條有所涉及?！靶淌略V訟的歷史就是辯護權(quán)擴充的歷史”[1]，在嚴(yán)格控制死刑適用方面，辯護律師的職能作用不容忽視，這是因為，“如果將刑事司法制度比作一臺機器，律師辯護則是該機器中最為重要的組成部分，沒有辯護律師的作用，該機器便無法運轉(zhuǎn)?！盵2]在當(dāng)前全面推進依法治國的背景下，充分保障死刑復(fù)核程序中律師辯護權(quán)的行使，對于保障死刑案件質(zhì)量和刑事法律統(tǒng)一正確適用無疑具有重大意義。

盡管死刑復(fù)核程序包括高級人民法院復(fù)核死刑緩期二年執(zhí)行程序和最高人民法院復(fù)核死刑立即執(zhí)行程序，但在司法實踐中，死刑復(fù)核程序主要在最高人民法院運行，因為，一審被判處死刑的被告人大多選擇提起上訴，此時，高級人民法院將按照二審程序作出裁判，而非死刑復(fù)核程序。有鑒于此，本文主要就最高人民法院復(fù)核死刑過程中的律師辯護權(quán)保障，做一探討。

一、死刑復(fù)核程序中保障律師辯護權(quán)的必要性

（一）履行國際公約、保護人權(quán)的要求

“死刑的立法與司法情況是一個國家刑法之人權(quán)保障的重要標(biāo)志”，[3]因為生命權(quán)是最基本的人權(quán)，“懲罰犯罪更多地體現(xiàn)為刑事程序的隱形目的，而保障人權(quán)則是刑事訴訟的顯性要求”。[4]1998年，我國在聯(lián)合國簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，其對保障人權(quán)，特別是保障被告人的辯護權(quán)做出了明確要求。另外，根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會“1989/64號決議”規(guī)定：“必須為他們提供準(zhǔn)備辯護的時間和條件，給死刑案件當(dāng)中的被告人提供特殊保護。其中包括在訴訟的任何階段都要提供比一般案件更為充分的律師幫助?！盵5]為此，我國《憲法》明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，修改后的《刑事訴訟法》也強化了人權(quán)保障理念，而保障律師辯護權(quán)正是該理念的具體體現(xiàn)。雖然在一審、二審程序中，被告人已經(jīng)獲得了律師辯護，但是只要是判決尚未生效，這種辯護就應(yīng)該貫穿到所有程序，這是保障人權(quán)的基本要求。正如有學(xué)者指出，“其中辯護權(quán)是死刑犯罪嫌疑人、被告人不可或缺的權(quán)利，保障死刑辯護律師的辯護權(quán)對于保護死刑犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)尤為關(guān)鍵”。[6]

（二）確保案件質(zhì)量、維護公平正義的要求

“在死刑復(fù)核程序中應(yīng)當(dāng)聽取辯護方的意見，對于保障死刑案件的司法公正來說至關(guān)重要?！盵7]案件質(zhì)量是司法公正的生命線，而司法公正的內(nèi)涵包括實體公正和程序公正。實體公正要求案件處理結(jié)果的公正，程序公正則要求司法訴訟過程的公正。首先，從實體公正的角度來看，辯護律師憑借專業(yè)的法律素養(yǎng)，能夠從與法官不同的視角出發(fā)，對案件進行分析把握，由此提出的辯護意見，往往具有特殊價值。近年來，媒體曝光的一些刑事冤假錯案，雖然有諸多原因，但是，通過分析不難發(fā)現(xiàn)，其中一個重要方面就是對律師辯護權(quán)的忽視，這極大損害了我國刑事司法的公信力。因此，充分保障律師辯護權(quán)的行使，有利于查明案件事實，確保案件質(zhì)量，有效避免冤假錯案，不斷提升司法公信。其次，從程序公正來看，正義不僅要實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)，在死刑復(fù)核程序中，讓律師充分參與，并保障其有效行使辯護權(quán)，這本身體現(xiàn)了程序公正。

