橫琴：多元法律交融的嘗試與探索

李曉輝

(北京外國語大學　法學院，北京　100089)

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橫琴：多元法律交融的嘗試與探索

李曉輝

(北京外國語大學法學院，北京100089)

橫琴因有澳門大學“租管地”形成了多元法域嵌入式結(jié)構(gòu)、大陸法與普通法文化交融的格局，也成為了獨具一格的比較法區(qū)域研究樣本。橫琴未來的法律制度融合與創(chuàng)新應厘清現(xiàn)行法律淵源的層次關(guān)系、構(gòu)建特色司法和多元糾紛解決機制、開發(fā)區(qū)際法律信息平臺、加大人才培養(yǎng)力度。作為廣東自由貿(mào)易試驗區(qū)的組成部分，承擔著粵港澳區(qū)際經(jīng)濟合作和制度創(chuàng)新的歷史使命，橫琴應在法治原則下疏通立法通道，以現(xiàn)行法律的空白點和間隙為突破口，以消解制度對市場和區(qū)域融合的束縛為方向，大膽進行法律制度創(chuàng)新。

橫琴；澳門；中國法、葡式大陸法與港式普通法交融；創(chuàng)新

全球135個國家建立了約3500多個各種類型和名稱的自由經(jīng)濟區(qū)。中國的自貿(mào)區(qū)除了發(fā)展貿(mào)易、提振經(jīng)濟以外，還負有制度創(chuàng)新的功能。珠海橫琴島2009年被批準成為第三個國家級新區(qū)，2014年12月確定進入廣東自貿(mào)區(qū)。在法律上，橫琴成為中國粵港澳自由貿(mào)易區(qū)(即中國廣東自由貿(mào)易試驗區(qū))的組成部分之一。橫琴新區(qū)的功能定位：充分發(fā)揮毗鄰港澳的區(qū)位優(yōu)勢，推進與港澳緊密合作、融合發(fā)展，把橫琴新區(qū)逐步建設成為帶動珠三角、服務港澳、率先發(fā)展的粵港澳緊密合作示范區(qū)。[1]橫琴新區(qū)仍然與中國的其他自由貿(mào)易區(qū)，乃至世界上主要的自由貿(mào)易區(qū)存在很大區(qū)別?；讵毺氐姆ㄓ蚪Y(jié)構(gòu)、法律文化格局和制度創(chuàng)新的使命，橫琴成為了獨具一格的法律區(qū)域單位、一個珍貴的比較法區(qū)域研究樣本。

一、澳門大學租管地與嵌入式法域格局

自貿(mào)區(qū)相對于一國國內(nèi)法律，往往在稅收和海關(guān)監(jiān)管法律上有更加寬松的制度設置，但仍然是一國法域的組成部分。而橫琴因有澳門大學“租管地”形成了法域交錯的格局，即總的來說是中國法域，但包含了一塊澳門法域。2009年全國人民代表大會常務委員會審議通過了國務院關(guān)于提請審議授權(quán)澳門特別行政區(qū)對橫琴島澳門大學新校區(qū)實施管轄的議案(以下簡稱《橫琴決定》)。《橫琴決定》規(guī)定澳門特別行政區(qū)政府以租賃方式取得橫琴島澳門大學新校區(qū)的土地使用權(quán)，并且在規(guī)定的期限內(nèi)享有對該校區(qū)依照澳門特別行政區(qū)法律實施管轄的權(quán)力。澳門特別行政區(qū)在澳門大學租管地上可以實施其立法，行使其行政管理權(quán)和司法權(quán)。橫琴澳門大學租管地實行“封閉式”、“分隔式”的管理模式，口岸只向澳門方面開放。該租管地可以視為特別行政區(qū)自治權(quán)的延伸。澳門大學租管地的存在則改變了一國兩制的法域格局。原有的一國兩制是在區(qū)域分割的情況下，大陸和香港、澳門之間有基于行政區(qū)劃的管轄分隔，但橫琴的存在使一國兩制的法律管轄分布呈現(xiàn)了一種“我中有你”的格局。這種嵌入式的一國兩制格局在“深圳灣口岸港方口岸區(qū)、”和“澳門特別行政區(qū)新邊檢大樓及配套設施”區(qū)域也存在，但上述嵌入式法域的存在主要是基礎設施建設造成的，而且面積小，沒有對總體法律分布造成實質(zhì)影響?！皺M琴島處于一國兩制的交匯點，所謂交匯點涵括了雙重意思，即在國家獨立、主權(quán)統(tǒng)一、領土完整之基礎之下實現(xiàn)多元政治、經(jīng)濟、文化制度的交融匯合，并以多邊共贏之理念充實一國兩制內(nèi)涵?！盵2]

