連帶債務(wù)成立規(guī)范之邏輯結(jié)構(gòu)

游進發(fā)

連帶債務(wù)成立規(guī)范之邏輯結(jié)構(gòu)

游進發(fā)

數(shù)債務(wù)是否基于同一原因而發(fā)生？數(shù)債務(wù)人中之一人是否負有最終責(zé)任，均無法用以區(qū)別連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)，反而將應(yīng)是連帶債務(wù)者評價為不真正連帶債務(wù)。在連帶債務(wù)以當事人明示或法律規(guī)定為發(fā)生要件之脈絡(luò)下，這項評價矛盾，將顯得更尖銳。不僅當事人出于擔保債權(quán)的目的，而約定連帶債務(wù)，立法者亦考量到，的確存在著擔保債權(quán)實現(xiàn)之需求，而制定法定連帶責(zé)任。連帶債務(wù)成立規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)，乃數(shù)債務(wù)間存在著擔保債權(quán)實現(xiàn)之需求，是以規(guī)范設(shè)計上，勢必以同一給付目的、各付全部給付之責(zé)作為連帶債務(wù)之發(fā)生要件；以債權(quán)人得向各債務(wù)人請求全部給付作為法律效果。如此之規(guī)范設(shè)計，方處在理性之結(jié)構(gòu)之中。

連帶債務(wù)；連帶保證；各負全部給付之責(zé)任；不真正連帶

一、問題提出與背景

臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項前段規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任?！标P(guān)于這條規(guī)定之邏輯結(jié)構(gòu)，包括命令（Imperativtheorie）結(jié)構(gòu)與規(guī)定（Bestimmungstheorie）結(jié)構(gòu)，①Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1975, S. 235 f.; Karl Engisch, Einführung in das juristischen Denken, 1997, S. 19.簡要說明如下：其一，立法者以損害作為構(gòu)成要件，以損害賠償義務(wù)作為法律效果，不僅合于邏輯，亦合于理性：損害既然發(fā)生，則填補損害，不僅可避免損害繼續(xù)擴大，亦只是恢復(fù)原來之狀態(tài)而已；其二，以行為人之侵權(quán)行為作為構(gòu)成要件，以行為人作為損害賠償責(zé)任主體，是合邏輯與理性：誰行為，便由誰負責(zé)，是行為責(zé)任之表現(xiàn)；以具有過失之行為人作為構(gòu)成要件，以行為人作為損害賠償責(zé)任主體，不僅合邏輯，亦是理性之要求：任何人只對能預(yù)見之自己行為之結(jié)果負責(zé)。

對任何法律人而言，以上關(guān)于“民法”第184條第1項前段要件與法律效果之邏輯結(jié)構(gòu)之說明，乃再當然且熟悉不過者。至于連帶債務(wù)成立規(guī)范呈現(xiàn)出如何之邏輯結(jié)構(gòu)？對一些法律人而言，這項問題恐怕顯得有點陌生或不太容易掌握。既然于人民法律生活中常發(fā)生連帶債務(wù)，許多重要之法定責(zé)任，同時亦是連帶責(zé)任，例如“民法”第28條所規(guī)定之法人與代表人連帶侵權(quán)責(zé)任，以第188條所規(guī)定之受雇人與雇傭人連帶侵權(quán)責(zé)任，②林誠二著：《債法總論新解：體系化解說（下）》，瑞興圖書股份有限公司2010年版，第347頁。則連帶債務(wù)成立規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)之呈現(xiàn)，恐怕并非只是純粹理論上之想象而已，而是尚迎合實務(wù)之現(xiàn)況與發(fā)展。

臺灣地區(qū)“民法”第272條第1項規(guī)定：“數(shù)人負同一債務(wù)，明示對于債權(quán)人各負全部給付之責(zé)任者，為連帶債務(wù)?！蓖瑮l第2項規(guī)定：“無前項之明示時，連帶債務(wù)之成立，以法律有規(guī)定者為限。”但《德國民法》第421條第1項第1句規(guī)定：“數(shù)人負一債務(wù)，且各應(yīng)為全部給付，但債權(quán)人僅享有一給付債權(quán)者（連帶債務(wù)人），債權(quán)人得依己意，請求各債務(wù)人為全部或一部之給付（Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gl?ubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist（Gesamtschuldner）, so kann der Gl?ubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern）。”比較以上兩條條文后可知，《德國民法》前揭規(guī)定“負一給付義務(wù)（Schulden eine Leistung）”之文義，①MünchKomm/Bydlinski, § 421 BGB, Rn. 5.與“民法”第272條規(guī)定“同一債務(wù)”之文義，兩者明顯不同。這兩條法條之歧異恰恰說明，至少從比較法的觀點而言，連帶債務(wù)成立規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)之呈現(xiàn)，乃有必要從事之活動。

臺灣地區(qū)“最高法院”1956年臺上字第 1426號判例：“保證債務(wù)之所謂連帶，系指保證人與主債務(wù)人負同一債務(wù)，對于債權(quán)人各負全部給付之責(zé)任者而言，此就“民法”第二百七十二條第一項規(guī)定連帶債務(wù)之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無“民法”第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關(guān)于檢索抗辯之權(quán)利?！迸_灣地區(qū)“最高法院”1966年度第7次民刑庭總會會議決議（二）：“某甲由某乙為連帶保證人，向某丙借貸新臺幣數(shù)萬元，未定返還期限，某丙未向某甲催告，逕向某乙訴請返還本金及利息，按某乙為連帶保證人，即屬‘民法’第二百七十三條所稱之連帶債務(wù)人，某丙自得直接對之為返還之請求，且某丙既已對其起訴，亦應(yīng)認其起訴為催告，且截至第二審言詞辯論之日止為時又逾一月以上，是其請求核與‘民法’第四百七十八條之規(guī)定，并無不合?！?/p>

