“快播案”中的刑事法理分析

王　潛（華東政法大學(xué)　法律學(xué)院，上海200042）

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“快播案”中的刑事法理分析

王潛
（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

摘要：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的開(kāi)發(fā)和運(yùn)用涉及刑法中的“中立行為”。運(yùn)用客觀歸責(zé)理論否認(rèn)中立行為違法性的觀點(diǎn)，割裂了構(gòu)成要件和違法性的關(guān)系，混淆了“技術(shù)開(kāi)發(fā)”和“技術(shù)運(yùn)用”的行為屬性。在“快播案”中，快播公司及其責(zé)任人員濫用P2P技術(shù)，使公司內(nèi)部服務(wù)器成為淫穢視頻源，提供檢索和播放服務(wù)，并通過(guò)文件碎片技術(shù)、虛置信息審查機(jī)制等方式逃避監(jiān)管，符合《刑法》第363條規(guī)定的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定傳播淫穢物品牟利罪。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用的法律應(yīng)對(duì)中，應(yīng)完善前置性的技術(shù)操作規(guī)程，銜接不同性質(zhì)的法律責(zé)任，使法律在犯罪風(fēng)險(xiǎn)控制和互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新保護(hù)中取得平衡。

關(guān)鍵詞：“快播案”；中立行為；客觀歸責(zé)

一、“快播案”中的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)分析

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的快速發(fā)展，中國(guó)已經(jīng)步入了網(wǎng)絡(luò)化和信息化時(shí)代?；ヂ?lián)網(wǎng)接入、云存儲(chǔ)、廣告推廣、交易中介平臺(tái)等信息技術(shù)的運(yùn)用給人們提供了全新的社會(huì)空間和生活方式。但是，在享受互聯(lián)網(wǎng)帶來(lái)的生活便利的同時(shí)，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、傳播淫穢物品、組織詐騙活動(dòng)、竊取公民信息等犯罪也日益增多，甚至互聯(lián)網(wǎng)侵入也成為恐怖襲擊的一種方式。在濫用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪中，行為是在匿名的虛擬空間完成，且大都利用數(shù)據(jù)傳輸?shù)姆绞?，因此不易被追蹤和發(fā)掘。同時(shí)，和傳統(tǒng)的犯罪行為相比，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪在手段上通常不具有典型性，甚至其技術(shù)手段還具備合法性和創(chuàng)新性外觀，因此在罪與非罪、此罪與彼罪的判斷上，司法實(shí)踐也極易產(chǎn)生爭(zhēng)議?？梢哉f(shuō)，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展給刑事司法帶來(lái)了全新的挑戰(zhàn)。

時(shí)下，備受矚目的“快播案”就是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪的典型①2014年9月，深圳快播科技有限公司（下文簡(jiǎn)稱(chēng)“快播公司”）因涉嫌傳播淫穢物品牟利罪被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?。公安機(jī)關(guān)先后抓獲包括快播公司法定代表兼總經(jīng)理的王某等10名涉案人員，并移送檢察機(jī)關(guān)提起公訴。根據(jù)公安部的通報(bào)，快播公司從2012年以來(lái)，通過(guò)在全國(guó)建立服務(wù)器，實(shí)施粹片化技術(shù)、遠(yuǎn)端維護(hù)管理等方式，在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播淫穢視頻和盜版作品，并通過(guò)收取會(huì)員費(fèi)、廣告費(fèi)等牟利。2015 年2月，海淀區(qū)人民檢察院依法對(duì)本案提起公訴。2016年1月7日、8日，本案在海淀區(qū)人民法院開(kāi)庭審理，法院未當(dāng)庭宣判。。2016年1月7日，“快播案”在北京市海淀區(qū)人民法院開(kāi)庭審理。在庭審中，被告人及辯護(hù)人多次從技術(shù)本身的創(chuàng)新性和中立性出發(fā)，提出“技術(shù)中立”、“技術(shù)本身并不可恥”等觀點(diǎn)，引起了人們的廣泛爭(zhēng)議。同時(shí)，快播公司負(fù)責(zé)人是否主觀明知其網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被用于傳播淫穢物品，也是法庭辯論中的焦點(diǎn)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，“快播案”是互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)犯罪的典型案例，其中既包含著技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)管制之間的沖突，也包含著技術(shù)中立和可罰行為之間的轉(zhuǎn)化問(wèn)題。對(duì)“快播案”中刑事責(zé)任進(jìn)行研究，將有利于司法實(shí)踐明確濫用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為的法律適用，實(shí)現(xiàn)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代技術(shù)犯罪的有效防控。