(一)租管地內(nèi)部法律關(guān)系。

橫琴澳門大學租管地的法律適用所產(chǎn)生的內(nèi)部問題，基本上是澳門法律的內(nèi)部問題，應適用澳門相關(guān)法律解決。在劃定的租管界范圍內(nèi)，澳門大學內(nèi)的所有教育規(guī)章、管理體系、澳門公民享有的權(quán)利義務等與澳門境內(nèi)一致，這種一致應該是完整的，包括在校內(nèi)的師生員工的學術(shù)自由、言論自由、結(jié)社自由和游行示威的自由。至于有人擔心的澳門大學校園內(nèi)進行的標語張貼或者游行示威有可能會產(chǎn)生“溢出”效應影響周圍居民的問題，不應該成為在法律上限制澳門大學租管地內(nèi)澳門居民權(quán)利的理由。而由于澳門大學租管地身處橫琴，其基礎設施及其保障都要通過橫琴實現(xiàn)。橫琴新區(qū)也應該為保障澳門大學租管地上實現(xiàn)全國人大常委會承諾的法律管轄提供便利，而不能制造實質(zhì)上的障礙，如橫琴應該保障澳門大學租管地內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)通問題，以保障澳門大學互聯(lián)網(wǎng)使用的權(quán)利與澳門境內(nèi)一致，包括可以自由瀏覽推特(Twitter)、臉書(face book)等境外網(wǎng)站。

(二)租管地外部法律關(guān)系。

澳門大學與澳大外部區(qū)域所產(chǎn)生的法律關(guān)系則存在著一個“外拓”型的層級結(jié)構(gòu)，由遠及近，分別是澳門大學與橫琴新區(qū)管委會和廣東自貿(mào)區(qū)管委會層面(如土地、基礎設施建設與保障、部分公共服務等問題)、與珠海市層面、與更高位階的廣東省乃至與中央政府之間的關(guān)系。另外，在澳門大學與外部形成的法律關(guān)系中，還有大量的法律關(guān)系是通過澳門特區(qū)政府和中國中央政府的溝通實現(xiàn)的，在一國兩制框架內(nèi)所形成的外部法律關(guān)系中應區(qū)別不同情況加以認識。

首先，在澳門大學租管地出現(xiàn)、引發(fā)或者相關(guān)聯(lián)的，涉及基本法上中央與特別行政區(qū)分權(quán)的領域，如外交權(quán)力、出入境管理等法律問題，應在《中華人民共和國憲法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》框架下處理，如邊境管理問題，翻越澳門大學圍墻在法律上可以視為偷渡。其次，在澳門大學與橫琴新區(qū)管委會和廣東自貿(mào)區(qū)管委會乃至廣東省的層面，關(guān)于環(huán)境、基礎設計建設及維護、水電供應、食品供應等問題上也存在大量的法律關(guān)系。這些法律關(guān)系應該在澳門特區(qū)政府和各級管委會之間進行溝通解決，適用的法律應該是中國的全國性法律和橫琴、廣東自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用的變通的法律。在這個問題上，應該進一步厘清廣東自貿(mào)區(qū)管委會和橫琴管委會之間的管理權(quán)限和職責分工，以便基于上述問題發(fā)生的糾紛能夠得到及時有效的解決。而可能發(fā)生在澳門大學與珠海市、廣東省(地方政府)之間的法律關(guān)系，大多都涉及到管委會權(quán)限以外的、需要上級政府進行協(xié)調(diào)和解決的問題。在《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(CEPA)、《粵港合作框架協(xié)議》、《中國廣東自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》的框架下，以《澳門特別行政區(qū)基本法》為原則，以《橫琴決定》和相關(guān)橫琴開發(fā)的重要和地方立法為依據(jù)加以認識和解決。實際運作中，還存在以澳大和橫琴島上的企業(yè)為主體形成的各種民商事法律關(guān)系，這些法律關(guān)系設立變更所適用的法律應該按照中國內(nèi)地企業(yè)與澳門特區(qū)教育機構(gòu)之間的涉外民商事法律關(guān)系處理。當然，所有涉及適用中國法的部分，都應該按照特別法優(yōu)于一般法的原則，優(yōu)先適用橫琴和廣東自貿(mào)區(qū)的法律。

二、法律淵源的復調(diào)重奏

從立法淵源的角度來說，橫琴地域中存在不同層級和不同法域的法律形式?！吨腥A人民共和國憲法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》、《香港特別行政區(qū)基本法》是終端法律框架。在這樣的一國法框架下，澳門大學租管地中適用澳門特別行政區(qū)的法律。在除澳門大學租管地外的橫琴區(qū)域內(nèi)，所適用的中國內(nèi)地法源層級包括：全國性法律、全國性的行政法規(guī)和部門規(guī)章、廣東省、珠海市的地方性法規(guī)和規(guī)章；廣東自貿(mào)區(qū)與橫琴自貿(mào)區(qū)專屬立法。上述立法在橫琴的適用，需要依據(jù)特別法優(yōu)于一般法，上位法優(yōu)于下位法的原則。目前的問題主要在于，適用于橫琴的特別法，有可能存在與上位法的沖突問題。因此，產(chǎn)生了特別法與上位法應用兩原則的張力。這種法律沖突目前只能通過上位立法機關(guān)特別授權(quán)方式解決，如對于解決澳門大學租管地法律屬性的問題，全國人大頒布的《橫琴決定》。但是解決粵港澳之間區(qū)際法律沖突的結(jié)構(gòu)型困難仍然存在，即：“一方面，在我國存在一個中央機關(guān)；另一方面，又不存在一個可以在各個方面都可以完全統(tǒng)轄各個地方的中央機關(guān)”[3]。而且事事皆要求上位立法仍然是低效率的不現(xiàn)實的安排，一攬子授權(quán)或者立法特別授權(quán)仍然是更加便捷的途徑。