（三）貫徹有效辯護原則的要求

“有效辯護原則最基本的含義在于被告人在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)享有充分的辯護權(quán)，而且允許被告人聘請合適的辯護人為其辯護。在法律援助制度出現(xiàn)之后，國家還負(fù)有通過法律援助幫助被告人充分行使辯護權(quán)的義務(wù)?！盵8]對此，西方發(fā)達國家大多在刑事法律中給予了明確規(guī)定。一般的，對于普通民眾而言，其法律知識十分有限，并不清楚犯罪性質(zhì)及構(gòu)成要件等定罪量刑因素的深刻內(nèi)涵，而且缺乏足夠的應(yīng)辯技巧，對公訴機關(guān)的指控?zé)o法進行有效的申辯，因此，在司法訴訟活動中，被告人特別需要得到律師幫助。辯護律師可以憑借自身法律專業(yè)知識、豐富的從業(yè)經(jīng)驗等，從不同角度來分析案件，給出自己的研判意見，為被告人爭取最大化權(quán)益。另外，有效辯護原則的貫徹實行，也將有力防止法官因思維定式，造成對案件事實或證據(jù)的誤判。

（四）更好維護被告人合法權(quán)益的要求

死刑是最為嚴(yán)苛的刑罰，在死刑復(fù)核程序中，允許辯護律師的參與，保障律師辯護權(quán)的行使，不僅體現(xiàn)出對適用死刑的謹(jǐn)慎和限制，也體現(xiàn)出了對被告人合法權(quán)益的積極維護。作為被告人合法權(quán)益強有力的維護者，辯護律師更加關(guān)注對被告人有利的案件事實和證據(jù)，更加關(guān)注原審裁判存在的問題及不足，同時，在死刑復(fù)核階段，辯護律師可以幫助被告人更加清晰地認(rèn)識自身處境，同時幫助促成刑民調(diào)解，積極爭取被害人或其家屬的諒解，以獲得從輕或減輕處罰的機會，此階段辯護律師收集的新的證據(jù)，也可能改變之前判決的定罪量刑結(jié)果。因此，保障律師全面參與到死刑復(fù)核程序，可以更好地維護被告人合法權(quán)益。

二、死刑復(fù)核程序及律師辯護權(quán)保障存在的不足

（一）死刑復(fù)核程序的行政化

對于死刑復(fù)核程序的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為死刑復(fù)核程序是法院內(nèi)部審批程序[9]，也有學(xué)者認(rèn)為是上級法院對下級法院的監(jiān)督程序[10]，還有學(xué)者認(rèn)為是特殊審判程序[11]。盡管學(xué)界對此存有爭議，但是，對于當(dāng)前死刑復(fù)核程序濃厚的行政化色彩，學(xué)界看法基本一致。“縱觀近十多年來我國理論界對死刑復(fù)核程序的研究，行政化是死刑復(fù)核程序面臨的主要批評?！盵12]司法實踐中，死刑復(fù)核程序由人民法院主導(dǎo)，對于判處死刑的案件，不論被告人是否上訴，也不論檢察機關(guān)是否抗訴，下級法院均需要主動逐級報送至最高人民法院核準(zhǔn)。法院在辦理死刑復(fù)核案件時，不對外公開，也不開庭審理，而由合議庭、審判長、庭長、主管副院長層層把關(guān)審批，這種模式帶有濃厚的行政化色彩。另外，與刑事案件一審、二審程序中控辯對抗、控審分離、法官居中等程序設(shè)置明顯不同，從整體看，“死刑復(fù)核程序中制約法院的因素較少，被告人、辯護人及檢察機關(guān)的主體參與性十分有限”[13]。這種法院內(nèi)部復(fù)核程序的行政化給律師行使辯護權(quán)帶來了諸多不利影響，“正因為其具有內(nèi)在的行政性，因此在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上是不需要控辯雙方參與的，甚至是排斥的，辯護人難以發(fā)揮其在訴訟程序中應(yīng)有的作用”[14]。

（二）審理方式的書面化

在死刑復(fù)核程序中，法官主要采取書面方式審理案件，并不開庭，具有一定封閉性，所以，也不具備程序公開的特質(zhì)。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第346條規(guī)定，在死刑復(fù)核程序中，下級法院需要向最高人民法院報送報請復(fù)核報告、裁判文書、死刑案件綜合報告以及全部案卷、證據(jù)，最高人民法院法官通過書面審查，并當(dāng)面或通過遠(yuǎn)程視頻聽取被告人的申辯意見后，做出是否核準(zhǔn)死刑的裁定。在此過程中，對書面卷宗的過分依賴，使得律師辯護意見或多或少得不到應(yīng)有的重視。另外，在書面審查情況下，無法實現(xiàn)控辯雙方展示證據(jù)、進行質(zhì)證，即便是法院向控辯雙方以及被告人征求意見，也是分別進行，并不具備控辯對抗的性質(zhì)，這不符合司法程序參與性以及辯護原則和直接言詞原則的要求。