當(dāng)然，在探究快播公司技術(shù)行為的法律屬性之前，有必要對(duì)快播公司所使用的技術(shù)模式進(jìn)行重新梳理。

從技術(shù)層面看，快播公司使用的是P2P（Peerto-Peer，又稱(chēng)為“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”技術(shù)）流媒體技術(shù)。它是指任何一個(gè)個(gè)人都能通過(guò)快播公司開(kāi)發(fā)的QVOD軟件上傳分享自己所有視頻文件，和傳統(tǒng)的中央服務(wù)器傳輸模式相比，P2P技術(shù)并不需要固定而集中的資源中央服務(wù)器?？觳ス驹谌珖?guó)建立的2000余臺(tái)服務(wù)器，將用戶(hù)的視頻信息復(fù)制下載到QVOD網(wǎng)絡(luò)，用戶(hù)只要通過(guò)QVOD自帶的檢索器，就能找到相關(guān)視頻。同時(shí)，快播公司還開(kāi)發(fā)了視頻自動(dòng)存儲(chǔ)技術(shù)，凡點(diǎn)擊10次以上的視頻，就會(huì)自動(dòng)上傳到公司的內(nèi)部存儲(chǔ)器，以提供給更多人觀看［1］。在P2P技術(shù)的運(yùn)用上，快播公司自己并不制作網(wǎng)絡(luò)視頻，但是卻將他人的網(wǎng)絡(luò)視頻歸集于自己的服務(wù)器中，并提供點(diǎn)播服務(wù)，這使得快播公司的服務(wù)器成為了新的視頻源。從刑法的角度看，如果快播公司所存儲(chǔ)的視頻中包含淫穢信息，其就可能構(gòu)成傳播淫穢物品的實(shí)行行為。

在本案中，技術(shù)行為的法律性質(zhì)和行為人的主觀內(nèi)容是法庭爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。筆者欲通過(guò)此文，對(duì)“快播案”中技術(shù)行為的刑法屬性進(jìn)行探究，并對(duì)行為人的主觀要件進(jìn)行分析，以期實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的精確歸責(zé)。

二、“快播案”中技術(shù)行為的刑法屬性認(rèn)定

（一）中立行為的非罪化路徑：刑法客觀歸責(zé)理論之運(yùn)用

根據(jù)上文分析，快播公司的技術(shù)運(yùn)用可能涉及傳播淫穢物品。但是，在法庭中，被告人和辯護(hù)人多次提及“技術(shù)中立”，認(rèn)為快播公司對(duì)QVOD軟件的制作和運(yùn)用僅僅從是技術(shù)創(chuàng)新的層面來(lái)進(jìn)行的，即技術(shù)本身是一種客觀存在，并不具備合法或違法的價(jià)值內(nèi)容。毫無(wú)疑問(wèn)，該辯護(hù)理由是以刑法中的“中立行為”理論作為法理支撐。而所謂“中立行為”，指的是無(wú)論交易對(duì)方是犯罪者還是其他任何行為主體，業(yè)務(wù)的實(shí)施者都會(huì)以本人獨(dú)立的目的，按照典型的業(yè)務(wù)要求從事相關(guān)行為［2］，因此，中立行為又可被稱(chēng)作“中性業(yè)務(wù)行為”或者“職業(yè)相當(dāng)行為”。

“中立行為”之所以被認(rèn)為是阻卻刑事責(zé)任的事由，主要是基于刑法客觀歸責(zé)理論的考量。論者認(rèn)為，當(dāng)行為符合客觀的構(gòu)成要件時(shí)，僅是一種事實(shí)上的存在；對(duì)該行為還必須進(jìn)一步從規(guī)范上進(jìn)行考察，判明行為是否具有實(shí)質(zhì)的法益侵害性，從而決定是否歸咎刑事責(zé)任［3］?？陀^歸責(zé)理論具有兩個(gè)內(nèi)涵：第一，構(gòu)成要件符合性只是事實(shí)性描述，司法者還必須對(duì)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性評(píng)價(jià)；第二，違法性的判斷是完全客觀的，有責(zé)性是主觀的，只有確定違法性的存在，才能進(jìn)一步確定行為人的有責(zé)性［4］。

