談優(yōu)先股對公司資本制度的影響：基于經(jīng)濟(jì)法的監(jiān)管觀*

馬凱亮

（中國政法大學(xué)研究生，北京100088）

談優(yōu)先股對公司資本制度的影響：基于經(jīng)濟(jì)法的監(jiān)管觀*

馬凱亮

（中國政法大學(xué)研究生，北京100088）

優(yōu)先股制度在中國的發(fā)展雖然緩慢，但是前景廣闊。它不僅會推動公司法中關(guān)于股份回購以及收益分配等資本制度的改革，而且會促使立法者更加關(guān)注股東內(nèi)部利益的分配結(jié)構(gòu)，尤其是對中小股東的利益保護(hù)，更重要的是很有可能會倒逼專門性的經(jīng)濟(jì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)立，這些體現(xiàn)出了經(jīng)濟(jì)法事后監(jiān)管、中立監(jiān)管以及可持續(xù)性發(fā)展的監(jiān)管觀，具有強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)法意義。通過歸納推理和邏輯演繹的方法，筆者闡釋了優(yōu)先股對公司資本制度改革可能會產(chǎn)生的影響。這有助于深化優(yōu)先股制度的本土化研究，同時也有利于加深對經(jīng)濟(jì)法監(jiān)管觀的理解。

優(yōu)先股；社會利益；經(jīng)濟(jì)監(jiān)管；資本制度

緒論

2013年11月30日，《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》（后文稱《指導(dǎo)意見》）是我國在優(yōu)先股問題上自1992年的《國家體改委股份有限公司規(guī)范意見》（后文稱《規(guī)范意見》）后的最新規(guī)定，在此之后，證監(jiān)會、保監(jiān)會、銀監(jiān)會、財政部、國家稅務(wù)總局都制定了相應(yīng)的部門規(guī)章，各證券交易所也制定了相關(guān)的行業(yè)規(guī)定，優(yōu)先股的發(fā)展獲得了法律和政策上的支持。事實上，1992年的《規(guī)范意見》對優(yōu)先股的規(guī)定相對簡單，在此之后，優(yōu)先股制度在我國也沒有得到很大的發(fā)展，此次優(yōu)先股制度的全面施行是公司法制度改革中重要的一環(huán)。它關(guān)系到公司制度改革中合法與創(chuàng)新的利益博弈與價值選擇。

總體而言，當(dāng)前對于優(yōu)先股的研究主要圍繞在對國外制度的介紹和引進(jìn)，而對優(yōu)先股與具體制度之間的關(guān)系方面的研究甚少。汪青松在《優(yōu)先股的市場實踐與制度構(gòu)建》一文中介紹了境外優(yōu)先股發(fā)展的基本情況，介紹了優(yōu)先股的基本特征和分類以及在我國的制度構(gòu)建；于瑩在《優(yōu)先股制度與創(chuàng)業(yè)企業(yè)——以美國風(fēng)險投資為背景的研究》一文中介紹了優(yōu)先股的稅法解釋以及優(yōu)先股與創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資和治理之間的關(guān)系，并且“指出分紅優(yōu)先權(quán)有限功能的同時，也認(rèn)為清算優(yōu)先權(quán)作用有限”［1］；龔博在《以優(yōu)先股制約國有控股權(quán)的制度設(shè)計》一文中認(rèn)為“國家優(yōu)先股持有人缺乏表決權(quán)，其相對于普通股東，本就要處于弱勢地位?！保?］當(dāng)前對于優(yōu)先股的研究角度各異，而真正對優(yōu)先股和公司資本制度之間的關(guān)系做出介紹的寥寥可數(shù)。

面對這一制度變革，不同的視角會有不同的見解，而對于制度創(chuàng)新的評價也理應(yīng)站在不同的角度來考量，這樣有助于我們看到一項制度的全貌。優(yōu)先股的一個很重要的特點是從保護(hù)債權(quán)人利益向保護(hù)股東利益傾斜，更準(zhǔn)確地說是向保護(hù)中小股東利益傾斜，這一價值選擇符合經(jīng)濟(jì)法社會本位的理念，所以本文嘗試著從經(jīng)濟(jì)法的監(jiān)管觀來討論一下優(yōu)先股對公司資本制度的影響。