臺灣地區(qū)“最高法院”于上開則判例與決議中均認為，連帶保證不僅是保證，亦是連帶債務(wù)，即連帶保證人無論如何均無先訴抗辯權(quán)。②劉春堂著：《民法債編各論（下）（修訂版）》，三民書局股份有限公司2012年版，第388頁。盡管保證債務(wù)與主債務(wù)的發(fā)生原因并不相同，即前者發(fā)生原因是保證契約，后者發(fā)生原因是主契約，但兩者給付利益卻具有同一性，亦即保證債務(wù)與主債務(wù)內(nèi)容相同。既然連帶保證亦是保證，③臺灣地區(qū)“高等法院”2006年上易字第131號民事判決：“查連帶保證系指保證人對于債權(quán)人約定與主債務(wù)人連帶負擔債務(wù)履行而為之保證，即無補充性之保證，臺灣地區(qū)‘民法’保證契約為不要式，則連帶保證之約定，亦為不要式，然須有明示之意思表示，即準用‘民法’第272條連帶債務(wù)之規(guī)定，本件上訴人既未明示表示其負連帶保證之責(zé)，即不得以其未否認，而推斷其應(yīng)負連帶保證之責(zé)?！眲t由臺灣地區(qū)“最高法院”上開見解可推論出，“民法”第272條關(guān)于連帶債務(wù)成立要件之規(guī)定，其所指之同一債務(wù)，包括同一內(nèi)容，但不同原因之債務(wù)。但從臺灣地區(qū)“最高法院”以上說明似乎無法認知到，數(shù)人基于不同原因，負有同一內(nèi)容之債務(wù)，仍然可成立連帶債務(wù)之理由。這則問題之答案，關(guān)鍵點在于連帶債務(wù)成立規(guī)范之邏輯結(jié)構(gòu)。基于以上種種理由，本文研究連帶債務(wù)成立規(guī)范之邏輯結(jié)構(gòu)。

二、“同一債務(wù)”取代“一債務(wù)”

如同前面說明，“民法”第272條第1項規(guī)定的“負同一債務(wù)”文義，不同于《德國民法》第421條第1項第1句規(guī)定“負一給付義務(wù)”文義。單從字義上來看，“民法”第272條第1項規(guī)定的適用范圍，較《德國民法》第421條第1項第1句規(guī)定為廣。但德國法律人在此間，并未貫徹其總是遵守文義之態(tài)度。以下首先說明德國法文獻現(xiàn)況，包括德國通說見解，以及《德國民法》第421條規(guī)定選擇以“數(shù)人負同一債務(wù)”取代“數(shù)人負一債務(wù)”，作為連帶債務(wù)成立規(guī)范要件之理由。

（一）共同目的觀作為連帶債務(wù)成立的判斷標準

依德國學(xué)界通說④MünchKomm/Bydlinski, § 421 BGB, Rn. 5; Bamberger/Roth, § 421 BGB, Rn. 5, 7. Stam, NJW 2003, 2940.與德國聯(lián)邦法院見解，⑤BGH, NJW 1965, 1175; 2003, 2980.縱使數(shù)人并非負有一給付義務(wù)，而是基于不同原因，各負有一給付義務(wù)，但其中任何一項給付義務(wù)之履行，均滿足債權(quán)人之給付利益者，亦成立連帶債務(wù)。換句話說，是否成立連帶債務(wù)？這則問題之答案，不再僅限于數(shù)人負一項給付義務(wù)，而是取決于能否滿足同一給付利益。依通說見解，是否成立連帶債務(wù)，因此與數(shù)人所負債務(wù)是否出于同一原因，并無關(guān)聯(lián)。①MünchKomm/Bydlinski, § 421 BGB, Rn. 5; Bamberger/Roth, § 421 BGB, Rn. 4.判斷滿足債權(quán)人同一給付利益與否的標準，乃數(shù)人各自債務(wù)于目的上是否共同（Zweckgemeinschaft）。

但也有從目的共同的判斷標準中再區(qū)別出同一位階（Gleichstuftigkeit）②Stam, NJW 2003, 2940, 2941.之判斷標準。德國聯(lián)邦法院實則并不兼采兩項判斷標準，而是只采目的共同之判斷標準，同一位階在其判決中頂多只具有輔助的判斷標準意義③BGH, NJW 2003, 2980.：“部份文獻與判決否認成立連帶債務(wù)關(guān)系，其考量在于，依據(jù)不同之建筑契約，并不存在著共同目的。在排除瑕疵義務(wù)方面，亦無法確認存在這項關(guān)系。其他部份文獻則基于指向任何一方當事人之瑕疵擔保請求權(quán)，乃為實現(xiàn)同一目的，而肯認成立連帶債務(wù)關(guān)系；它們乃同位階。后者正確（Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur verneint ein Gesamtschuldverh?ltnis mit der Erw?gung, es fehle angesichts der unterschiedlichen Bauvertr?ge an einer Zweckgemeinschaft. Diese lasse sich auch nicht im Hinblick auf die Verpflichtung zur Beseitigung der M?ngel feststellen. Ein anderer Teil bejaht ein Gesamtschuldverh?ltnis mit der Begründung, die gegen jeden der beiden Unternehmer gerichteten Gew?hrleistungsansprüche dienten demselben Zweck; sie seien gleichstufig. Letzteres trifft zu）?！?/p>