客觀歸責(zé)理論認(rèn)為，實(shí)質(zhì)的法益侵害性具有如下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：1.制造或升高法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)；2.該風(fēng)險(xiǎn)在客觀上被實(shí)現(xiàn)；3.結(jié)果沒(méi)有超出構(gòu)成要件的保護(hù)范圍。有觀點(diǎn)認(rèn)為，從客觀歸責(zé)的角度看，中立行為并不具備刑法責(zé)難的基礎(chǔ)：中立行為所進(jìn)行的幫助，是具有社會(huì)相當(dāng)性、具有反復(fù)性、日常性和業(yè)務(wù)交易性特征，屬于一般日常生活的秩序范圍以?xún)?nèi)［5］。以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為例，任何技術(shù)的創(chuàng)新都面臨著被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，例如快播公司的P2P技術(shù)既可能被用于存儲(chǔ)合法視頻，也可能被用于存儲(chǔ)淫穢視頻，這是該技術(shù)的固有屬性，法律并不能因此限制技術(shù)的發(fā)展，亦即，技術(shù)所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)本身是法律所容許的。其次，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者按照正常的業(yè)務(wù)規(guī)則來(lái)提供技術(shù)服務(wù)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)就還在該技術(shù)的屬性范圍內(nèi)運(yùn)行，這雖然沒(méi)有減少一個(gè)法益損害的風(fēng)險(xiǎn)，但是也沒(méi)有提高這個(gè)危險(xiǎn)［6］。換言之，中立行為既沒(méi)有創(chuàng)造法律所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，也沒(méi)有升高法律所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，因此并不具備違法的客觀基礎(chǔ)。否則，刑事責(zé)任的設(shè)置將迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中增加一項(xiàng)檢查是否存在違法犯罪信息的工作，這將給企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)造成難以承受的影響［7］。既然技術(shù)行為的違法性被否認(rèn)，那么無(wú)論技術(shù)開(kāi)發(fā)者的主觀方面為何，都不再受刑法的評(píng)價(jià)。

中立行為的可罰性問(wèn)題是刑法中最具爭(zhēng)議的問(wèn)題之一，尤其是對(duì)技術(shù)創(chuàng)新而言，一旦刑法采取了較為嚴(yán)苛的態(tài)度，無(wú)疑會(huì)擴(kuò)大技術(shù)開(kāi)發(fā)者的法律義務(wù)，增加經(jīng)營(yíng)成本，甚至可能阻礙技術(shù)創(chuàng)新。但是，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為能否一概適用客觀歸責(zé)排除刑事責(zé)任，是值得懷疑的。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的中立行為歸責(zé)上，“技術(shù)開(kāi)發(fā)”和“技術(shù)運(yùn)用”、“構(gòu)成要件符合性”、“違法性判斷”等概念被不同程度的混淆了。

（二）審視與反思：構(gòu)成要件的規(guī)范功能重申

如上文所述，客觀歸責(zé)理論認(rèn)為，一方面，構(gòu)成要件對(duì)行為的描述只是事實(shí)性的，它不能替代違法性層面的規(guī)范評(píng)價(jià)；其次，違法是客觀的，只有在違法性成立后，才能進(jìn)一步考察行為人的主觀要件。不可否認(rèn)，客觀歸責(zé)理論是刑法客觀主義和實(shí)質(zhì)刑法理論的集大成者，旨在限縮犯罪的成立范圍，避免刑法的擴(kuò)張適用。但是，隨著刑法學(xué)的不斷發(fā)展，客觀歸責(zé)理論的缺陷也不斷暴露了出來(lái)。這其中最為典型的，就是其忽視了構(gòu)成要件的規(guī)范功能。

不可否認(rèn)，刑法分則確定的各罪犯罪構(gòu)成大都是對(duì)行為的事實(shí)性描述。但是，這種事實(shí)性描述實(shí)際上也承擔(dān)著刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)。例如，就《刑法》第364條規(guī)定的傳播淫穢物品罪而言，其構(gòu)成要件特征是：行為客觀上實(shí)施了傳播淫穢物品行為，主觀上具備犯罪故意。這種事實(shí)性描述所承擔(dān)的規(guī)范功能即為：刑法禁止故意傳播淫穢物品的行為。因此，一旦行為符合了構(gòu)成要件，無(wú)論其是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，還是書(shū)刊、畫(huà)報(bào)來(lái)實(shí)施，都意味著行為違反了刑法設(shè)定的禁止性規(guī)范，因此應(yīng)當(dāng)受到刑法的懲處。換言之，構(gòu)成要件本身就承擔(dān)著行為的違法性評(píng)價(jià)，司法者無(wú)須在刑法的法定罪狀之外再去探尋額外的歸責(zé)依據(jù)。隨著當(dāng)前大陸刑法理論的完善，構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的關(guān)系也已逐步清晰：行為符合構(gòu)成要件時(shí)，除非具備犯罪阻卻事由，即可推定違法［8］。它意味著，在行為歸責(zé)的認(rèn)定上，構(gòu)成要件和違法性具有了等質(zhì)性，構(gòu)成要件本身具備違法評(píng)價(jià)的規(guī)范功能。如果在構(gòu)成要件之外再尋求額外的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，將弱化刑法條文的規(guī)范效力。