一、優(yōu)先股及當(dāng)前資本制度對其的限制

（一）優(yōu)先股的含義及特征

優(yōu)先股是公司在籌集資金時，給予投資者在分配收益及分配剩余資產(chǎn)等方面某些優(yōu)先權(quán)的股份。［3］180根據(jù)其含義及相關(guān)的材料，優(yōu)先股有以下一些特征：1.它主要適用于公司籌集資金的過程中，是一種融資的方式；2.和普通股的股東相比，優(yōu)先股股東在分配股息以及剩余資產(chǎn)方面有優(yōu)先權(quán)利；3.股東沒有表決權(quán)；4.股東的股息是事先約定好的，不會受到公司實際經(jīng)營情況的影響。

（二）優(yōu)先股的分類以及在我國的發(fā)展情況

根據(jù)不同的依據(jù)，優(yōu)先股會有不同的分類，一般來說，優(yōu)先股主要可以分為但不限于以下幾種：累積優(yōu)先股和非累積優(yōu)先股；參與優(yōu)先股和非參與優(yōu)先股；可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股和不可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股；可收回優(yōu)先股與不可收回優(yōu)先股。［4］

優(yōu)先股在國外的發(fā)展已經(jīng)非常成熟，具體的分類也非常詳細(xì)，但是在我國，優(yōu)先股的發(fā)展還相對緩慢，早在1992年的《規(guī)范意見》中，我國對優(yōu)先股已經(jīng)做了一些規(guī)定，在我國的企業(yè)股份制改革過程中，萬科、天目藥業(yè)等企業(yè)都曾發(fā)行過優(yōu)先股，但是由于我國當(dāng)時資本市場的法律制度還不健全以及在國有資產(chǎn)的問題上存在很多認(rèn)識上的分歧，優(yōu)先股并沒有持續(xù)得到發(fā)展；直到2013年11月30日，國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》以后，國內(nèi)資本市場才對優(yōu)先股進(jìn)行了重新審視，并且近期發(fā)展迅速。根據(jù)相關(guān)的新聞報道，在2015年以來，包括四大國有銀行在內(nèi)共有14家銀行先后多次被批準(zhǔn)發(fā)行優(yōu)先股，且數(shù)額巨大；包括中國電力建設(shè)集團(tuán)有限公司、河南中原高速公路股份有限公司等在內(nèi)的多家大型國有非銀行企業(yè)也被批準(zhǔn)大量發(fā)行優(yōu)先股。優(yōu)先股在我國的發(fā)展進(jìn)入新的黃金時期。

（三）現(xiàn)行公司資本制度對優(yōu)先股的限制

提到公司資本制度，一般會想到公司的“資本三原則”，即資本確定原則、資本保持原則和資本不變原則。但是公司資本制度并不等于“資本三原則”，“法律原則應(yīng)是法律制度之下、體現(xiàn)制度功能和要求的法律規(guī)則和指導(dǎo)思想?！保?］239事實上，每一項具體的制度變革都很有可能會觸及到公司資本制度，優(yōu)先股的實施已然成了公司法進(jìn)一步改革的先頭兵。

直到2013年《公司法》修改，優(yōu)先股始終沒有在《公司法》中得到具體的規(guī)定，但是也不可否認(rèn)，《公司法》為優(yōu)先股的引入提供了一定的渠道，如第一百三十一條規(guī)定：國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。2013年國務(wù)院發(fā)布的《指導(dǎo)意見》就是對這一條規(guī)定的貫徹。事實上，《公司法》之所以沒有對優(yōu)先股做出明確的規(guī)定，正是囿于公司資本制度的相關(guān)問題，下文就對此進(jìn)行具體分析：