(一)向橫琴開放地方立法權(quán)。

根據(jù)《立法法》規(guī)定，目前具有地方立法權(quán)的單位從省、自治區(qū)、直轄市擴大到設區(qū)的市。但自貿(mào)區(qū)不是一級立法權(quán)主體，橫琴作為廣東自貿(mào)區(qū)的一部分當然也不是立法主體，沒有獨立的地方立法權(quán)。由于橫琴地域狹小，即便國務院能夠?qū)M琴升格為一個“特別市”，但也很難成為有轄區(qū)的市。因此，在涉及到全國性立法的變通上，橫琴只能通過爭取全國人大及其常委會的特別立法和特別授權(quán)。另一方面，橫琴要用足廣東省和珠海市的經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)。2015年《立法法》第74條規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施?！敝楹Ｊ幸殉雠_《珠海市法制局支持廣東省自貿(mào)區(qū)橫琴片區(qū)建設法制十條》(即《法制十條》)”。根據(jù)《法制十條》，珠海不適應橫琴需要的地方性法規(guī)以及政府規(guī)章將在橫琴停止適用。《法制十條》表明珠海特區(qū)已向橫琴開放特區(qū)立法權(quán)，設立橫琴立法直通車，橫琴的特殊需要可以通過特區(qū)立法的形式實現(xiàn)。2015年《立法法》新修訂，增加了對授權(quán)立法的內(nèi)容、目的、范圍和期限的規(guī)定，對授權(quán)立法進行了較為嚴格的程序限定，這些限定可以降低濫用授權(quán)立法權(quán)的風險，也可以疏解對授權(quán)立法合法性的擔憂。

(二)明確地方政府間協(xié)議的法律性質(zhì)。

珠三角地區(qū)非常倚重的《珠江三角洲地區(qū)改革發(fā)展規(guī)劃綱要(2008—2020)》(以下簡稱《規(guī)劃綱要》)，并不屬于行政法規(guī)和部門規(guī)章等法律文件，只能歸于政府的政策指導性文件，不具有法律上的強制力。[4]而“CEPA在法律上是我國不同關(guān)稅區(qū)之間訂立的經(jīng)貿(mào)合作協(xié)定，其中與貿(mào)易相關(guān)的約定需遵守WTO規(guī)則，具有國際法上的約束力”。但CEPA是商務部代表內(nèi)地與香港特別行政區(qū)締結(jié)的，由于商務部缺乏法律授權(quán)的締約權(quán)限，而使CEPA面臨良性違憲的尷尬，致使CEPA協(xié)議的效力被質(zhì)疑。[4]值得注意的是，政府間簽訂區(qū)際協(xié)議成為了粵港澳區(qū)際合作最重要的方式和手段。廣東省政府與港澳政府間簽訂了《粵港合作框架協(xié)議》、《粵港澳基礎設施合作專項規(guī)劃協(xié)議書》等大量政府間合作協(xié)議，內(nèi)容涉及合作規(guī)劃、金融、教育培訓、醫(yī)療服務、跨境基礎設施、通關(guān)和便利往來、制造業(yè)及科技創(chuàng)新、生態(tài)建設、環(huán)境保護和服務業(yè)合作等多個領域。但是，粵港澳政府間協(xié)議，既不同于CEPA，是在WTO框架下的區(qū)際合作協(xié)議，也不是內(nèi)地一國法域內(nèi)的、不同省區(qū)市的合作，“粵港兩地政府訂立《框架協(xié)議》的行為本身并沒有法律的明確授權(quán)，從而使該文件很難成為國內(nèi)法淵源”[4]。