同時(shí)，在構(gòu)成要件運(yùn)用中，違法性應(yīng)當(dāng)包含著客觀要件和主觀要件兩個(gè)方面，而非客觀歸責(zé)理論所提倡的“違法是客觀的”。正如“目的行為論”的鼻祖韋爾策爾耳所言，違法性的對(duì)象并非純粹的客觀事實(shí)，而是由客觀和主觀要素所組成的整個(gè)行為［9］。例如，就傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪而言，兩罪的違法性質(zhì)并不相同，但客觀行為卻是一致的，即傳播淫穢物品。而區(qū)分兩者構(gòu)成要件的，就是行為人主觀上的“牟利”目的。事實(shí)上，諸如故意殺人罪和過(guò)失致人死亡罪、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等，在客觀要件上，各罪具有一致性，但決定違法性質(zhì)的，則是行為人的主觀要件。因此，在犯罪構(gòu)成的判斷上，客觀要件和主觀要件并非完全遵循先客觀后主觀的路徑，而是彼此交互存在的，甚至主觀要件會(huì)影響客觀要件的刑法屬性。因此，在構(gòu)成要件的判斷上，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考察主客觀要件的性質(zhì)。

綜上分析，中立行為是否應(yīng)當(dāng)承當(dāng)刑事責(zé)任，是絕不能脫離構(gòu)成要件符合性判斷的：因?yàn)樾谭ㄍㄟ^(guò)構(gòu)成要件為公民行動(dòng)設(shè)定了行為底限標(biāo)準(zhǔn)，任何人都不能逾越。而客觀歸責(zé)理論則是在刑法規(guī)范以外為中立行為提供理論支持，其難言具備刑事合法性。因此，在“快播案”中，該技術(shù)行為是否構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，還需從客觀要件和主觀要件考察行為的構(gòu)成特征。

（三）“快播案”中技術(shù)行為的刑法屬性：“技術(shù)開(kāi)發(fā)”和“技術(shù)運(yùn)用”之辨析

毋庸置疑，刑法通過(guò)設(shè)立傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪，清晰地表達(dá)了“禁止傳播淫穢物品”的規(guī)范內(nèi)容。這既是現(xiàn)實(shí)生活中公民行為的底限，也是網(wǎng)絡(luò)虛擬世界運(yùn)行的底限。然而，在“快播案”中，“技術(shù)本身無(wú)罪”的觀點(diǎn)卻模糊了刑法的適用規(guī)則。

筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)事實(shí)上模糊的是技術(shù)開(kāi)發(fā)和技術(shù)運(yùn)用之間的界限。就互聯(lián)網(wǎng)“技術(shù)開(kāi)發(fā)”而言，其本質(zhì)是電子數(shù)據(jù)的處理，它是純粹客觀的活動(dòng)，并不包括任何倫理內(nèi)涵。毋庸置疑，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開(kāi)發(fā)本身是中立。但是，將開(kāi)發(fā)后的技術(shù)通過(guò)商業(yè)經(jīng)營(yíng)等方式運(yùn)用到現(xiàn)實(shí)生活中，則意味著該技術(shù)和整個(gè)社會(huì)發(fā)生了聯(lián)系，具備了社會(huì)意義，其就不再是純粹的技術(shù)行為，而轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)行為。而刑法所評(píng)價(jià)的，就是技術(shù)的運(yùn)用行為。