（三）律師辯護權(quán)的虛置化

現(xiàn)行《刑事訴訟法》及有關(guān)司法解釋雖然對死刑復(fù)核程序中的律師參與給予了肯定，但實踐中的律師辯護權(quán)往往得不到保障。根據(jù)北京某知名律師事務(wù)所調(diào)查問卷顯示，在辦理過死刑復(fù)核案件辯護的90名律師中，57.8%的律師認(rèn)為最難的環(huán)節(jié)是“得不到案件訴訟階段的通知，知情度弱”，25.6%的律師認(rèn)為“約見法官難”，67.8%的律師認(rèn)為“閱卷難”，38.9%的律師認(rèn)為“會見難”。

修改后的《刑事訴訟法》對死刑復(fù)核程序中的律師辯護權(quán)規(guī)定的過于原則，實踐中可操作性不強。2015年1月，最高人民法院頒布《關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護律師意見的辦法》，對保障律師辯護權(quán)行使做出了相對細(xì)化的規(guī)定，肯定了律師閱卷權(quán)和發(fā)表意見的權(quán)利，但是也還有涵蓋不全面的地方，比如未明確死刑復(fù)核階段的律師會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等。顯而易見的是，如果會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)得不到充分行使，那么，律師發(fā)表意見權(quán)的意義則勢必受到削弱。因此，在一定程度上，死刑復(fù)核程序中的律師辯護權(quán)存在虛置化現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是律師會見權(quán)不確定。雖然死刑復(fù)核階段的律師會見權(quán)應(yīng)該得到保障，但現(xiàn)行《刑事訴訟法》和司法解釋并無明文規(guī)定復(fù)核期間律師能否會見被告人，實踐中，有的看守所允許會見，也有的以無法律明文規(guī)定或需要最高法院批準(zhǔn)等理由拒絕律師會見。二是律師調(diào)查取證權(quán)缺乏保障。一方面，律師自行調(diào)查取證的風(fēng)險較大，《刑法》第306條規(guī)定了辯護人、代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，這就如懸在刑事辯護律師頭上的達摩克利斯之劍，一旦有關(guān)證據(jù)發(fā)生變化，將置律師于非常被動的危險境地，因此，律師自行調(diào)查取證的積極性不高。另一方面，律師申請司法機關(guān)協(xié)助調(diào)查取證，實踐中一般很難獲得支持。三是律師發(fā)表意見權(quán)行使困難。在死刑復(fù)核程序中，法官主要通過當(dāng)面或書面兩種形式聽取辯護人意見，但是，通過郵寄提交的辯護信息往往是石沉大海，而且辯護律師很難獲知具體承辦法官的聯(lián)系方式等信息，實踐中也難以面見，所以辯護意見往往發(fā)表無門。

（四）律師訴訟主體地位模糊化

一般的，在刑事案件一審、二審等程序中形成的裁判文書中，都會標(biāo)注辯護律師身份信息，并對律師的辯護意見予以回應(yīng)。而在死刑復(fù)核裁定書中，并不標(biāo)注辯護律師的身份信息，也不體現(xiàn)律師的辯護觀點和理由，并且不對律師辯護意見進行回應(yīng)，因此，我們也無從知曉律師辯護意見是否采納。另外，通過對比最高人民法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的解釋第356條與第357條的內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)，前者雖然規(guī)定了承辦死刑復(fù)核案件的合議庭應(yīng)當(dāng)聽取辯護律師意見，但并未明確是否需要反饋，不得不說是對辯護律師的有意忽略；而后者規(guī)定，在死刑復(fù)核期間，最高法院應(yīng)當(dāng)審查最高檢察院提出的意見，并反饋采納情況及理由，這種區(qū)別對待無法體現(xiàn)出控辯雙方的平等地位。因此可以說，律師的訴訟主體地位沒有得到完全體現(xiàn)?！白罡呷嗣穹ㄔ涸谒佬虖?fù)核程序中的上述做法反映出其沒有將律師作為辯護人的訴訟主體對待，充其量是把聽取律師意見當(dāng)作類似于國家機關(guān)工作人員聽取普通公民意見，律師在死刑復(fù)核程序中沒有獲得辯護人的地位和名分”。[15]