美國聯(lián)邦憲法第1條第10款第3項的“協(xié)定條款”(Compact Clause):“任何一州，未經(jīng)國會同意，不得與他州或外國締結(jié)協(xié)定或盟約”，這一條款表明，美國憲法允許各州在國會同意的前提下締結(jié)協(xié)定，賦予各州間締結(jié)州際協(xié)定的權(quán)力。經(jīng)過國會同意的州際協(xié)定對成員州的所有公民都具有約束力。相比較美國憲法建立的州際協(xié)議效力條款，我國缺少《地方政府間合作協(xié)議條例》之類的具體規(guī)定，從目前的《憲法》、《立法法》、《國務院組織法》、《地方各級人大和地方各級人民政府組織法》的層面，都缺乏對地方政府協(xié)議法律性質(zhì)和效力的規(guī)定，影響上述中央政府和地方政府之間(包括與港澳)間合作協(xié)議的效力和施行。目前很難將《規(guī)劃綱要》、CEPA和諸多粵港澳合作協(xié)議納入法律淵源體系，也就無法理順這些政策文件和協(xié)議之間，以及其他法律淵源之間的效力等級和相互關(guān)系。如果出現(xiàn)這些規(guī)范性文件與全國性法律發(fā)生沖突或者與其他地方性法律法規(guī)發(fā)生沖突，也很難通過“特別法優(yōu)于一般法”的原則加以適用，因為上述文件本身不是法律淵源形式。

盡管粵港澳政府間協(xié)議法律性質(zhì)模糊，協(xié)議的內(nèi)容也相對比較寬泛，多為原則性或者目標性的規(guī)定，但在締約方之間的確存在著實施上的約束力，粵港澳方面都在努力落實。這就造成了指導合作的行為指南在法律之外的尷尬局面。解決這一問題，恐怕還是要通過全國性立法來實現(xiàn)。在目前的法律框架下，粵港澳政府，包括橫琴新區(qū)政府都應該清楚地認識到目前存在的問題，將更多的改革放在法治渠道之內(nèi)，通過拓寬全國人大及其常委會的特別授權(quán)立法和國務院的授權(quán)訂約來實現(xiàn)區(qū)域合作開發(fā)；通過用足用好廣東省和珠海市的特區(qū)立法權(quán)開展改革。在現(xiàn)有的框架中，相關(guān)部門將廣東各級政府、包括橫琴政府與港澳的政府間合作協(xié)議理解為CEPA的具體落實，同時也要關(guān)注CEPA的上位規(guī)則——WTO的具體規(guī)定。

三、多重法律文化融合之地

由于橫琴新區(qū)發(fā)展在功能上的定位是致力于提升粵港澳之間的經(jīng)濟與文化合作。不僅澳門，而且香港的普通法法律制度與文化要素也將進入橫琴，使橫琴成為中國法、澳門葡式大陸法與港式普通法的沖撞融合之地。目前已經(jīng)有大批港澳企業(yè)進入橫琴注冊。2009年開始建設，投入1000多億元的粵港澳大橋預計2018年12月通車。大橋建成后，香港中環(huán)到橫琴島只需要40分鐘時間，“橫琴——香港”一小時生活圈將正式形成，香港與橫琴的經(jīng)濟生活一體化將成為現(xiàn)實。這將意味著香港與橫琴新區(qū)之間的人員往來、資本流動、服務貿(mào)易流動將更加頻繁。在粵港澳大橋的帶動下，橫琴將成為粵港澳都會區(qū)，將具有完善的交通和其他市政基礎設施，生活消費配套一應俱全，是產(chǎn)業(yè)和居住融合的城區(qū)。這種商業(yè)、工業(yè)和居住社區(qū)的多功能定位，所帶來的法律適用問題將更加復雜。由于橫琴在地理上與澳門臨近，更熟悉澳門的文化與制度，相對來說對香港的法律制度和文化認知不足。隨著港企和港人的大量進駐，香港法律文化的要素也會隨之進入橫琴，使橫琴形成多種法律文化和制度的融合之地。應對復雜的法律文化與制度融合，橫琴需要在法律比較與信息整合；人才培養(yǎng)；司法與其他糾紛解決機制等方面明確發(fā)展方向。

(一)法律比較與信息整合。

從法律關(guān)系的性質(zhì)而言，盡管我國法律立法中明確強調(diào)了港澳為中國領土的一部分，但在具體行政執(zhí)法與司法過程中往往以“參照或比照涉外關(guān)系”的方式處理。而且常常存在將“涉港澳臺”作為一攬子處理方案，忽略了回歸后的港澳與目前臺灣不同的法律地位，忽略了香港和澳門的法律差異。實際操作中，在案件類型上，涉港澳的司法案件中涉及文書送達、證據(jù)調(diào)取、仲裁和判決文書承認的司法協(xié)助類案件數(shù)量很大。2008—2012年5年中，我國人民法院共辦理涉港文書送達司法協(xié)助案件6058件，涉澳文書送達和調(diào)查取證司法協(xié)助案件301件。[5]在實際處理過程中，將涉港澳法律關(guān)系理解為一種介于本國內(nèi)法律關(guān)系和涉外法律關(guān)系之間的性質(zhì)。涉港澳法律關(guān)系基于“一國兩制”和更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的存在，與涉外法律關(guān)系相比，在處理過程中可以享受更優(yōu)惠的條件。人民法院在審理涉港澳案件過程中，往往也會采取更加便利的途徑方便港澳人士參加訴訟，平等保護大陸與港澳居民的合法權(quán)益。忽視涉港澳法律關(guān)系的特殊性，采取立法上權(quán)宜和便利化處理，產(chǎn)生了一定的模糊問題。