將二則德國聯(lián)邦法院判決涉及到的事實簡化如下：其一，建筑師甲與乙訂定關(guān)于A屋建筑藍圖與監(jiān)工之承攬契約，建商丙與乙訂定建造A屋承攬契約，建造完成后之A屋具有瑕疵，甲之建筑藍圖或監(jiān)工工作與丙之建筑工作，均是這項瑕疵之發(fā)生原因，甲與丙就瑕疵亦均有過失，因此對乙各負有瑕疵損害賠償義務(wù)，德國聯(lián)邦法院將這兩項出于不同承攬契約之賠償義務(wù)，觀察成具有共同目的，④BGH, NJW 1965, 1175.均滿足定作人之同一給付利益（賠償建物瑕疵），應(yīng)成立連帶債務(wù)；其二，甲建商與乙訂定建造A毛坯屋（粗坯屋）之承攬契約，丙與乙訂定A毛坯屋之抹灰工程，A毛坯屋具有瑕疵，甲與丙之工作實施亦是這項瑕疵之發(fā)生原因，甲與丙就此均有過失，因此對乙各負有損害賠償義務(wù)。德國聯(lián)邦法院將這兩項出于不同承攬契約之賠償義務(wù)，觀察為出于共同目的（填補定作人之瑕疵損害），均是瑕疵損害賠償義務(wù)，處在同一位階上，兩項義務(wù)應(yīng)具有連帶義務(wù)。⑤BGH, NJW 2003, 2980.

關(guān)于作為連帶債務(wù)成立要件之一的“同一債務(wù)”要件，臺灣地區(qū)“最高法院”2009年度臺上字第2003號民事判決：“‘民法’第二百七十二條規(guī)定，數(shù)人負同一債務(wù)，明示對于債權(quán)人各負全部給付之責(zé)任者，為連帶債務(wù)。無前項之明示時，連帶債務(wù)之成立，以法律有規(guī)定者為限。連帶債務(wù)之成立，以明示或法律有規(guī)定者為限。又連帶債務(wù)，系指數(shù)債務(wù)人以共同目的，負同一給付之債務(wù)，而其各債務(wù)人對債權(quán)人，均各負為全部給付義務(wù)者而言?！迸_灣地區(qū)“最高法院”在這則判決中認為，“同一債務(wù)”乃指數(shù)債務(wù)人各自之給付義務(wù)，具有共同目的，明顯受到德國通說見解（共同目的說）影響。實際上臺灣地區(qū)“最高法院”不僅在這則判決中，以共同目的說理解“同一債務(wù)”要件，在其早期判決中，亦采這項理論。⑥同樣采共同目的說者，史尚寬著《債法總論》，三民書局股份有限公司1990年版，第616焱頁；孫森著：《民法債編總論（下）》，三民書局股份有限公司2010年版，第864頁；黃立著：《民法債編總論》，元照出版有限公司2006年版，第600頁；楊淑文：《論連帶保證與連帶債務(wù)——“最高法院”1999年度臺上字第一八一五號民事判決評釋》，載臺灣地區(qū)《法學(xué)雜志》第25期，第30頁；王千維：《論可分債務(wù)、連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)（上）》，載《“國立”中正大學(xué)法學(xué)集刊》2002年第7期，第41頁。

臺灣地區(qū)“最高法院”1990年臺上字第 1617號判決即謂：“連帶債務(wù)，系指數(shù)債務(wù)人以共同目的，負同一給付之債務(wù)，而其各債務(wù)人對債權(quán)人，均各負為全部給付義務(wù)者而言。而不真正連帶債務(wù)，系指數(shù)債務(wù)人，以單一目的，本于各別之發(fā)生原因，負其債務(wù)，并因其中一債務(wù)之履行，而他債務(wù)亦同歸消滅者而言。兩者并不相同?！睂W(xué)界通說亦以作為德國通說的共同目的理論，判斷連帶債務(wù)之“同一債務(wù)”成立要件。但德國聯(lián)邦法院當初為何采取如此偏離文義之見解？通說基于何等理由，贊成這項明顯偏離法條文義之結(jié)構(gòu)？文獻上并未有任何詳細說明。實則解決這項問題，關(guān)鍵點在于“民法”第421條規(guī)定之中，擬于以下說明之。

（二）擔保債權(quán)實現(xiàn)的需求作為規(guī)范脈絡(luò)

越多債務(wù)人對同一債務(wù)負責(zé)，亦即以全部財產(chǎn)供強制執(zhí)行，債權(quán)的實現(xiàn)便顯得越容易。連帶債務(wù)的成立，具有擔保債權(quán)的作用。“民法”第272條的立法理由明白表示，相較于單數(shù)債務(wù)，連帶債務(wù)是以數(shù)人的全部財產(chǎn)來擔保債權(quán)的制度，更能實現(xiàn)債權(quán)，其謂：“查《大清民律草案》第四百八十三條理由謂連帶債務(wù)者，使各債務(wù)人各獨立負有清債全部債務(wù)之義務(wù)，使債權(quán)人易于實行其權(quán)利也。此項債務(wù)，只須債務(wù)人中之一人富有資產(chǎn)，其他債務(wù)人雖系無資產(chǎn)者，亦得受全部之清償，便利實甚。各國立法例皆公認之，故本法亦采用焉?！辈粌H當事人往往出于擔保債權(quán)的目的，而約定連帶債務(wù)，立法者亦考量到，的確存在著擔保債權(quán)實現(xiàn)之需求，而制定法定連帶責(zé)任。例如立法者考量到，一般而言，未成年人與受雇人較無資力，實際上往往無法填補全部損害，于是分別將其法定代理人與雇傭人規(guī)范成連帶損害賠償債務(wù)人，使損害較能獲得全部填補。