（1）在當(dāng)前《公司法》的整體背景下，優(yōu)先股和資本確定原則的精神有沖突。

資本確定原則是指“公司在設(shè)立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規(guī)定，并須全部認(rèn)足或募足，否則公司即不能成立?！保?］239這一原則有時又被稱為法定資本制原則。2013年《公司法》修改之后，我國依然實行嚴(yán)格的法定資本制原則，并沒有轉(zhuǎn)為授權(quán)資本制或者折中資本制。那么在法定資本制下，法律會要求公司將出資的形式、金額等都相應(yīng)地在章程中予以呈現(xiàn)。假設(shè)《公司法》允許發(fā)行優(yōu)先股，那么優(yōu)先股的問題也必然在章程中進(jìn)行約定，但是由于在市場經(jīng)濟(jì)中交易雙方不可能是完全的理性人，信息不對稱經(jīng)常發(fā)生，對權(quán)利的約定往往不能考慮周全，而《公司法》又缺乏對優(yōu)先股股東的完善保護(hù)，那么優(yōu)先股股東的利益很可能受損；事實上，基于股權(quán)平等的考慮，現(xiàn)行《公司法》還不可能對優(yōu)先股股東利益進(jìn)行全面的規(guī)定，所以結(jié)合其他的資本制度，在嚴(yán)格的法定資本制下，優(yōu)先股股東存在巨大的交易風(fēng)險，同時也不利于債權(quán)人利益的保護(hù)，而資本確定原則是為了更好的保護(hù)債權(quán)人利益。所以無論是投資人自己做選擇，還是法律對債權(quán)人利益的保護(hù)，資本確定原則下不適于優(yōu)先股的適用。

（2）優(yōu)先股和資本保持原則的一些具體要求相沖突。

資本保持原則是指“公司應(yīng)當(dāng)維持與其資本總額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，即在公司存續(xù)期間，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常維持與其資本總額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，以具體財產(chǎn)充實抽象資本?！保?］84這一原則的具體要求當(dāng)中有幾項與優(yōu)先股的制度要求是明顯不一致的，即：不允許公司回購自己的股份；如果公司沒有利潤則不得對公司的股利進(jìn)行分配。而優(yōu)先股的具體分類中有一類就是可收回優(yōu)先股與不可收回優(yōu)先股，這里的可收回優(yōu)先股就是指公司可以在一定條件下收回自身發(fā)行的優(yōu)先股，這和資本保持原則的要求是相違背的；優(yōu)先股的制度本身已經(jīng)決定了優(yōu)先股股東的收益分配和公司的實際情況沒有關(guān)系，所以這也不同于《公司法》規(guī)定的“無盈不分”的要求。

（3）優(yōu)先股制度與《公司法》中關(guān)于股份有限公司股東投票權(quán)的規(guī)定相沖突。

《公司法》第一百零三條規(guī)定：股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。由此可見，《公司法》并沒有對股份有限公司股東的投票權(quán)做出例外的規(guī)定，而優(yōu)先股股東是沒有投票權(quán)的，這顯示出了優(yōu)先股與公司資本制度的沖突點。

二、從經(jīng)濟(jì)法的監(jiān)管觀討論優(yōu)先股對公司資本制度的影響

（一）經(jīng)濟(jì)法的監(jiān)管觀

自從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生以來，對于經(jīng)濟(jì)法基本理論的爭論從未停止，盡管如此，從監(jiān)管觀的角度來看，依舊形成了一些共識，這些也是認(rèn)識經(jīng)濟(jì)監(jiān)管的參照標(biāo)準(zhǔn)。