（五）法律援助的缺位化

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的解釋第42條規(guī)定，“高級人民法院復(fù)核死刑案件，被告人沒有委托辯護人的，應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護?！比欢嘘P(guān)司法解釋卻沒有規(guī)定最高人民法院死刑復(fù)核程序是否應(yīng)當(dāng)提供法律援助辯護。司法實踐中，在死刑復(fù)核程序被告人沒有委托辯護人時，最高法院一般不會為其指定辯護律師。雖然修改后的《刑事訴訟法》第34條規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護”，但是，法官對該規(guī)定是否適用死刑復(fù)核程序仍持懷疑態(tài)度。

（六）律師辯護權(quán)救濟的缺失化

現(xiàn)行《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，雖然肯定了死刑復(fù)核程序中的律師辯護權(quán)，比如，律師的提出意見權(quán)利、查閱案卷權(quán)利等，但是，對于違反有關(guān)規(guī)定的侵權(quán)行為，并未明確相應(yīng)需要承擔(dān)的法律后果及救濟的法律途徑?！暗珡膶嵤┑默F(xiàn)狀來看，由于缺少保障機制，辯護律師在死刑復(fù)核程序中很難參與，很難行使會見、閱卷、調(diào)查取證、發(fā)表辯護意見等權(quán)利，死刑復(fù)核程序中的律師辯護已經(jīng)成為空中樓閣。”[12]在死刑復(fù)核程序中，法官居于絕對的主導(dǎo)地位，對于律師辯護權(quán)受到侵害的情形，并沒有法律規(guī)定如何進行救濟，也沒有規(guī)定對有關(guān)司法人員的制裁，實踐中辯護人缺乏相應(yīng)的救濟渠道，當(dāng)律師辯護權(quán)受到侵害時，往往是投訴無門。而由于沒有規(guī)定相應(yīng)制裁措施，在死刑復(fù)核中，侵犯辯護權(quán)的司法人員也不會得到相應(yīng)的懲戒，這往往導(dǎo)致承辦法官缺乏對律師辯護權(quán)應(yīng)有的尊重和重視。

三、死刑復(fù)核程序中律師辯護權(quán)保障制度構(gòu)建

（一）推進死刑復(fù)核程序的訴訟化改造

死刑復(fù)核程序濃厚的行政化色彩并不符合司法訴訟規(guī)律，因此，很有必要對其進行改進。有學(xué)者提出，可以借鑒西方一些國家的審級制度，建立我國死刑案件三審終審制，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該在現(xiàn)有程序基礎(chǔ)上進行訴訟化改造。從節(jié)約司法資源和積極穩(wěn)妥的角度來看，筆者同意后者觀點。作為專門針對死刑案件的訴訟程序，死刑復(fù)核程序雖具有特殊性，但是其本質(zhì)具有司法權(quán)的一般屬性，比如，死刑復(fù)核權(quán)具有專屬性，其復(fù)核對象是被告人被判處死刑但尚未生效的刑事案件，復(fù)核結(jié)果具有終局性等，因此，死刑復(fù)核程序應(yīng)該定位于司法訴訟程序，而不是內(nèi)部審批，必須按照司法訴訟規(guī)律和原則要求進行設(shè)計和運行。“只有對死刑復(fù)核程序進行更深入的訴訟化改造，被告人的辯護權(quán)行使才能具備足夠的空間，辯護權(quán)保障對死刑復(fù)核正當(dāng)化的促進作用才能得以有效發(fā)揮。”[16]