依臺灣地區(qū)“民法”第748條規(guī)定，數(shù)人保證同一債務(wù)者，除契約另有訂定外，應(yīng)連帶負保證責(zé)任。這條規(guī)定的立法理由：“查《大清民律草案》第八百七十一條理由謂保證債務(wù)人有數(shù)人時，其保證人有分別之利益，即非其擔負之部分，不任其責(zé)，此多數(shù)之立法例也。然本條為鞏固保證之效力起見，保證人有數(shù)人時，均使其為連帶債務(wù)人而任其責(zé)，排除分別利益之抗辯，只保護債權(quán)人之利益。但契約另有訂定者，仍應(yīng)從其所訂定，此又不易之理也。故設(shè)本條以明示其旨?！睆倪@條規(guī)定的立法理由可以了解到，立法者確實著眼于強化擔保債權(quán)之需求，而將共同保證人之保證債務(wù)規(guī)定成連帶債務(wù)。

臺灣地區(qū)“民法”第187條規(guī)定之立法理由：“無行為能力人或限制行為能力人之經(jīng)濟狀況，少有能力足以賠償被害人之損害。若不及其法定代理人，實難達到本條立法之目的。為期更周延保障被害人之權(quán)利，爰修正第三項增列‘法定代理人’，使其經(jīng)濟狀況亦為法院得斟酌并令負損害賠償之對象。”這項立法理由雖然是針對同條第3項而設(shè)，但在其中明白提到的是，無行為能力人或限制行為能力人通常較無資力，難以全部填補被害人之損害。況且同條第3項之設(shè)定，原即在于顧及未成年人通常無資力之情形?！懊穹ā钡?88條規(guī)定之立法理由：“謹按受雇人因執(zhí)行職務(wù)不法侵害他人之權(quán)利者，由雇傭人與行為人連帶負賠償之責(zé)，蓋因故意或過失加害于人者，其損害不問其因自己之行為，抑他人之行為故也。然若雇傭人對于受雇人之選任及監(jiān)督，已盡相當之注意，或雖加以相當之注意，而其損害仍不免發(fā)生者，則不應(yīng)使雇傭人再負賠償之責(zé)任。故設(shè)第一項以明其旨。雇傭人對于受雇人之選任及監(jiān)督，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意，其損害仍不免發(fā)生者，得免賠償之責(zé)任固矣，然若應(yīng)負責(zé)賠償之受雇人，絕對無賠償之資力時，則是被害人之損失，將完全無所取償，殊非事理之平，此時應(yīng)斟酌雇傭人與被害人。故設(shè)第二項以明其旨。雇傭人賠償損害時，不問其賠償情形如何，均得于賠償后向受雇人行使求償權(quán)，蓋以加害行為，究系出于受雇人，當然不能免除責(zé)任也。故設(shè)第三項以明其旨?！北緱l第3項規(guī)定，亦是為妥當評價受雇人通常無資力賠償之狀況而設(shè)。其立法理由即明白表示出這點。

臺灣地區(qū)“最高法院”1956年臺上字第 1426號判例：“保證債務(wù)之所謂連帶，系指保證人與主債務(wù)人負同一債務(wù)，對于債權(quán)人各負全部給付之責(zé)任者而言，此就‘民法’第二百七十二條第一項規(guī)定連帶債務(wù)之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無‘民法’第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關(guān)于檢索抗辯之權(quán)利?！边B帶保證不僅是保證，亦是保證債務(wù)與主債務(wù)連帶之債務(wù)，只是保證人并無先訴抗辯權(quán)。保證具有擔保債權(quán)實現(xiàn)之結(jié)構(gòu)，其與主債務(wù)連帶之結(jié)果，乃保證人無先訴抗辯權(quán)，保證的擔保作用因此更加受到強化。而這點亦可證明，連帶債務(wù)擔保債權(quán)實現(xiàn)之功能，不僅發(fā)揮在數(shù)人以其全部財產(chǎn)供強制執(zhí)行，當其與保證相結(jié)合時，還表現(xiàn)在保證人不得主張先訴抗辯權(quán)。

從以上說明可以了解到：其一，無論是依法律規(guī)定或依當事人意思成立連帶債務(wù)，其目的通常在于，透過連帶債務(wù)的產(chǎn)生，以全部債務(wù)人的全部財產(chǎn)，擔保債務(wù)的履行，換句話說，不論是在法定或約定連帶債務(wù)中，都存在著擔保債權(quán)實現(xiàn)的需求；其二，在前揭法定連帶債務(wù)與連帶保證等情形，均是“數(shù)人負同一債務(wù)”，而不是“數(shù)人負一債務(wù)”，其目的均在滿足債權(quán)人的同一給付利益，是以不僅數(shù)人因同一契約負一債務(wù)時，才可能存在著擔保債權(quán)的需求，數(shù)人因不同原因各負有一債務(wù)，但目的均在滿足債權(quán)人同一給付利益時，亦通常存在著這項需求。