1.經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)中立監(jiān)管。

談及中立，一般指對兩方以上主體在利益比較的時候所持的態(tài)度。經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)社會利益，而社會利益事實上是對個人利益和行政利益的制約。那么在監(jiān)管問題上，監(jiān)管機(jī)構(gòu)既要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為，也要監(jiān)督個人的行為，因為這二者都有可能對社會利益造成侵害，而且我們也難以絕對地說行政機(jī)關(guān)對社會利益的侵害一定比個人要嚴(yán)重，畢竟現(xiàn)在的一些大公司儼然已經(jīng)是一個“商業(yè)帝國”，所以經(jīng)濟(jì)法在對這兩者的態(tài)度上應(yīng)當(dāng)是中立的。在這個問題上，比較容易混淆的是監(jiān)管機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)。這兩者在具體問題上的態(tài)度可以體現(xiàn)二者的區(qū)別，比如在行政處罰中，如果行政機(jī)關(guān)基于地方利益排除限制競爭進(jìn)而違法對相關(guān)的行政相對人做出了處罰，那么按照法律的精神，監(jiān)管機(jī)構(gòu)（比如國家工商局）應(yīng)當(dāng)對這里的行政機(jī)關(guān)按照法律進(jìn)行監(jiān)管并做出處罰；同樣，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也可以對市場上的壟斷企業(yè)做出懲治，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在這些問題上應(yīng)當(dāng)采取相對公正和中立的態(tài)度。那么行政機(jī)關(guān)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)是否存在重合呢？現(xiàn)實中，重合的情況司空見慣，以至于我們很難區(qū)分它們到底是在履行監(jiān)管職能還是在謀取行政利益，而這樣一種重合會使我們有理由去質(zhì)疑監(jiān)管機(jī)構(gòu)的中立和公正性。從經(jīng)濟(jì)法中的監(jiān)管機(jī)構(gòu)所保護(hù)的社會利益的角度，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是中立的，從而體現(xiàn)監(jiān)管的公正性，但這是我們所追求的良法所要實現(xiàn)的目標(biāo)，而現(xiàn)實當(dāng)中的公正經(jīng)常會出現(xiàn)妥協(xié)的情形，所以我們應(yīng)當(dāng)在此處建議設(shè)立專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，僅負(fù)責(zé)履行監(jiān)管職能，直接向全國人民代表大會負(fù)責(zé)，從而保證其公正性。

2.經(jīng)濟(jì)法側(cè)重的是事后監(jiān)管。

所謂事后監(jiān)管并不是說法律在事前絲毫不作為，而是說法律要在事前為其發(fā)展提供足夠的空間，在面臨是否進(jìn)行監(jiān)管的選擇時，如果不確定是否進(jìn)行監(jiān)管或者沒有充足的理由進(jìn)行監(jiān)管時，那么法律就應(yīng)當(dāng)給予其自由。事后監(jiān)管在一定意義上是一種價值選擇的問題，在商事法律中，契約精神應(yīng)當(dāng)被遵守，雖然優(yōu)先股問題存在經(jīng)濟(jì)法學(xué)上的意義，但是經(jīng)濟(jì)法的監(jiān)管要注重適度性，在面臨價值選擇的時候，適度性就體現(xiàn)得淋漓盡致了。而且就邏輯而言，經(jīng)濟(jì)法是對違法行為的規(guī)制，同時也對市場行為進(jìn)行引導(dǎo)。但問題是如果市場主體還沒有實施相關(guān)的市場行為，法律又為何要干涉？干涉的正當(dāng)性又來源于哪里？市場千變?nèi)f化，這是常識，難以完全掌控就不如給予自由。市場監(jiān)管應(yīng)當(dāng)輔助市場發(fā)揮效力，而不應(yīng)當(dāng)破壞市場規(guī)律。所以正確的法律應(yīng)當(dāng)鼓勵市場自由，同時在達(dá)到自由邊界的時候予以規(guī)制，這正是事后監(jiān)管的要求。

3.從產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度，經(jīng)濟(jì)法注重可持續(xù)發(fā)展的監(jiān)管觀。

作為和市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系非常密切的法律制度，經(jīng)濟(jì)法不僅關(guān)注當(dāng)下的利益，更加關(guān)懷社會發(fā)展的未來利益，本質(zhì)上說就是在產(chǎn)業(yè)發(fā)展和市場監(jiān)管的過程中處理好眼前利益和未來利益的沖突，解決好效益與公平的矛盾，“發(fā)展的核心是內(nèi)生化問題，產(chǎn)業(yè)發(fā)展的核心問題同樣如此?！保?］作為企業(yè)來說，內(nèi)生增長主要依靠技術(shù)進(jìn)步，但是從社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來說，內(nèi)生性發(fā)展則依賴對市場規(guī)律的尊重，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要不斷適應(yīng)市場要求，減少不必要的經(jīng)濟(jì)干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法在這個過程中對經(jīng)濟(jì)效益和市場公平的動態(tài)協(xié)調(diào)是保持產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展要求的體現(xiàn)，對資源的有效整合和充分利用更是貫徹可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的必然要求。