橫琴在立法執(zhí)法、司法和仲裁等法律運行環(huán)節(jié)中，能夠比較全面的接觸中國內(nèi)地與港澳之間的不同制度和文化，從中提煉概括三地的核心制度共性與差異，進一步總結(jié)涉港澳法律關(guān)系不同于涉臺、涉外法律關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別，有利于發(fā)展出更加有針對性的法律適用原則?；浾Z文化圈和共享的嶺南文化中務實、開放、兼容、創(chuàng)新的精神，也使粵港澳的法律文化具有融合融通的歷史文化基礎。最大限度利用這種區(qū)際法律制度的信息匯總、比較與分析，開發(fā)粵港澳法律制度信息庫，不僅將惠益橫琴和廣東自貿(mào)區(qū)，而且將推動三地的法律交流與融合。電子化信息庫不僅能夠起到對涉港澳法律關(guān)系處理的參照作用，而且專家在其幫助下總結(jié)法律制度的共同核心和主要差異，并能從經(jīng)驗中發(fā)展出一套程序和方式方法。例如，充分利用深圳前海法院主導、已投入開發(fā)的中國首個境外法律查明信息平臺，深圳市藍海現(xiàn)代法律服務發(fā)展中心開發(fā)的以香港法律為內(nèi)容的法律信息平臺、以澳門法律信息為主的“澳門法律信息查明平臺”，以及整合開發(fā)的“粵港澳法律信息平臺”，對粵港澳的基本民商事法律進行分類、歸納整理，及時發(fā)布橫琴和澳門、香港的相關(guān)立法和判決，能夠成為優(yōu)化粵港澳法治環(huán)境的重要手段，將大力提升區(qū)際法律治理水平。

(二)人才培養(yǎng)。

盡管從制度上講，粵港澳之間的國際私法制度能夠通過屬人法、屬地法等國際私法原則解決法律適用的問題，但需要有了解粵港澳法律制度和熟悉國際私法的法律服務工作者和司法人員。而目前對港澳法律的研究和人才培養(yǎng)仍相當不充分，尤其緊缺能同時通曉粵港澳法律制度和國際私法規(guī)則的人才。因此人才培養(yǎng)是橫琴法律發(fā)展的首要任務。建議啟動粵港澳比較法律適用的專項人才培養(yǎng)計劃，以粵港澳高校的法學院、司法機構(gòu)、律師行業(yè)協(xié)會為合作主體，通過交換生、合作辦學項目、增設專業(yè)方向、人才實踐交流等方式進行專項人才培養(yǎng)。通過特區(qū)立法權(quán)或者特別授權(quán)立法，開放法律服務市場，便利港澳律師、公證人員在橫琴參與司法訴訟、仲裁裁決和其他糾紛解決過程，也將是可行的路徑。另外，可以學習深圳前海法院的做法，邀請港澳人士擔任人民陪審員，擴大港澳人士的司法參與度，也將提升橫琴的整體司法水準。

(三)司法與多元糾紛解決機制共同發(fā)展。

在既有的司法程序和框架內(nèi)融入港澳，尤其是吸收借鑒香港的普通法制度和要素，橫琴法院在制度創(chuàng)新上已經(jīng)有所作為，2015年8月在公開開庭審理案件中試行參考類似案例辯論制度?！鞍咐q論制度”參考了香港普通法的案例法傳統(tǒng)和“遵循先例”制度。2015年8月20日，橫琴法院進行了中國首宗試行“案例辯論制度”案件的開庭審理。針對案件爭議焦點問題，法官在庭前指引雙方提出類似案例，作出案例說明用以論證本案可以參照適用的理由。原告謝某某在庭上提交了5個案例，被告李某提交了2個案例，均為近年來中國各地法院審理類似案件作出的判決。法官組織雙方當事人就提交的類似案例的可參照性等問題發(fā)表意見，開展辯論。橫琴法院的審判組織也借鑒了港澳的司法組織制度。專業(yè)法官數(shù)量少(橫琴新區(qū)法院實行法官員額制，以未來每年2000～2500件的收案量、每位法官年均辦案250件為標準確定法官員額，法院不設審判庭，配備一名院長、兩名副院長，并定編8名專職法官)，拿高薪(每名法官年薪23—25萬元)，每名法官配3名助理、一名書記員，弱化院長等行政職務的司法影響力。2015年11月，橫琴新區(qū)法院通過了《橫琴新區(qū)人民法院關(guān)于改革和完善法官考核制度的意見(草案)》，引入國際高標準法官評價體系。評鑒分兩種類型：綜合評鑒和特定案(事)件評鑒。綜合評鑒由法官、律師、人大代表、政協(xié)委員特約監(jiān)督員等人士組成的評鑒小組獨立負責。諸種改革和制度借鑒使橫琴法院成為了中國司法體系改革的試驗田，而這些改革本身也是借鑒港澳制度的成果。