德國立法者在其《民法》第421條規(guī)定使用“數(shù)人負同一債務(wù)”，而不使用“數(shù)人負一債務(wù)”的文義，以及德國通說選擇偏離《德國民法》第421條第1項第1句規(guī)定“負一給付義務(wù)”文義，而采取滿足債權(quán)人同一給付利益的標準，均是考量到，在數(shù)人因同一契約負一債務(wù)，以及數(shù)人因不同原因各負有一債務(wù)，但目的均在滿足債權(quán)人同一給付利益的情形，都存在著擔保債權(quán)實現(xiàn)的需求?！皵?shù)人負一債務(wù)”文義的適用范圍過于狹隘，根本無法顧及在后之情形存在著這項需求，只有“數(shù)人負同一債務(wù)”的文義，才能兼顧這兩種情形。

三、全部給付之責(zé)的雙重角色——要件與法律效果

如前所述，臺灣地區(qū)“民法”第272條第1項規(guī)定與《德國民法》上關(guān)于連帶債務(wù)之成立，均以“數(shù)人負同一債務(wù)”為要件。依命令理論，連結(jié)這項要件之法律效果，必須以義務(wù)之形式呈現(xiàn)出來。依規(guī)定理論，一旦某條規(guī)定之要件實現(xiàn)，即適用該條規(guī)定，發(fā)生法律效果。但并非以任一項義務(wù)作為法律效果，并非以任一項要件連結(jié)任一項法律效果，即符合命令理論與規(guī)定理論之要求。解決以何等義務(wù)作為法律效果，以及以何等法律效果連結(jié)何等要件之問題，如同前面說明，必須在合乎邏輯與理性之前提下為之。

數(shù)人無論基于同一原因或不同原因——或依法律規(guī)定或依約定——而負同一債務(wù)之情形，通常發(fā)生在擔保債權(quán)實現(xiàn)需求之脈絡(luò)底下。既然如此，立法者必須選擇具擔保債權(quán)實現(xiàn)作用之義務(wù)作為法律效果，否則無法達到這項目的，否則既不合邏輯也不合理。進一步有待解決之問題，乃何為具有擔保債權(quán)實現(xiàn)作用之義務(wù)？數(shù)人負有同一債務(wù)時，規(guī)范設(shè)計上可能使其負全部給付之責(zé)，亦可能使其只負有比例之責(zé)，若以比例之責(zé)作為要件與法律效果，則無論如何在現(xiàn)實生活中是不可能產(chǎn)生擔保債權(quán)實現(xiàn)之作用，因為這項作法無異使各債務(wù)人只負一部分給付責(zé)任，從而債權(quán)人是否取得全部給付利益，反將因此陷于更不確定之環(huán)境中，債權(quán)人此時將必須承擔更多位債務(wù)人之信用風(fēng)險，但卻不一定更能取得全部之給付利益。于是，其他要件與法律效果之選擇，只能是且應(yīng)是數(shù)人各負全部給付責(zé)任。

以全部給付義務(wù)同時作為要件與法律效果，并不致加重債務(wù)人的責(zé)任，其理由在于：只要連帶債務(wù)的成立以全部給付義務(wù)為要件，債務(wù)人只負一部分給付義務(wù)的情形，便不可能落在連帶債務(wù)成立規(guī)范的適用范圍內(nèi)；債務(wù)人原本就負全部給付義務(wù)，使債權(quán)人得向債務(wù)人中之一人或數(shù)人或全體，請求一部或全部給付，亦不致在此間發(fā)生不當?shù)美?；不論是單?shù)之債的債權(quán)人，抑或是復(fù)數(shù)之債的債權(quán)人，原本便得向債務(wù)人請求一部分給付（“民法”第318條）。臺灣地區(qū)“最高法院”2009年度臺上字第511號判決即謂：“為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權(quán)，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀范圍仍以該起訴之聲明為限度，且只就該已起訴部分有中斷時效之效果。從而因一部請求而起訴之中斷時效，并不當然及于嗣后將其余殘額擴張請求之部分。”

連帶債務(wù)成立規(guī)范的每一項要件與法律效果，莫不是以擔保債權(quán)實現(xiàn)之需求作為內(nèi)涵。數(shù)人負同一債務(wù)、各負全部給付之責(zé)（要件），以及債權(quán)人得向債務(wù)人一人、數(shù)人或全體，請求一部或全部的給付（法律效果）。這些要件與這項法律效果均承載著擔保債權(quán)實現(xiàn)之意旨。于是，數(shù)人負同一債務(wù)這項要件，必須配合各負全部給付之責(zé)之要件，而這兩項要件則必須以請求全部給付為法律效果，也唯有如此，始能達到擔保債權(quán)實現(xiàn)之目的，始是合理之立法。

四、連帶債務(wù)之成立

依臺灣地區(qū)“民法”第272條第2項規(guī)定，連帶債務(wù)之成立，限于當事人明示與法律規(guī)定之情形。但《德國民法》并未以當事人明示與法律規(guī)定，作為連帶債務(wù)之成立要件。而且如前所述，德國通說選擇偏離《德國民法》第421條第1項第1句規(guī)定“負一給付義務(wù)”文義，而采取滿足債權(quán)人同一給付利益之判斷標準。是以德國聯(lián)邦法院在涉及連帶債務(wù)之裁判中，往往必須進行是否構(gòu)成同一給付利益之判斷活動。至于臺灣地區(qū)“最高法院”關(guān)于連帶債務(wù)之裁判活動，大多集中在解決當事人間是否與如何成立明示連帶債務(wù)等問題。以下研究之重點首先在于，臺灣地區(qū)“最高法院”關(guān)于是否成立與如何成立明示連帶債務(wù)之裁判，其次則是最高法院在“同一債務(wù)”之前提下所承認之連帶債務(wù)。