（二）經(jīng)濟(jì)法監(jiān)管觀應(yīng)用于分析優(yōu)先股的價值

首先，經(jīng)濟(jì)法的監(jiān)管觀不同于行政監(jiān)管，其更加注重對社會利益的保護(hù)，而行政監(jiān)管更多維護(hù)的是行政利益。相對而言，無論是優(yōu)先股還是資本制度都會對社會公眾利益產(chǎn)生更為深遠(yuǎn)而直接的影響，所以從經(jīng)濟(jì)法的監(jiān)管觀角度可以更為客觀地評估優(yōu)先股對資本制度所帶來的影響。

其次，經(jīng)濟(jì)法的監(jiān)管觀本質(zhì)上體現(xiàn)的是實質(zhì)正義的要求，從經(jīng)濟(jì)法的監(jiān)管觀角度來分析可以更有效地發(fā)揮監(jiān)管的作用，保護(hù)社會弱勢利益。而優(yōu)先股制度的設(shè)計本身就是對中小股東的利益保護(hù)機(jī)制，所以從這個角度而言，從經(jīng)濟(jì)法的監(jiān)管觀來分析更為恰當(dāng)。

（三）優(yōu)先股對資本制度帶來的影響：基于經(jīng)濟(jì)法監(jiān)管觀的角度

優(yōu)先股是一項重要的制度，雖然直到目前為止，《公司法》仍然沒有對其進(jìn)行明確的規(guī)定，但是《公司法》也為其發(fā)展做了一些鋪墊。在我國當(dāng)前的《公司法》背景之下，其意義不僅在于它是一項新型的融資工具，更重要的一點在于它可以撬動公司資本制度改革，牽一發(fā)而可動全身。對這項制度可以從很多角度進(jìn)行觀察，本文將從經(jīng)濟(jì)法的視角予以討論。

1.優(yōu)先股的發(fā)展可以在影響資本制度的前提下倒逼專門的經(jīng)濟(jì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)立，從而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的相對中立監(jiān)管的特點。

從前文的敘述當(dāng)中可知，現(xiàn)在的法定資本制度并不利于優(yōu)先股的發(fā)展，但是隨著資本市場的發(fā)展，投資主體對融資渠道多元化的迫切要求，優(yōu)先股的發(fā)展應(yīng)當(dāng)是必然，我國當(dāng)前出現(xiàn)的一系列政策也證明了這一點。而新型制度的確立其實也是對現(xiàn)有制度的變革，所以法定資本制度不可能一直不變。而就公司法的目的來說，不僅僅是要活躍市場，還要保護(hù)債權(quán)人和投資人的利益，所以一個核心的問題就是資本是否充足。圍繞這個問題，股份可以回購，資本在一定程度下也可以進(jìn)行分配，甚至公司股票折價發(fā)行也沒有問題，但前提是資本要足夠負(fù)擔(dān)債權(quán)人以及其他相關(guān)利益主體的風(fēng)險和責(zé)任。其實我國的公司法研究一直沒有間斷，公司法改革的方向也早有學(xué)者論述，但是為什么公司法總是滯后于時代發(fā)展的潮流呢？這其中很大的一個問題還是對風(fēng)險的忌憚，畢竟市場中的情況是千差萬別的，即便無數(shù)學(xué)者進(jìn)行研究，也不可能窮盡市場的風(fēng)險，所以立法者基于交易安全的角度謹(jǐn)慎地對待法律的修訂，即使在一定程度上損害了交易的效率。但是在筆者看來，當(dāng)前公司法變革中的一個核心問題是如何有效地保證公司資本充足。應(yīng)當(dāng)說我國目前并沒有專門的機(jī)構(gòu)僅僅針對公司資本進(jìn)行長期有效的監(jiān)管。這項任務(wù)看似比較單一，其實意義重大，將有效的人力、物力和財力投放于此可以在一定程度上為公司法的其他制度變革松綁。自從2013年11月30日，國務(wù)院發(fā)布了《指導(dǎo)意見》后，財政部、證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等都出臺了相關(guān)的規(guī)定，這也說明這些機(jī)構(gòu)都會插手優(yōu)先股的管理問題，但是如果這些機(jī)構(gòu)的管理出現(xiàn)了問題，監(jiān)管主體便有可能出現(xiàn)缺位，此時就涉及專門的經(jīng)濟(jì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的問題，之前所說的專門對公司資本進(jìn)行長期監(jiān)管的機(jī)構(gòu)就是如此，它們應(yīng)當(dāng)直接對全國人民代表大會負(fù)責(zé)，體現(xiàn)監(jiān)管的中立性。想要徹底地發(fā)揮優(yōu)先股對公司資本制度的影響，這樣的機(jī)構(gòu)是非常必要的，所以優(yōu)先股的持續(xù)發(fā)展會推動專門的經(jīng)濟(jì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)立，這也是經(jīng)濟(jì)法發(fā)展過程中的中立性監(jiān)管的要求和體現(xiàn)。