橫琴基于特殊的區(qū)域環(huán)境，社會對多元化糾紛解決機制的需求也十分強烈。2014年珠海已經(jīng)在橫琴組建國際仲裁院，提供國際標準的仲裁服務，提供小額仲裁快捷通道，而且已經(jīng)與澳門在探索民商事糾紛的調(diào)解協(xié)調(diào)機制。目前已有建議提出在橫琴設置深圳前海商事法院模式的商事司法機構(gòu)，推行“獨任審判+調(diào)解評議+港澳籍陪審+專業(yè)審判”的商事審判模式；也有建議提出借鑒港澳機制設立勞動爭議仲裁機構(gòu)。[6]這些多元的糾紛解決機制將進一步推動粵港澳的法律制度與文化要素的碰撞、溝通與交流，進一步加深粵港澳的法律融合。

四、橫琴法律制度創(chuàng)新的路徑及其例析

(一)制度創(chuàng)新與障礙。

中國自貿(mào)區(qū)與世界其他地方自貿(mào)區(qū)的一個顯著區(qū)別在于：除了發(fā)展貿(mào)易的功能之外，中國的自貿(mào)區(qū)還被賦予了制度創(chuàng)新孵化器的功能，關(guān)于自貿(mào)區(qū)設立的諸多文件都涉及到了將新的制度與規(guī)則在自貿(mào)區(qū)“先行先試”，再將經(jīng)驗推廣到全國。橫琴在發(fā)展過程中已有了諸多制度創(chuàng)新的亮點，如在《外國投資法》尚未出臺的的情況下，與其他自貿(mào)區(qū)一道實行投資準入特別管理措施，即負面清單，特別是專注于港澳投資準入的負面清單制度，并在此基礎發(fā)展了權(quán)力清單管理模式。國務院發(fā)布的2015版自貿(mào)區(qū)負面清單內(nèi)容共有122項，而橫琴自貿(mào)片區(qū)將在此基礎上，針對港澳發(fā)布更簡短的清單，內(nèi)容約90項。橫琴還在金融制度創(chuàng)新(跨境人民幣結(jié)算、在港發(fā)行人民幣債券、創(chuàng)新賬戶管理、銀行監(jiān)管、保險業(yè)跨境服務等)、廉政體制創(chuàng)新(合并了紀檢、監(jiān)察、審計和檢察反貪機構(gòu)，建立統(tǒng)一的廉政辦)、司法制度創(chuàng)新(上文提到的法院組織方式、案例辯論制)等方面有所作為；還在2015年國務院批準的《廣東自貿(mào)試驗區(qū)珠海橫琴片區(qū)改革創(chuàng)新發(fā)展總體方案》中也提出了全面具體的改革創(chuàng)新方向和舉措。

橫琴在新區(qū)建立伊始，粵澳兩地，特別是澳門方面對橫琴寄予了非常高的期望，他們希望橫琴能夠打破“一國兩制”之下粵澳兩地法律制度上“你是你、我是我”的分隔局面，能在橫琴這片土地上實現(xiàn)法律制度的“兩制變一制”，實現(xiàn)至少在粵澳層面法律制度一定程度的融合；但實踐中由于新區(qū)管委會的立法權(quán)限有限，橫琴的制度開放與創(chuàng)新并未有達到改革預期。在軟環(huán)境上，橫琴也未能與澳門在行業(yè)標準、認證標準及相應市場機制運行所需法律法規(guī)上實現(xiàn)協(xié)調(diào)，更沒有形成行之有效的統(tǒng)一標準和制度，與澳門在人員、物資、資金自由流動上仍然受到諸多限制。比如，港資教育機構(gòu)想落戶橫琴，但由于中國現(xiàn)行法律規(guī)定，義務教育階段的教育禁止外資獨資，該項目遲遲無法落地。至今，澳門人所暢想的，澳門牌照的車輛可以自由進出橫琴新區(qū)這一愿望仍然沒有實現(xiàn)。上述橫琴制度創(chuàng)新遇到的障礙反映了制度創(chuàng)新過程中的核心問題：法律制度創(chuàng)新與突破現(xiàn)有法律合法性之間的張力。