1.啟動方式的訴訟化改造。現(xiàn)行死刑復(fù)核程序為法院依職權(quán)啟動，似乎有違不告不理、司法權(quán)被動性原則。由于死刑復(fù)核程序的主動啟動模式，無論是被告人，還是辯護律師都無法參與，而且，該程序啟動也無需通知辯護律師，這導(dǎo)致辯護律師無法及時獲知程序啟動進程，影響了辯護權(quán)的有效行使。有鑒于此，可以賦予被告人程序啟動申請權(quán)，在被告人委托授權(quán)下，辯護律師也可以提起啟動申請。2.推進審理方式的訴訟化改造。要改變之前的以書面審理為主的方式，將控辯雙方引入到程序之中，考慮到司法成本及訴訟效率，死刑復(fù)核程序可以不必像一審、二審那樣每個程序都走一遍，但是，控辯平等對抗、質(zhì)證申辯等關(guān)鍵環(huán)節(jié)應(yīng)該得以保障。特別是對于被告人不認(rèn)罪或有異議的死刑案件，必須采取適當(dāng)?shù)拈_庭審理方式，努力構(gòu)造出控、辯、審三方共同參與的開放的審理模式。3.合議庭的訴訟化改造。根據(jù)刑訴法第238條規(guī)定，承辦死刑復(fù)核案件的合議庭由審判員三人組成，人民陪審員并不參與。但是，考慮到人民陪審員在刑事訴訟中的獨特價值，建議吸納陪審員組建合議庭，共同合議給出復(fù)核裁定。4.進一步細(xì)化死刑復(fù)核程序訴訟流程。程序的細(xì)化和公開透明，有利于保障律師辯護權(quán)的更好行使。因此，有必要建立更為細(xì)化明確的訴訟流程，使其更具有可操作性，比如，要建立流程及權(quán)利告知制度，保障被告人及其辯護律師能夠及時獲得程序啟動、承辦法官等信息，要明確其在復(fù)核階段擁有的訴訟權(quán)利，為辯護律師更好參與復(fù)核創(chuàng)造便利條件。

（二）保障律師辯護權(quán)的全面行使

2015年1月，最高人民法院頒布《關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取律師意見的辦法》，強化了對死刑復(fù)核程序中律師辯護權(quán)的保障，明確了辯護律師享有查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料的權(quán)利以及提出意見的權(quán)利，并細(xì)化了相關(guān)工作流程，但遺憾的是，對會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)卻沒有提及，因此還需進一步改進。

1.要明確死刑復(fù)核階段的律師會見權(quán)。律師會見權(quán)能否得到有效保障，事關(guān)辯護律師能否更加深入地了解案情，以及能否更加及時地了解被告人的心理活動和有關(guān)訴求情況。在死刑復(fù)核階段，應(yīng)該同樣適用《刑事訴訟法》中關(guān)于律師會見被告人的規(guī)定，即除法律規(guī)定的特殊情況之外，律師只需提供執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明及授權(quán)委托書或法律援助公函，就可以會見被告人，看守所不得以“須經(jīng)最高法院同意”等理由拒絕會見，這點必須通過立法或司法解釋予以明確。并且，如果看守所拒絕會見，辯護律師可以向檢察機關(guān)申訴或控告。

2.要對死刑復(fù)核階段的律師調(diào)查取證權(quán)予以保障。調(diào)查取證是查明案件事實的重要手段，也是辯護律師應(yīng)有的重要權(quán)利之一。一方面，對于律師自行調(diào)查取證獲得的證據(jù)，即便是有關(guān)證據(jù)發(fā)生變化，也應(yīng)免除其被追訴的風(fēng)險，而對于辯護人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，要進一步明確適用標(biāo)準(zhǔn)，進行嚴(yán)格限制。另一方面，對于律師申請司法機關(guān)協(xié)助開展調(diào)查取證，可采用委托調(diào)查取證的模式，即：法院對辯護律師調(diào)查取證的申請進行審查，認(rèn)為確有必要的，向律師簽發(fā)調(diào)查令，由律師進行調(diào)查取證。原則上，律師持調(diào)查令向任何單位和個人調(diào)查，被調(diào)查者都有配合的義務(wù)。[17]對于辯護律師自行收集或者司法機關(guān)協(xié)助收集的證據(jù)，最高人民法院或高級人民法院均應(yīng)予以接收，并組織控辯雙方質(zhì)證，聽取雙方意見。