（一）明示連帶

德國聯(lián)邦法院與學(xué)界通說肯認成立連帶債務(wù)的情形，并不在少數(shù)①MünchKomm/Bydlinski, § 421 BGB, Rn. 5.。其原因或許在于，《德國民法》并未將連帶債務(wù)之成立，限定在以法律規(guī)定或當事人明示作為發(fā)生原因?；谶@項比較法上之差異，臺灣地區(qū)“最高法院”于類似上開德國聯(lián)邦法院判決所涉事實之事實中，作出僅成立不真正連帶債務(wù)之判斷。臺灣地區(qū)“最高法院”2009年臺上字第1402號判決：“學(xué)說上所謂不真正連帶債務(wù)，指數(shù)債務(wù)人以單一目的，本于各別之發(fā)生原因負其債務(wù)，因其中一債務(wù)之履行，他債務(wù)亦同歸消滅。故若不真正連帶債務(wù)人中之一人所為之清償，已滿足債權(quán)之全部，對債權(quán)人即應(yīng)發(fā)生債絕對消滅效力，債權(quán)人自不得再向他債務(wù)人請求清償。故系爭工程之監(jiān)造雖有因投標廠商未盡其善良管理人之注意義務(wù)，造成承包商未依圖說施工，并溢領(lǐng)工程款，應(yīng)依委任法律關(guān)系負債務(wù)不履行之損害賠償責(zé)任，惟應(yīng)受兩造最高賠償總額約定之限制?！庇谑?，亦即因臺灣地區(qū)“民法”第272條第2項規(guī)定，將連帶債務(wù)的成立限于法律規(guī)定或當事人明示之情形，臺灣地區(qū)“最高法院”關(guān)于連帶債務(wù)成立與否之裁判活動，便只可能集中在探求當事人間是否有成立連帶債務(wù)之明示意思。

臺灣地區(qū)“最高法院”1998年度臺上字第1322號判決：“數(shù)人負同一債務(wù)，明示對于債權(quán)人各負全部給付之責(zé)任者，為連帶債務(wù)?！穹ā诙倨呤l第一項定有明文。故只須數(shù)債務(wù)人就同一債務(wù)明白表示對于債權(quán)人各負全部給付之責(zé)任者即為連帶債務(wù)人，至契約當事人之稱謂有無表明為‘連帶債務(wù)人’，與連帶債務(wù)是否成立無關(guān)。”臺灣地區(qū)“最高法院”在這則判決中表示，當事人間是否成立連帶債務(wù)，并不須明白表示出“連帶債務(wù)”四字②臺灣地區(qū)“高等法院”臺南分院2004年度上易字第96號民事判決。，但無論如何必須明白表示出，數(shù)債務(wù)人各負全部給付之責(zé)之意義。這項當事人意思之解釋結(jié)果，實屬妥當，其理由在于：其一，人民并不見有精確使用法律語言之能力；其二，既然數(shù)人各負全部給付之責(zé)，同時具有連帶債務(wù)成立要件與法律效果之雙重意義，當事人單以各負全部給付之責(zé)之明示表示，即已完全帶出連帶債務(wù)之意思。

臺灣地區(qū)“最高法院”2013年度臺上字第1262號判決：“‘民法’第二百七十二條規(guī)定，數(shù)人負同一債務(wù)，明示對于債權(quán)人各負全部給付之責(zé)任者，為連帶債務(wù)。無前項之明示時，連帶債務(wù)之成立，以法律有規(guī)定者為限。是以，和解同意書并未記載債務(wù)人應(yīng)就債務(wù)各負全部給付之責(zé)任意旨，則能否謂債務(wù)人應(yīng)對之負連帶清償責(zé)任，原審應(yīng)敘明債務(wù)人就該債務(wù)應(yīng)負連帶清償責(zé)任之法律上依據(jù)，若未敘明而遽維持第一審所為命債務(wù)人連帶給付債權(quán)人債務(wù)之判決，已有可議?！薄白罡叻ㄔ骸痹谶@則判決中表示，當事人亦可透過和解而負有連帶債務(wù)，至于和解明示出連帶清償責(zé)任之方式，乃記載債務(wù)人應(yīng)就債務(wù)各負全部給付責(zé)任之意旨?！白罡叻ㄔ骸痹谶@則判決中，貫徹在其上開判決中所表示之意旨，即當事人無須明示連帶債務(wù)之意思，只須明示各負全部給付之責(zé)，便可認為在其間成立連帶債務(wù)。