(二)制度創(chuàng)新的可能路徑。

1.市場與政府。從制度經(jīng)濟學的角度而言，制度創(chuàng)新是激勵經(jīng)濟發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新的重要驅(qū)動力。市場主體和政府都有制度創(chuàng)新的驅(qū)動力。市場主體的創(chuàng)新驅(qū)動力主要來自于對經(jīng)濟效益的追求——當現(xiàn)有制度削弱市場主體的獲利能力和機會時，就會產(chǎn)生制度創(chuàng)新的需要，以制度優(yōu)勢提升市場競爭力。但是制度創(chuàng)新也可能由于外部性的存在，造成一些負面效應，因此為了控制可能產(chǎn)生的外部性，制度創(chuàng)新需要政府的參與來提供制度創(chuàng)新的公共性平衡。同時，如果將政府理解為一個市場的參與因素的話，也存在政府內(nèi)部的制度創(chuàng)新問題。基于這種理解，在制度創(chuàng)新過程中首先應該充分尊重市場主體、社會組織的創(chuàng)新愿望，給出更加寬松的制度環(huán)境許可并尊重制度創(chuàng)新的可能空間。尤其是當市場的強大創(chuàng)新需求在現(xiàn)有制度不能滿足的情況下，就需要重新考慮制度本身的合理性。這種市場創(chuàng)新與現(xiàn)行制度，尤其是法律制度產(chǎn)生剛性沖突并推動制度創(chuàng)新的例子就是專車、快車的強大市場力量最終改變了原有出租車市場規(guī)則。于此同時，政府作為市場的參與者之一在與市場力量產(chǎn)生互動的并彌補市場不足的過程中，也存在制度創(chuàng)新的動力。政府的制度創(chuàng)新可以彌補市場不足、控制外部性和進行再分配。制度經(jīng)濟學的研究認為，根據(jù)成本效益分析，政府可能通過不同的方式影響制度創(chuàng)新：一是直接頒布一般法或者特別法認可新的制度形態(tài)；二是授權(quán)非政府主體以制度創(chuàng)新的權(quán)利。[7]61地方政府基于地方經(jīng)濟社會和文化發(fā)展的需要，有較強的制度創(chuàng)新驅(qū)動力，在體制上應減低地方政府制度創(chuàng)新的風險，激勵地方政府的創(chuàng)新積極性。

2.法內(nèi)與法外。從法律發(fā)展的視角與制度創(chuàng)新的內(nèi)容上看，“自貿(mào)區(qū)的法治建設主要發(fā)生在兩個領域，一是現(xiàn)行法律沒有規(guī)定的領域，二是現(xiàn)行法律已有規(guī)定的領域……?！盵8]這一在法律創(chuàng)新內(nèi)容上的區(qū)分首先意味著在制度創(chuàng)新要求提出之時，需要搞清楚，這一新的制度需求是否已經(jīng)為現(xiàn)有制度所覆蓋，是不是通過已有的制度手段可以涵攝。通過已有的制度手段可以處理的問題，應該在維護既有法律合法性的原則下，通過解釋、變通來解決。而在法律已有規(guī)定的領域進行制度創(chuàng)新將面臨更加棘手的“違法創(chuàng)新”問題。法律制度創(chuàng)新最符合合法性要求的方式是立法，主要是立法機關(guān)的創(chuàng)設和司法機構(gòu)在普通法意義上的法官造法。對于橫琴來說，自身不是地方立法主體，沒有立法權(quán)，而只能通過珠海特區(qū)和廣東省實現(xiàn)立法需求，對于涉及國家立法權(quán)的重大問題，還需要通過中央立法權(quán)，如全國人大的授權(quán)立法和特別立法來實現(xiàn)(如澳門大學的租管地問題)，增加了立法的周期和立法成本，也會遇到更多的上位制度障礙。但不能否認的是，這是橫琴制度創(chuàng)新的最可靠的法治路徑。因此，對于橫琴來說，疏通從中央到省再到珠海市的立法渠道，及時有效地把立法意愿通過上位機關(guān)的立法，特別是珠海特區(qū)的立法加以實現(xiàn)，將是最為穩(wěn)妥、合法的制度創(chuàng)新渠道。相對于這些制度創(chuàng)新的大路，當然還有一些小徑可循，如通過法律解釋賦予法律規(guī)則新的內(nèi)涵；引入國際規(guī)則而變更國內(nèi)法的理解等等方式。

(三)制度創(chuàng)新可能路徑的例析。

對于制度創(chuàng)新的可能路徑，筆者試圖通過上文提到的兩個例子來加以分析。一個是在橫琴開辦港資義務教育機構(gòu)的問題，一是澳門單牌車通行的問題。

1.關(guān)于橫琴開辦港澳義務教育機構(gòu)的問題。目前中國的《教育法》、《義務教育法》、《中外合作辦學條例》和中國政府加入WTO的承諾來看，中國的義務教育(小學和初中)禁止外資進入，即便是在高中和職業(yè)教育、高等教育層面也只開放了“中外合作辦學”的形式。這是一個強制性規(guī)定，突出體現(xiàn)在《中外合作辦學條例》第六條：“中外合作辦學者可以合作舉辦各級各類教育機構(gòu)。但是，不得舉辦實施義務教育和實施軍事、警察、政治等特殊性質(zhì)教育的機構(gòu)?！边@一辦學訴求遭遇到了全國性法律禁止性條款的阻隔。但是，港資進入橫琴開辦國際學校(招收港澳生)，或者開辦中外合作辦學性質(zhì)的高中、職業(yè)教育、高等教育、幼兒教育和職業(yè)培訓都是法律許可的。由于教育市場對港澳優(yōu)質(zhì)教育資源存在廣泛的需求，橫琴可以充分發(fā)揮辦學者的辦學能動性，創(chuàng)造更加開放包容的市場機制，充分利用現(xiàn)有的合作辦學制度渠道將激勵更多的港澳辦學者進入；在港澳教育機構(gòu)進入橫琴開展合作辦學的具體實施過程中，對于教育教學安排、財務制度和教育的組織安排上都可以作出較內(nèi)地合作辦學機構(gòu)更多的創(chuàng)新，包括大范圍全方位引進港澳課程、師資和管理方式。通過創(chuàng)新合作辦學的路徑，港澳教育資源的進入不僅可以滿足港澳居民的教育需求也可以對大陸教育體系產(chǎn)生推動作用，還可以在辦學理念、方式、方法上提升內(nèi)地的教育質(zhì)量。