3.要細(xì)化律師發(fā)表意見權(quán)的程序規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護律師意見的辦法》，明確了辯護律師可以向最高人民法院立案庭查詢立案信息，立案庭答復(fù)內(nèi)容為案件是否立案及承辦案件的審判庭，但還需細(xì)化，比如，如何保障辯護律師可以較為容易的聯(lián)系到死刑承辦法官？如何保障辯護律師可以不受限制的向承辦法官提交辯護意見？因此，有必要進一步細(xì)化有關(guān)程序，建立起辯護律師與承辦法官的有效溝通機制。

（三）擴大指定辯護制度適用于死刑復(fù)核程序

現(xiàn)行《刑事訴訟法》及有關(guān)司法解釋中，并沒有規(guī)定最高人民法院死刑復(fù)核程序應(yīng)當(dāng)為被告人指定辯護人，在司法實踐中，最高人民法院也沒有為被告人指定承擔(dān)法律援助律師的做法。作為最為關(guān)鍵的訴訟權(quán)利之一，辯護權(quán)應(yīng)當(dāng)貫穿于整個訴訟活動過程之中。在所有被判處死刑的被告人中，部分經(jīng)濟條件較為困難，沒有能力聘請律師為自己辯護，對此，國家應(yīng)該提供法律援助?！皬挠蛲饬⒎▉砜?，在許多國家和地區(qū)，只要被告人，尤其是可能被判處死刑的被告人無錢聘請律師，就有權(quán)獲得免費的法律援助；即使在那些刑事法律援助的范圍未能涵蓋所有被告人的國家和地區(qū)，其覆蓋范圍也比較廣泛，可能被判處死刑的被告人，只要沒錢聘請律師，都有權(quán)獲得法律援助”。[18]陳光中教授指出，“死刑案件的最后一道關(guān)卡，應(yīng)當(dāng)保障被告人獲得律師的辯護。如果被告人沒有委托律師，就應(yīng)當(dāng)為其指派法律援助律師”。[19]因此，非常有必要將現(xiàn)行的指定辯護制度擴大適用于死刑復(fù)核程序，即：在辦理死刑復(fù)核案件時，如果被告人沒有委托辯護人，無論其因為何種原因，最高人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)為被告人指派律師為其辯護。

至于法律援助律師的來源，可以從三種途徑考慮，一是由司法部法律援助機構(gòu)指派律師承擔(dān)死刑復(fù)核案件辯護義務(wù)；二是由司法部通過政府招標(biāo)采購的形式購買死刑復(fù)核案件律師辯護服務(wù)；三是通知原一審或二審期間承擔(dān)法律援助的律師繼續(xù)提供辯護。至于采取何種方式，可先行在一定范圍內(nèi)進行試點，然后根據(jù)實際成效再進行推廣。當(dāng)然，考慮到實踐中刑事訴訟指定辯護質(zhì)量不高這一現(xiàn)實，在制度設(shè)計時，還必須考慮律師辯護質(zhì)量的控制，建立死刑案件辯護律師資格準(zhǔn)入及退出制度，強化律師培訓(xùn)、考核和監(jiān)督，同時，要保障必要的經(jīng)費、人力等要素的投入，逐步加大財政支持力度，避免指定辯護律師提供法律援助淪為形式。

（四）尊重和保障辯護律師訴訟主體地位

當(dāng)前，在死刑復(fù)核程序中，辯護律師的訴訟主體地位并沒有得到充分的體現(xiàn)，從更好保障其行使辯護權(quán)的視角來看，辯護律師訴訟主體地位必須得到尊重和保障?？梢詮囊韵聨讉€方面改進：一是復(fù)核裁定文書要注明辯護律師及所屬律師事務(wù)所信息；二是法院要以書面形式對辯護律師提出的意見作出具體回應(yīng)，給出是否采納及裁判理由，這也有利于辯護律師據(jù)此幫助被告人提出申訴意見。三是建立死刑辯護律師的責(zé)任豁免制度。對于其在執(zhí)業(yè)過程中，為維護被告人權(quán)益而作出的言論，賦予其相應(yīng)的責(zé)任豁免權(quán)，保障辯護律師不受刑事追訴，免除辯護律師的后顧之憂。四是改變現(xiàn)有的單方面聽取辯護意見方式。陳瑞華教授曾指出:“這種完全依賴于法官與辯護律師‘單方面接觸’而將最高人民檢察院檢察官排斥在會面之外的程序設(shè)計，會大大增加最高人民法院法官的職業(yè)風(fēng)險，提高公眾對死刑復(fù)核程序公正性提出合理懷疑的可能性，也不符合最基本的程序正義準(zhǔn)則?！盵20]因此，要采取適當(dāng)?shù)姆绞?，組織控辯雙方共同到場，就案件證據(jù)及事實進行質(zhì)證、辯論。