例如在“快播案”中，快播公司開(kāi)發(fā)P2P技術(shù)，設(shè)計(jì)QVOD網(wǎng)絡(luò)，建立數(shù)據(jù)服務(wù)器的行為，其僅僅發(fā)生技術(shù)領(lǐng)域，并不涉及對(duì)社會(huì)倫理的影響，因此刑法無(wú)須評(píng)價(jià)。但是，當(dāng)其將這些技術(shù)提供給用戶(hù)，用于社會(huì)成員的信息傳播和分享、交換時(shí)，其行為就具備了社會(huì)行為屬性，將被納入法律規(guī)制的范疇。根據(jù)《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)管理?xiàng)l例》第15條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得發(fā)布或傳播含有淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的信息。根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，技術(shù)開(kāi)發(fā)者在將技術(shù)運(yùn)用于社會(huì)生活中時(shí)，必須履行社會(huì)義務(wù)，遵循法律準(zhǔn)則；否則，就將受到社會(huì)規(guī)則的否定。因此，就“中立行為”而言，真正不可罰的應(yīng)當(dāng)是技術(shù)開(kāi)發(fā)行為，而當(dāng)技術(shù)被運(yùn)用于社會(huì)生活中時(shí)，即具備了法律的評(píng)價(jià)空間。

在“快播案”中，快播公司通過(guò)P2P技術(shù)，將淫穢物品儲(chǔ)存于自己的服務(wù)器，并通過(guò)QVOD網(wǎng)絡(luò)為用戶(hù)提供檢索和點(diǎn)播服務(wù)的行為，實(shí)際上是將自己建造為淫穢視頻源，并提供淫穢物品的輸出渠道，這無(wú)疑符合了《刑法》第363條規(guī)定的傳播淫穢物品的客觀特征。同時(shí)，快播公司通過(guò)收取會(huì)員費(fèi)、廣告費(fèi)等方式，在視頻輸出中牟取金錢(qián)利益，這也符合牟利的客觀特征。因此，就快播公司的技術(shù)運(yùn)用而言，其完全符合了傳播淫穢物品牟利罪的客觀要件。當(dāng)然，正如上文所述，刑事違法性的對(duì)象包括客觀要件和主觀要件兩個(gè)方面。因此，能否完全該當(dāng)于構(gòu)成要件，并實(shí)現(xiàn)刑法歸責(zé)，還要判明快播公司是否具備犯罪故意和非法牟利的目的。

三、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)犯罪中的主觀要件認(rèn)定

在“快播案”的偵查和審理中，相關(guān)負(fù)責(zé)人總會(huì)以“只做技術(shù)、不問(wèn)內(nèi)容”來(lái)抗辯，否認(rèn)快播公司對(duì)服務(wù)器中淫穢視頻的主觀認(rèn)知。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點(diǎn)，一旦其投入使用，將立刻和無(wú)數(shù)的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)發(fā)生關(guān)聯(lián)，而技術(shù)提供者不可能逐一過(guò)濾和篩查網(wǎng)絡(luò)信息，否則就會(huì)增加企業(yè)運(yùn)營(yíng)成本。根據(jù)我國(guó)當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)的管理規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息合法性審查義務(wù)究竟應(yīng)如何開(kāi)展，法律尚無(wú)明確規(guī)定。同時(shí)，在當(dāng)前的技術(shù)創(chuàng)新環(huán)境中，技術(shù)更新速度較快，呈現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的局面，這也無(wú)形中增加了信息審查的技術(shù)難度。因此，可以預(yù)見(jiàn)，在未來(lái)的網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)犯罪中，“主觀上缺乏犯罪故意”將成為行為人常見(jiàn)的辯解理由。

筆者認(rèn)為，從刑法的角度看，犯罪故意形成于行為人內(nèi)心，缺乏可探知的外在形態(tài)；但是，犯罪流程中，犯罪故意對(duì)客觀行為具有支配性，通過(guò)考察客觀行為，是可以逆向查證行為人的主觀心態(tài)的。在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)犯罪中，行為反證和司法推定應(yīng)當(dāng)成為判斷主觀要件的重要方法。

（一）行為反證的操作分析

犯罪流程表現(xiàn)為先有犯罪意志，再實(shí)施犯罪行為。所謂行為反證，就是指司法人員通過(guò)對(duì)行為人的犯罪行為進(jìn)行分析、判斷，反向推導(dǎo)出行為人的主觀意志。