2.優(yōu)先股將引導(dǎo)公司資本制度中的股份回購以及收益分配等方面的改革，相應(yīng)的監(jiān)管措施應(yīng)當(dāng)不斷完善，這體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法事后監(jiān)管的特點。

就目前而言，我國有關(guān)優(yōu)先股的規(guī)章制度正在出臺，其造成的影響還不可完全掌握，但是從建構(gòu)的角度來說，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)細(xì)化其在市場信息、財務(wù)會計方面的舉措，當(dāng)然對優(yōu)先股的監(jiān)管不限于這兩個方面，本文且以此為引，以求管中窺豹。

在股份回購方面，我國當(dāng)前的《公司法》不允許公司回購自己的股份；在收益分配方面，可以進(jìn)行分配的收益指的是公司的利潤，公司資本不允許進(jìn)行分配。從保護(hù)債權(quán)人利益的角度，這兩點是可以理解的；但是前文已經(jīng)說明，在公司法的利益主體當(dāng)中顯然不只有債權(quán)人，股東的利益尤其是中小股東的利益也應(yīng)當(dāng)高度重視。優(yōu)先股當(dāng)中存在可收回優(yōu)先股與不可收回優(yōu)先股，這當(dāng)然是源于國外優(yōu)先股發(fā)展的經(jīng)驗，但是從其他國家優(yōu)先股的發(fā)展來看，公司并非絕對不可回購自己的股份，公司的資本也可以在一定條件下參與分配。就回購而言，它固然有造成公司抽逃資產(chǎn)的風(fēng)險，但同時股份回購可以防止惡意收購行為的發(fā)生，而且在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)允許公司股份回購，還可以提高對股東的回報率，一定意義上可以改善當(dāng)前股市回報率普遍較低的現(xiàn)狀；在收益分配方面，我國目前的資本市場不太強(qiáng)調(diào)這一點，甚至很多公司從來不分紅，所以有人也把當(dāng)前的股市稱為大股東圈錢的工具，這在一定程度上是對債權(quán)人利益保護(hù)的濫用。公司法在這兩個問題上需要進(jìn)行利益的博弈，但是不一定絕對以債權(quán)人利益為核心，因為不管是股份回購還是資本分配，只要公司有能力對債權(quán)人利益進(jìn)行償還，公司法又為何要絕對禁止這些呢？公司法畢竟還是商事法律，強(qiáng)調(diào)契約自由和意思自治，法律一味地絕對干涉并不能夠真正發(fā)揮市場本身的效力。