臺灣地區(qū)“最高法院”2004年度臺上字第1800號判決：“‘民法’第二百四十四條第四項規(guī)定：債權(quán)人依第一項或第二項之規(guī)定聲請法院撤銷時，得并聲請命受益人或轉(zhuǎn)得人恢復(fù)原狀。但轉(zhuǎn)得人于轉(zhuǎn)得時不知有撤銷原因者，不在此限。此外，連帶保證者，即指保證人與主債務(wù)人負同一債務(wù)，對于債權(quán)人各負全部給付之責(zé)任者而言，‘最高法院’1956年臺上字第1426號判例可資參照，債權(quán)人得對連帶保證人隨時為全部或一部之請求，‘民法’第二百七十二條、第二百七十三條亦定有明文?！迸_灣地區(qū)“最高法院”一再在其裁判中明確表示，連帶保證是連帶債務(wù)，而在這則判決中更是明確指出，若保證人欲與主債務(wù)人連帶負責(zé)，須在保證契約中明示其與主債務(wù)人對債權(quán)人各負全部給付之責(zé)任?！白罡叻ㄔ骸蓖瑯釉谶@則判決中，貫徹其向來對是否成立明示連帶債務(wù)所采之判斷標準，即當事人不必明示連帶債務(wù)之意思，而只須明示各負全部給付之責(zé)，便成立連帶債務(wù)。法院一再貫徹、維持在其先前判決中所表明之見解，不僅具有使其判決具有可預(yù)測之意義，亦有教育人民如何塑造其法律生活，從而降低紛爭發(fā)生可能性之意義，乃成功的法院裁判活動。

（二）“最高法院”承認之連帶債務(wù)

如前所述，德國聯(lián)邦法院廣泛承認成立連帶債務(wù)，甚至包括兩位承攬人瑕疵損害賠償債務(wù)之連帶。臺灣地區(qū)“最高法院”亦采取德國法上之共同目的理論，理解同一債務(wù)這項要件。盡管如此，在臺灣地區(qū)“最高法院”眾多裁判中，迄今僅發(fā)現(xiàn)到一項連帶債務(wù)類型，即連帶保證。關(guān)于是否成立連帶債務(wù)之認定活動，與德國聯(lián)邦法院相較而言，臺灣地區(qū)“最高法院”顯得十分保守，其原因諒應(yīng)在于，“民法”第272條第2項規(guī)定以明示或法律規(guī)定作為連帶債務(wù)之成立要件，而德國民法上連帶債務(wù)之發(fā)生，則并無這類限制。以下說明幾則臺灣地區(qū)“最高法院”裁判，其涉及連帶保證成立連帶債務(wù)，以及涉及共同保證人之連帶明示約定。

臺灣地區(qū)“最高法院”2004年度臺上字第1710號裁定①臺灣地區(qū)“最高法院”2007年臺上字第2830號民事判決、臺灣地區(qū)“最高法院”2009年度臺上字第2372號民事判決。：“連帶債務(wù)之債權(quán)人，得對于債務(wù)人中之一人或數(shù)人或其全體，同時或先后請求全部或一部之給付，‘民法’第二百七十三條第一項定有明文。連帶保證人既不得對債權(quán)人主張其應(yīng)先向主債務(wù)人為請求，則同法第七百五十三條保證未定期間者，保證人于主債務(wù)清償期屆滿后，得定一個月以上之相當期限，催告?zhèn)鶛?quán)人于其期限內(nèi)，向主債務(wù)人為審判上之請求，債權(quán)人不于前項期限內(nèi)向主債務(wù)人為審判上之請求者，保證人免其責(zé)任之規(guī)定，于連帶保證自不適用?！迸_灣地區(qū)“最高法院”在這則裁定中明確指出兩點：其一，連帶保證不僅是保證，亦是連帶債務(wù)，即保證人并無先訴抗辯權(quán)；其二，“民法”關(guān)于保證之規(guī)定，如何適用于連帶保證，亦即基于連帶之約定，“民法”保證契約法上關(guān)于先訴抗辯權(quán)之規(guī)定，于連帶債務(wù)并無適用之余地。

臺灣地區(qū)“最高法院”1956年臺上字第1426號判例①臺灣地區(qū)“最高法院”1966年度第7次民、刑庭總會會議決議（二）。：“保證債務(wù)之所謂連帶，系指保證人與主債務(wù)人負同一債務(wù)，對于債權(quán)人各負全部給付之責(zé)任者而言，此就‘民法’第二百七十二條第一項規(guī)定連帶債務(wù)之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無‘民法’第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關(guān)于檢索抗辯之權(quán)利?！睂嶋H上臺灣地區(qū)“最高法院”早在1960年代，就已在人民之法律生活中發(fā)現(xiàn)，連帶保證作為明示連帶債務(wù)的類型，而且早已表明連帶保證同時是保證與連帶債務(wù)，以及在其中并無先訴抗辯權(quán)之特征。

臺灣地區(qū)“最高法院”1982年度臺上字第5054號判決②臺灣地區(qū)“最高法院”1958年度臺上字第1758號民事判決、臺灣地區(qū)“最高法院”1998年度臺上字第522號民事判決。：“民事兩造及訴外人陳某雄既同為訴外人謝某霞之連帶保證人，以保證債權(quán)人臺灣省合作金庫之參拾萬元借款債權(quán)，則對于債權(quán)人言，保證人固與債務(wù)人連帶負履行債務(wù)之責(zé)任；于共同保證人間則依‘民法’第七百四十八條規(guī)定連帶負保證責(zé)任，故連帶債務(wù)之規(guī)定，于保證人間當亦有其適用?！比艄餐ＷC人與債權(quán)人未明示成立連帶債務(wù)，亦即未成立保證連帶，則依“民法”第748條規(guī)定，雖仍成立連帶債務(wù)，但此時乃法定連帶債務(wù)之性質(zhì)，而非明示連帶債務(wù)之性質(zhì)。臺灣地區(qū)“最高法院”在其裁判活動中，除早已發(fā)現(xiàn)到存在于人民法律生活中之明示連帶債務(wù)，尚發(fā)現(xiàn)共同保證人之連帶明示約定。其實從“民法”第748條規(guī)定即可得知，共同保證人不僅得以其約定排除“民法”第748條所規(guī)定之法定連帶責(zé)任，亦可以約定共同保證人負連帶之責(zé)。