行為反證強(qiáng)調(diào)司法人員的獨(dú)立判斷，是行使自由裁量權(quán)的一種模式。從司法證明的角度看，無(wú)論是排除合理懷疑，還是內(nèi)心確信，都是以認(rèn)識(shí)主體的主觀性為基礎(chǔ)的［10］。換言之，在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)犯罪中，由于客觀行為和主觀目的具有一致性，因此，運(yùn)用司法者的法律智識(shí)對(duì)客觀行為進(jìn)行考察，可以反向推導(dǎo)出行為人的主觀內(nèi)容。具體而言，以下行為具有典型的反向證明價(jià)值。

其一，某項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行為曾因傳播淫穢物品、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等原因而受到行政處罰的，而后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商未采取任何補(bǔ)救措施，繼續(xù)提供該服務(wù)的，可以反向證明行為人對(duì)該服務(wù)中可能涉及的違法信息具備明確認(rèn)知，并放任危害結(jié)果的發(fā)生。

其二，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者關(guān)閉網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管平臺(tái)或用戶(hù)舉報(bào)機(jī)制。在當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自設(shè)的信息審查平臺(tái)是阻止不良信息傳播的重要途徑。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者可以通過(guò)規(guī)?；臄?shù)據(jù)分析以及用戶(hù)的反饋，獲悉該技術(shù)可能涉及的違法風(fēng)險(xiǎn)，并及時(shí)過(guò)濾違法信息。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者廢棄這種信息審查機(jī)制的，可以反向證明行為人對(duì)該技術(shù)可能傳播違法信息的認(rèn)知以及放任態(tài)度。

其三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過(guò)技術(shù)手段，消除某些網(wǎng)絡(luò)信息的真實(shí)內(nèi)容。在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中，文件的碎片化技術(shù)是逃避文件合法性審查的最常見(jiàn)手段。碎片技術(shù)指的是視頻文件存儲(chǔ)格式不再采取片段方式，而是將一個(gè)視頻文件分段存儲(chǔ)在不同的服務(wù)器上，只有經(jīng)過(guò)特定程序才在能將這些分散的片段集合成完整視頻；這樣該視頻就能逃避信息合法性審查。正常的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)并不需要采取這種碎片技術(shù)，而當(dāng)行為人以此類(lèi)技術(shù)隱藏文件的真實(shí)內(nèi)容，也可以反向證明行為人對(duì)文件的非法性具備明確認(rèn)知。

行為反證的原理在于犯罪人客觀行為和主觀內(nèi)容的一致性，而被用于反證的行為通常也是犯罪流程中的環(huán)節(jié)。通過(guò)這種反向證明活動(dòng)，司法人員可以有效認(rèn)定犯罪人的主觀內(nèi)容。

（二）司法推定的操作分析

除了行為反證，司法推定也是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)計(jì)算犯罪中常見(jiàn)的法律方法。司法推定指的是司法機(jī)關(guān)從同類(lèi)案件中，歸納出反映犯罪人主觀要件的事實(shí)因素，并以此作為認(rèn)定待證事實(shí)的準(zhǔn)據(jù)。司法推定的操作原理在于事實(shí)和行為人主觀內(nèi)容匹配上的高度蓋然性。

筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的技術(shù)環(huán)境中，違法信息內(nèi)容的典型性和違法信息數(shù)量的規(guī)模性應(yīng)當(dāng)成為推定行為人主觀內(nèi)容的主要依據(jù)。

就違法信息內(nèi)容的典型性而言，例如，對(duì)于最新推出的電影、電視劇，只有少量的經(jīng)營(yíng)者能購(gòu)買(mǎi)到作品版權(quán)，且播放方式也大都通過(guò)會(huì)員付費(fèi)來(lái)進(jìn)行。但是，如果在最新的影視作品剛上映時(shí)，某個(gè)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)就被用于規(guī)模化、無(wú)償?shù)貍鞑ピ撚耙曌髌窌r(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過(guò)其系統(tǒng)管理、數(shù)據(jù)審查等方式是可以發(fā)現(xiàn)的；尤其是在該影視作品的鏈接直接出現(xiàn)在網(wǎng)頁(yè)中時(shí)，完全可以推定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)侵權(quán)信息具備明知的主觀內(nèi)容。