當(dāng)然，商事自由需要法律作為底線的守護(hù)，但更多的應(yīng)當(dāng)是事后監(jiān)管，這符合經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)的經(jīng)濟(jì)性和社會性。優(yōu)先股雖然在國外已經(jīng)發(fā)展得比較成熟，但是在中國的市場環(huán)境下，它還需要適應(yīng)中國的土壤。在這個過程中，我們需要考慮優(yōu)化市場環(huán)境：一方面，信息公示監(jiān)管要進(jìn)一步加強(qiáng)。中小股東普遍比較青睞優(yōu)先股，但是在信息的掌握能力上，中小股東顯然要低于大股東以及公司的經(jīng)營者。優(yōu)先股只是風(fēng)險較低，但并非沒有風(fēng)險。雖然股東可以購買優(yōu)先股，但是如果優(yōu)先股可以轉(zhuǎn)為普通股，在市場信息不足的情況下，中小股東可能會因為短期利益而做出不理性的決定，從而給自己帶來風(fēng)險。信息公示監(jiān)管不僅僅體現(xiàn)在優(yōu)先股的問題上，但是在優(yōu)先股推進(jìn)發(fā)展的過程中，信息公示監(jiān)管制度必須納入優(yōu)先股以填補(bǔ)法律的漏洞；另一方面，財務(wù)監(jiān)管要按照現(xiàn)有的會計法律法規(guī)對優(yōu)先股進(jìn)行規(guī)制，如《小企業(yè)會計準(zhǔn)則》第57條對未分配利潤的規(guī)定，其中介紹到向投資者分配利益的問題；財政部2014年3月17日印發(fā)的《金融負(fù)債與權(quán)益工具的區(qū)分及相關(guān)會計處理規(guī)定》中專門對優(yōu)先股的問題做出了規(guī)定。針對現(xiàn)有的規(guī)定，監(jiān)管機(jī)構(gòu)和企業(yè)內(nèi)部的監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)防舞弊行為的發(fā)生。而優(yōu)先股也有一些值得商榷的問題，比如優(yōu)先股股東是否可以請求對資本進(jìn)行股息分配呢？按照現(xiàn)有的法律規(guī)定，資本是不能進(jìn)行股息分配的，但是正如之前討論過的，優(yōu)先股股東的股息是事先約定好的，如果公司有足夠的能力來保證相關(guān)利益主體的利益，那么法律是否要絕對禁止資本分配呢？對資本的閑置其實是一種浪費，這對于一個企業(yè)來說并非良策；當(dāng)然如果公司在破產(chǎn)邊緣仍然未能清償優(yōu)先股股東的股息，此時的資本是不能分配的。所以在提高資本利用率和保護(hù)債權(quán)人以及優(yōu)先股股東利益的問題上，財務(wù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)隨著優(yōu)先股的不斷發(fā)展逐漸完善相應(yīng)的制度設(shè)計。這些是符合經(jīng)濟(jì)法事后監(jiān)管的要求的。

3.優(yōu)先股將推動公司資本制度理念由債權(quán)人利益為核心向債權(quán)人利益和股東利益并重轉(zhuǎn)變，同時更加關(guān)注股東利益的配置結(jié)構(gòu)，這符合經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)的可持續(xù)性監(jiān)管觀。

我國公司資本制度的“主導(dǎo)思路是傾向債權(quán)人利益的保障”［5］。公司的資本制度可以說是《公司法》的核心，保護(hù)債權(quán)人利益也是理所應(yīng)當(dāng)，然而是否必然以債權(quán)人利益為主導(dǎo)呢？不可否認(rèn)，債權(quán)人和股東之間會出現(xiàn)利益上的沖突，比如在責(zé)任負(fù)擔(dān)的問題上，由于股東承擔(dān)的是有限責(zé)任，股東很有可能利用有限責(zé)任這一屏障侵害債權(quán)人利益，事實上，這樣的事情在生活中經(jīng)常發(fā)生。而債權(quán)人不參與公司的實際運營，在公司內(nèi)部信息的掌握上不如股東，所以公司法側(cè)重保護(hù)債權(quán)人是有一定的必要性的。然而“公司法資本制度作為約束股東與公司間財產(chǎn)進(jìn)出關(guān)系的一套規(guī)則本來就有維護(hù)股東平等與保護(hù)債權(quán)人利益兩方面功能。”［6］公司法雖然是商事法律，但是所涉及的卻很可能是社會利益，比如股份有限公司中的中小股東在我國擁有很大的規(guī)模，但是他們的利益卻時常遭到侵犯。所謂利益保護(hù)，其實是在利益出現(xiàn)沖突時對利益的衡平。債權(quán)人和股東之間的利益出現(xiàn)沖突時可以適當(dāng)側(cè)重于保護(hù)債權(quán)人利益，然而股東內(nèi)部也存在著利益沖突，中小股東的規(guī)模非常龐大，但利益缺乏完善的保障，對此，公司法不可置之不理。在這兩對利益關(guān)系中，是否存在孰輕孰重的問題呢？筆者認(rèn)為是不存在的，也許在某個時期會有側(cè)重，但是社會在發(fā)展，整體而言，股東利益和債權(quán)人利益應(yīng)當(dāng)并重。而優(yōu)先股的高股息和低風(fēng)險的特征其實是為中小股東提供了一種很好的融資方式，雖然優(yōu)先股股東沒有表決權(quán)，但是收益卻能得到應(yīng)有的保護(hù)；而我國目前資本市場中絕大多數(shù)的公司存在“一股獨大”的問題，大股東利用其表決權(quán)欺壓中小股東利益的現(xiàn)象屢見不鮮，所謂的中小股東的表決權(quán)事實上形同虛設(shè)，難以有效實現(xiàn)，在這樣的背景下，優(yōu)先股提出了一種很好的保護(hù)中小股東利益的策略。優(yōu)先股的推行也會帶動公司法走向債權(quán)人利益和股東利益同等保護(hù)的軌道，更加注重股東內(nèi)部利益的制度設(shè)計，這是保護(hù)社會利益的重要表現(xiàn)；只有切實保護(hù)好社會弱勢主體的利益，才能形成社會發(fā)展的內(nèi)生性力量，“讓一部分人先富起來”固然有利于推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但是只有處理好分配正義的問題，才能保證經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展，這也是經(jīng)濟(jì)法可持續(xù)監(jiān)管觀的必然要求。