（五）建立死刑復(fù)核程序中律師辯護權(quán)救濟機制

無救濟，則無權(quán)利。國家法律在沒有設(shè)立基本的救濟機制的狀況下，繼續(xù)擴大律師辯護權(quán)利的外延與范圍，最多僅僅能夠達到在書本法律上列舉更多“權(quán)利條款”的結(jié)果，而并不會真正帶來律師辯護環(huán)境與辯護效果的實質(zhì)性改善。[25]死刑復(fù)核結(jié)果事關(guān)生命權(quán)，而生命具有不可逆性，因此，對其辯護權(quán)的保障理應(yīng)更加嚴(yán)格?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》、有關(guān)司法解釋及規(guī)范文件，雖然對死刑復(fù)核程序中律師辯護權(quán)予以肯定，并制定了一些規(guī)定予以保障，有關(guān)方面也越來越重視律師提出的辯護意見。但是，目前還沒有建立起有效的律師權(quán)利救濟機制，死刑辯護律師在執(zhí)業(yè)過程中遇見諸如會見難、調(diào)查取證難等實際問題時，往往無法及時獲得有效的救濟。因此，必須推進死刑復(fù)核程序中律師權(quán)利救濟機制的建設(shè)，進一步明確相關(guān)的法律后果和責(zé)任。一方面要構(gòu)建有關(guān)權(quán)利救濟程序，當(dāng)辯護人的辯護權(quán)利受到了侵犯時，應(yīng)該給予其反映問題、尋求救濟的渠道，考慮到檢察機關(guān)的法律監(jiān)督性質(zhì)定位，可以規(guī)定由其負(fù)責(zé)，并規(guī)定在一定期限內(nèi)將反映的問題處理情況書面反饋給辯護律師。另一方面，要明確侵犯辯護權(quán)的法律后果和責(zé)任，對侵犯辯護權(quán)的司法工作人員，要明確規(guī)定應(yīng)追究其法律或紀(jì)律責(zé)任；對辯護權(quán)受損情況下做出的司法決定，應(yīng)明確規(guī)定其無效或必須得以糾正，同時，要明確在申請權(quán)利救濟期間，不得作出死刑核準(zhǔn)裁定等。

四、結(jié)語

“死刑是刑罰中最重的刑罰，我國歷來主張對適用死刑要慎重，因為人死不能復(fù)生，判決一旦生效執(zhí)行，即使發(fā)現(xiàn)錯誤也難以挽回，所以在審判過程中，應(yīng)當(dāng)讓被告人充分行使辯護權(quán)”。[22]而被告人辯護權(quán)的充分行使，離不開辯護律師的幫助，從某種程度上來講，律師辯護權(quán)能否得以充分保障，將決定著刑事訴訟中被告人能否得到強有力的保護，也將體現(xiàn)出一個國家民主法治水平的高低。

當(dāng)前，雖然減少和廢除死刑是世界趨勢，但我國“保留并嚴(yán)格控制死刑”的基本立場在短期內(nèi)不會改變。在嚴(yán)格控制死刑適用方面，尤其應(yīng)該更充分發(fā)揮程序法的作用，而在此過程中，強化死刑復(fù)核程序中的辯護律師職能作用，無疑是一種最為重要而有效的措施之一。因此，將來的死刑復(fù)核程序設(shè)計，必須將律師辯護權(quán)擺在更為突出的位置予以考量，必須采取更為明確而有效的措施，全面保障律師辯護權(quán)的有效行使，唯此，方能更好地實現(xiàn)死刑復(fù)核程序設(shè)置的價值和目的。

［1］田口守一.刑事訴訟法［M］.張凌,于秀峰譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2010:107.

［2］［英］.加瑞·斯拉泊.刑事辯護律師與英國法律制度.王秀梅譯［M］//陳衛(wèi)東：司法公正與律師辯護.北京：中國檢察出版社，2002：1.