就違法信息數(shù)量的規(guī)模性而言，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所傳播的違法信息達(dá)到一定的數(shù)量規(guī)模時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)上也是可以通過(guò)審查手段發(fā)現(xiàn)的。有學(xué)者認(rèn)為，就該規(guī)模性而言，應(yīng)當(dāng)采取“大于半數(shù)規(guī)則”，即：當(dāng)違法信息占所傳播信息的半數(shù)以上時(shí)，即可推定行為人的主觀明知；這種規(guī)則，是推定主觀內(nèi)容最為合理的量化尺度［11］。筆者認(rèn)為，由于當(dāng)前我國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)管理規(guī)定尚未對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的審查義務(wù)進(jìn)行細(xì)化，因此采取“大于半數(shù)規(guī)則”具有科學(xué)性。該規(guī)則意味著，當(dāng)每?jī)蓚€(gè)網(wǎng)絡(luò)文件中就有一個(gè)包含違法信息時(shí)，在現(xiàn)有的技術(shù)條件下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是完全可以發(fā)現(xiàn)的，這也是確定技術(shù)提供者審查義務(wù)最為可行的標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，由于司法推定的基礎(chǔ)在于事實(shí)之間匹配上的高度蓋然性，但刑事訴訟證據(jù)采取的是排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，因此，司法者還應(yīng)注重對(duì)辯方證據(jù)的考察；當(dāng)辯方證據(jù)足以否認(rèn)犯罪主觀要件的存在時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)否認(rèn)司法推定的結(jié)論。

（三）“快播案”中的主觀要件分析

筆者認(rèn)為，在“快播案”中，運(yùn)用行為反證和司法推定的，完全可以證明快播公司負(fù)責(zé)人對(duì)傳播淫穢物品行為具備刑法上的故意。

在行為反證上，首先，快播公司曾于2013年收到國(guó)家版權(quán)局等四部委的行政處罰決定，并被騰訊視頻、搜狐視頻等數(shù)十家正版網(wǎng)站和版權(quán)方提起法律訴訟；其次，快播公司在事實(shí)上廢棄了屏蔽不良內(nèi)容的監(jiān)管平臺(tái)和用舉報(bào)機(jī)制，致使網(wǎng)絡(luò)視頻審查機(jī)制形同虛設(shè)；最后，快播公司于2014年采取了磁盤(pán)碎片化存儲(chǔ)方式，將淫穢視頻文件分散在不同的服務(wù)器中，以規(guī)避視頻文件的合法性審查。這些行為反向證明了，快播公司在利用P2P技術(shù)傳播淫穢視頻時(shí)，對(duì)犯罪行為進(jìn)行了有規(guī)劃的包裝，并有意逃避法律監(jiān)管，雖然曾受到行政處罰，但仍然繼續(xù)實(shí)施，其主觀上對(duì)所傳播的內(nèi)容具有明確認(rèn)知。

在司法推定上，2013年，北京市公安局從查獲的快播公司服務(wù)器中，提取了29841個(gè)視頻文件，其中21251個(gè)為淫穢視頻。很顯然，淫穢視頻占快播公司合法文件的半數(shù)以上。根據(jù)違法信息“大于半數(shù)規(guī)則”，可以推定快播公司及其責(zé)任人員對(duì)這些視頻具備主觀明知。

因此，快播公司及其主管人員明知QVOD技術(shù)涉及淫穢視頻的存儲(chǔ)和傳播，但仍然繼續(xù)運(yùn)用該技術(shù)，放任淫穢視頻的傳播，完全符合傳播淫穢物品的主觀故意。同時(shí)，在淫穢物品的傳播中，快播公司也利用收取廣告費(fèi)、會(huì)員費(fèi)等方式非法牟利，這亦可證明快播公司具備故意傳播淫穢物品牟利的主觀意志。

綜上分析，快播公司在客觀上傳播了淫穢物品，在主觀上具備傳播淫穢物品牟利的故意，違反了禁止傳播淫穢物品的法律規(guī)范，完全該符合《刑法》第363條規(guī)定的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品牟利罪追究其刑事責(zé)任。

四、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用的法律應(yīng)對(duì)思考

“快播案”是濫用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的典型案例，它同時(shí)也意味著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展將使社會(huì)秩序面臨新的風(fēng)險(xiǎn)。如何在保障技術(shù)創(chuàng)新的同時(shí)，還能使技術(shù)在合法的軌道內(nèi)運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序和技術(shù)發(fā)展的雙向支持，是當(dāng)前法律所面臨的一大挑戰(zhàn)。