2.關(guān)于澳門車牌進入橫琴的問題。在橫琴，澳門大學租管地適用澳門法，在澳門大學租管地之外適用中華人民共和國法律。根據(jù)《民法通則》第146條、《大陸地區(qū)與臺灣、香港、澳門地區(qū)民事法律適用示范條例》以及2011年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條的規(guī)定，發(fā)生在橫琴的交通事故侵權(quán)責任的認定和賠償應適用侵權(quán)行為地法律，即橫琴的中國內(nèi)地侵權(quán)法。但當事人有共同經(jīng)常居所地的，如同為澳門人，適用共同經(jīng)常居所地——澳門的法律；同為香港人適用香港的法律。道路交通侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議處理，即可能具體應用澳門或者香港的法律。從區(qū)際法律融合創(chuàng)新的角度，還可以通過參照國際公約和歐盟的有關(guān)公約，由廣東省或珠海特區(qū)立法機構(gòu)在與香港、澳門有關(guān)部門充分協(xié)商的基礎上，對中國內(nèi)地法律沒有涉及的內(nèi)容進行更為詳盡的制度安排，形成一些在中國內(nèi)地合法性框架內(nèi)的制度補充。比如，可以參照由海牙國際私法會議通過并于1975年生效的《公路交通事故法律適用公約》，這是規(guī)范含有涉外因素的公路交通事故法律適用的統(tǒng)一沖突法公約。該公約第三條規(guī)定,公共交通事故的準據(jù)法應該是事故發(fā)生國家的國內(nèi)法。但有下述情形作為例外處理:(1)如果只有一部車輛卷入事故，且它是在非事故發(fā)生地注冊登記的,應適用車輛登記國的國內(nèi)法；(2)如果有兩部或兩部以上車輛卷入事故且所有車輛均于同一國家登記時，適用該登記國的法律；(3)如果在發(fā)生事故地，車外的一人或數(shù)人卷入事故并可能負有責任，且他們均于車輛登記國有慣常居所,適用該登記地國的法律。[9]這一規(guī)定中作為例外處理的三條規(guī)定，從車輛登記國的角度選擇適用法律，這一角度是我國現(xiàn)有的立法沒有的，可以研究借鑒參照；也可參照歐盟2007年頒布、2009年生效的《羅馬條例II》第四條所確定的一般侵權(quán)法律適用原則?！读_馬條例II》涉及對交通事故受害者的補償。它認為按照現(xiàn)行對道路交通事故受害者予以補償?shù)膰鴥?nèi)法規(guī)定,對事故發(fā)生在受害人慣常居所地以外國家的人身損害賠償金的計算,法院應該把所有受害人的相關(guān)實際因素,包括案件中的實際損失以及事后恢復和醫(yī)療費用考慮在內(nèi)。[10]對于港澳車進入橫琴可能產(chǎn)生的法律問題，目前橫琴和澳門的保險機構(gòu)合作，已經(jīng)可以幫助車主在澳門或橫琴兩地購買同時覆蓋兩地的車險產(chǎn)品，也有效解決了交通事故的賠償問題。經(jīng)由上述思路，港澳車牌進入橫琴的問題利用市場機制、充分闡釋現(xiàn)有制度和借鑒域外制度能夠從制度上解決。

橫琴這一昔日綠樹成蔭、盛產(chǎn)鮮美生蠔的小島，在粵港澳經(jīng)濟一體化的過程中成為了歷史的寵兒。相信在這個充滿生機的土地上能夠融合粵港澳法律制度的精華，為法律制度的區(qū)際融合與創(chuàng)新開辟出新的道路。

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[9]鞠天嬌.論涉外侵權(quán)行為的法律適用[J].理論界,2014，(7).

[10]羅馬條例II[Z].2007-07-11.

責任編輯：晏中

2016—03—08

李曉輝(1975—)，女，吉林遼源人，北京外國語大學法學院副教授，法學博士，中國法學會比較法研究會常務理事，研究方向為比較法、法理學、知識產(chǎn)權(quán)。

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10.13975/j.cnki.gdxz.2016.04.007