［3］趙秉志.論中國刑事司法中的人權(quán)保障［J］．北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2006（3）.

［4］熊秋紅.法治背景下的刑事辯護，刑事訴訟法修改建議稿與論證——以人權(quán)保障為視角［M］//.陳澤憲,熊秋紅.北京:中國社會科學(xué)出版社，2012:314.

［5］邱興隆.死刑與貫徹保證面臨死刑者權(quán)利的保護的保障措施［M］.北京：中國檢察出版社，2001:221.

［6］穆遠(yuǎn)征.死刑復(fù)核程序中律師辯護的困境與改革［J］．法學(xué)論壇，2014(4):114．

［7］李國明.刑事訴訟法權(quán)威解讀［M］.北京:中國檢察出版社,2012:93.

［8］劉根菊，劉蕾.死刑復(fù)核審理程序改革芻議，周國鈞、陳衛(wèi)東主編，死刑復(fù)核程序?qū)ｎ}研究［M］.北京:中國方正出版社,2006:98.

［9］陳興良.中國死刑檢討［M］.北京:中國檢察出版社, 2003:31.

［10］樊崇義.刑事訴訟法實施問題與對策研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2001：575-576.

［11］冀祥德.死刑復(fù)核程序的現(xiàn)代定位［J］.法律適用, 2007(5).

［12］陳永生，白冰.死刑復(fù)核程序中辯護權(quán)之保障［J］.四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015(2):145.

［13］劉仁文.死刑的全球視野與中國語境［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，2013:123.

［14］潘少華.死刑辯護權(quán)論［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2013:37.

［15］陳學(xué)權(quán).死刑復(fù)核程序中的辯護權(quán)保障［J］.法商研究，2015(2):46.

［16］羅海敏.論死刑復(fù)核程序中的辯護權(quán)保障——以我國新《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定為視角,青海社會科學(xué),2013(6):114.

［17］陳瑞華.辯護律師調(diào)查取證的三種模式［J］.法商研究，2014（1）.

［18］陳永生.刑事法律援助的中國問題與域外經(jīng)驗［J］.比較法研究,2014(1).

［19］陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法修改條文釋義與點評［M］.北京:人民法院出版社，2012:22.

［20］陳瑞華:通過行政方式實現(xiàn)司法正義?——對最高人民法院死刑復(fù)核程序的初步考察［J］.法商研究，2007（4）.

［21］陳瑞華.增列權(quán)利還是加強救濟?——簡論刑事審判前程序中的辯護問題［J］.環(huán)球法律評論，2006（5）:530-536.

［22］全國人大常委會法制工作委員會刑法室.關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2012:34.

［責(zé)任編輯：吳蓮］

On the Protection of the Lawyer Rights of Defense in the Death Penalty Review Procedure

Tang De-cai
(Guangxi Administrative Cadre Institute of Politics&Law,Nanning 530023)

It has special necessary to guarantee the rights of lawyer in the death penalty review procedure.This is not only the requirement to perform the International Convention and protect human rights,to ensure the quality of the case and maintain fairness and justice,but also to carry out the principle of effective defense and maintain legitimate rights and interests of the defendant betterly.At present,there are some shortcomings about China's death penalty review procedure and lawyer rights of defense,mainly displays in:administrative review procedure,written review hearing,nominal the lawyer rights of defense,fuzzy main body position of lawyer lawsuit,the absence of lawyer rights of defense remedy,the lake of legal aid.If we want to give full play to the function of the death review penalty procedure,and protect the lawyer rights of defense betterly.It is very necessary to advance the reform of review procedure lawsuit,and then to make clear the exercise of lawyer rights of defense,expand designation that the defense is suitable for the death penalty review procedure,respect and safeguard the legal status of the defense lawyer,and establish the relief mechanism of lawyer rights of defense.

the death penalty review procedure;lawyer’s right of defense;protection

DF738.5

A

1008-8628(2016)05-0022-06

2016-08-01

本文是2014年廣西教育廳人文社科課題《死刑復(fù)核程序中律師辯護權(quán)保障制度研究》（項目編號YB2014593）階段性成果。

唐德才，男，廣西興安人，廣西政法管理干部學(xué)院副教授，研究方向：刑事法學(xué)。