毋庸置疑，作為法律的最后的一道防線，刑法在互聯(lián)網(wǎng)犯罪風(fēng)險(xiǎn)防控中將發(fā)揮重要作用。但是，從更為理性的角度看，作為懲罰法，刑法的啟動(dòng)具有事后性，只有前置法無(wú)法有效規(guī)制失范行為時(shí)，才能介入刑法的評(píng)價(jià)。根據(jù)當(dāng)前的刑罰方式，無(wú)論是財(cái)產(chǎn)刑和自由刑，都將給涉案企業(yè)帶來(lái)致命打擊。筆者認(rèn)為，除了動(dòng)用刑法規(guī)范之外，完善互聯(lián)網(wǎng)管理的前置法規(guī)范，同樣是預(yù)防網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商道德冒險(xiǎn)的有效手段。

我國(guó)當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的前置性法規(guī)是十分匱乏的，并且現(xiàn)有的規(guī)定也大都采取原則性規(guī)定，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)履行并未設(shè)定細(xì)化的操作規(guī)程。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被用于視頻傳播、廣告推廣、支付結(jié)算、資料搜索、通訊傳輸?shù)雀鱾€(gè)領(lǐng)域，而每個(gè)領(lǐng)域又有各自的特定風(fēng)險(xiǎn)，僅適用統(tǒng)一的、原則性的管理規(guī)范，顯然不能有效預(yù)防和規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的濫用行為。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商而言，由于其追求盈利的最大化，因此在法律規(guī)定較為模糊的情況下，其更易打監(jiān)管漏洞的擦邊球，從而降低相應(yīng)的技術(shù)成本，擴(kuò)大技術(shù)運(yùn)用范圍。在這種情況下，色情、盜版、詐騙等信息會(huì)借此蔓延，侵蝕社會(huì)的良好秩序；同時(shí)，當(dāng)侵權(quán)和違法的信息量疊加達(dá)到犯罪的程度，刑罰的苛責(zé)將給企業(yè)致命打擊，使其技術(shù)創(chuàng)新功虧一簣。

筆者認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)監(jiān)管中，當(dāng)務(wù)之急，是制定不同領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的操作規(guī)程，形成行政監(jiān)管和刑法打擊的有效銜接，消除技術(shù)運(yùn)用中的灰色地帶。在違法、犯罪風(fēng)險(xiǎn)的防控中，國(guó)家應(yīng)當(dāng)健全網(wǎng)絡(luò)過(guò)濾和違法信息審查機(jī)制，同時(shí)落實(shí)用戶(hù)舉報(bào)制度，一旦出現(xiàn)違法信息，則立即查處，通過(guò)行政監(jiān)管的方式對(duì)涉案企業(yè)先行規(guī)范，確保其技術(shù)運(yùn)用在合法的范圍內(nèi)進(jìn)行。只有對(duì)于違法程度嚴(yán)重，社會(huì)危害性較大的濫用行為，才給予刑法的打擊。這樣，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的經(jīng)營(yíng)行為可以得到充分的監(jiān)督，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用發(fā)生時(shí)，可以按照先糾正，后處罰，且處罰方式由輕到重的方式，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序維護(hù)和技術(shù)創(chuàng)新保護(hù)的雙向目的。

可以預(yù)見(jiàn)，在未來(lái)，類(lèi)似于“快播案”中的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為還會(huì)發(fā)生，在法律應(yīng)對(duì)上，除了刑法打擊外，還應(yīng)完善前置的技術(shù)操作規(guī)程和相應(yīng)的行政法規(guī)，確定不同性質(zhì)的法律責(zé)任相銜接，從而及時(shí)遏制互聯(lián)網(wǎng)違法行為，使法律在犯罪風(fēng)險(xiǎn)控制和互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新保護(hù)中取得平衡。

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On Study of Criminal Jurisprudence of QVOD Case

WANG Qian
（Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract:The development and use of network technology is related with“neutral behavior”in criminal law. By using the theory of objective imputation to deny illegal behavior of neutral point of view，it separates the constituent elements with illegality，and mix“technology”with“application”behavior. In QVOD case，the company and responsible persons abuse the P2P technology，making the internal server a pornographic video source，providing search and playback service，which complies with the elements of the provisions of Article 363 of the Criminal Law，and should be identified as the crime of dissemination of pornographic materials. In regulation to the technology abuse，the legislation should improve the legal operation of the technology，and set different legal responsibilities，by which can the law reach the balance of crime-risk control and technical-innovation protection.

Key words:QVOD case；neutral behavior；objective imputation；act-deduction；judicial reasoning

中圖分類(lèi)號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-8153（2016）02-0052-06

收稿日期：2016-02-06

作者簡(jiǎn)介：王潛，（1991-），男，華東政法大學(xué)碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。