結(jié)論

優(yōu)先股的發(fā)展雖然在目前受到公司法現(xiàn)有制度的約束，但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，社會對優(yōu)先股的需求會持續(xù)增強(qiáng)，而優(yōu)先股的發(fā)展則會反過來推動公司資本制度的變革，這些變革具有強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)法意義，它不僅會落到保護(hù)社會利益和實質(zhì)正義的價值追求上，而且會在發(fā)展的過程中體現(xiàn)事后監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)法特征，更為重要的一點是，優(yōu)先股的發(fā)展會推動中立性的經(jīng)濟(jì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)立。公司法雖然是商事法律，但是對這些商事主體的利益保護(hù)卻依賴于經(jīng)濟(jì)法。

也許有人會想優(yōu)先股在國外的發(fā)展雖然成熟，但是比起普通股來說，規(guī)模還是比較小的，比如2013年9月14日的鳳凰財經(jīng)網(wǎng)上說：“在優(yōu)先股發(fā)展較為成熟的美國市場，其市場規(guī)模穩(wěn)步增長，目前保守估計在5000億美元左右，但與美國股市規(guī)模16萬億來看，占比仍較小?！雹賲⒄眨篽ttp：//finance.ifeng.com/a/20130914/10685117_0.shtm l瀏覽時間：2015.9.16.在我國，作為一項新型的融資工具，優(yōu)先股的融資能力可能會受到夸大，但是如果把優(yōu)先股放到現(xiàn)在的美國，它的影響可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有這么大，因為美國的資本市場已經(jīng)比較成熟；但是我國則不同，一方面，我國資本市場還有待發(fā)展，且規(guī)模巨大，優(yōu)先股作為一種新型的金融工具，在市場上仍然大有可為；另一方面，我國的商事法律制度在很多問題上規(guī)定的并不十分合理，同時由于這些問題相對比較分散，所以想要短期內(nèi)完善并非易事。優(yōu)先股制度當(dāng)前正好處于多項資本制度的交叉處，猶如蜘蛛網(wǎng)的中心，其變革引起的漣漪波及甚廣，所以審慎地對待優(yōu)先股的問題將會促成我國公司資本制度與當(dāng)前經(jīng)濟(jì)環(huán)境的日益融洽與合理化。

［1］于瑩，潘林.優(yōu)先股制度與創(chuàng)業(yè)企業(yè)——以美國風(fēng)險投資為背景的研究［J］.當(dāng)代法學(xué).2011（4）.

［2］龔博.以優(yōu)先股制約國有控股權(quán)的制度設(shè)計［J］.法學(xué).2012（10）.

［3］李東方.公司法教程［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社.2009.9.

［4］宋偉，胡海洋.優(yōu)先股相關(guān)法律問題透析［J］.法治研究.2009（9）:21-22.

［5］趙旭東.企業(yè)與公司法縱論［M］.北京:法律出版社. 2003.

［6］劉燕.公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實踐視角的觀察［J］.法學(xué)研究.2014，36（5）:55-56.

［責(zé)任編輯：袁翠薇］

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2016-05-25

馬凱亮，中國政法大學(xué)研究生，研究方向為經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論、金融法、公司法和法務(wù)會計學(xué)等。