五、連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)之區(qū)別

臺灣地區(qū)“最高法院”2009年臺上字第2003號判決③臺灣地區(qū)“最高法院”2011年臺上字第848號判決、臺灣地區(qū)“最高法院”2009年臺上字第1402號判決；史尚寬著：《債法總論》，三民書局股份有限公司1990年版，第642頁。：“‘民法’第二百七十二條規(guī)定，數(shù)人負同一債務(wù)，明示對于債權(quán)人各負全部給付之責(zé)任者，為連帶債務(wù)。無前項之明示時，連帶債務(wù)之成立，以法律有規(guī)定者為限。連帶債務(wù)之成立，以明示或法律有規(guī)定者為限。又連帶債務(wù)，系指數(shù)債務(wù)人以共同目的，負同一給付之債務(wù)，而其各債務(wù)人對債權(quán)人，均各負為全部給付義務(wù)者而言。而不真正連帶債務(wù)，系指數(shù)債務(wù)人，以單一目的，本于各別之發(fā)生原因，負其債務(wù)，并因其中一債務(wù)之履行，而他債務(wù)亦同歸消滅者而言，兩者并不相同。”觀諸“民法”第272條關(guān)于連帶債務(wù)發(fā)生要件規(guī)定中“同一債務(wù)”與“各負全部給付之責(zé)”之文義，臺灣地區(qū)“最高法院”這則判決似指出，連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)之區(qū)別基準之一，乃數(shù)債務(wù)之發(fā)生是否基于同一原因：數(shù)債務(wù)本于不同發(fā)生原因時，成立不真正連帶債務(wù)；本于相同發(fā)生原因時，成立連帶債務(wù)。這項見解似乎也是學(xué)界多數(shù)見解④史尚寬著：《債法總論》，三民書局股份有限公司1990年版，第642焱頁：孫森著：《民法債編總論（下）》，三民書局股份有限公司2010年版，第891頁。。在此間所分析者，乃連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)之區(qū)別。

（一）不同之債務(wù)發(fā)生原因？充分之定義？

連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)有兩項共同點：其一，數(shù)債務(wù)人對債權(quán)人均各負全部給付之責(zé)；其二，各債務(wù)人中之給付，均滿足債權(quán)人之給付利益（同一給付利益），均使其他債務(wù)人同免責(zé)任。由此以觀，在前揭臺灣地區(qū)“最高法院”見解中，真正算得上是連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)之區(qū)別基準，似只剩下數(shù)債務(wù)是否本于不同之發(fā)生原因這項標準。

于分析“不同之債務(wù)發(fā)生原因”判斷標準前，先再說明一次二則德國聯(lián)邦法院判決所涉及之事實：其一，建筑師甲與乙訂定關(guān)于A屋建筑藍圖與監(jiān)工之承攬契約，建商丙與乙訂定建造A屋承攬契約，建造完成后之A屋具有瑕疵，甲之建筑藍圖或監(jiān)工工作與丙之建筑工作，均是這項瑕疵之發(fā)生原因，甲與丙就瑕疵亦均有過失，因此對乙各負有瑕疵損害賠償義務(wù)，德國聯(lián)邦法院將這兩項出于不同承攬契約之賠償義務(wù)，觀察成具有共同目的，均在滿足定作人之同一給付利益，亦即賠償建物瑕疵，應(yīng)成立連帶債務(wù)①BGH, NJW 1965, 1175.；其二，甲建商與乙訂定建造A毛坯屋（粗坯屋）之承攬契約，丙與乙訂定A毛坯屋之抹灰工程A毛坯屋具有瑕疵，甲與丙之工作實施亦是這項瑕疵之發(fā)生原因，甲與丙就此均有過失，因此對乙各負有損害賠償義務(wù)。德國聯(lián)邦法院將這兩項出于不同承攬契約之賠償義務(wù)觀察為出于共同目的，亦即填補定作人之瑕疵損害，均是瑕疵損害賠償義務(wù)，處在同一位階上，兩項義務(wù)應(yīng)是連帶義務(wù)②BGH, NJW 2003, 2980.。

若依上開臺灣地區(qū)“最高法院”與學(xué)界多數(shù)所提出之區(qū)別標準，于德國聯(lián)邦法院前揭關(guān)于成立連帶債務(wù)之判決之案例事實中，卻因兩項債務(wù)均本于各自、不同之發(fā)生原因，反而成立不真正連帶債務(wù)，造就同一則案例事實，于德國法上成立連帶債務(wù)，于臺灣地區(qū)“民法”上卻成立不真正連帶債務(wù)之現(xiàn)象。

更有甚者，臺灣地區(qū)“最高法院”一般肯認，債務(wù)人（主債務(wù)契約）與保證人（保證契約）對主債權(quán)人負有連帶債務(wù)。但若依這項由臺灣地區(qū)“最高法院”所提出之區(qū)別標準，卻因兩項債務(wù)均本于各自不同之發(fā)生原因，反而亦應(yīng)成立不真正連帶債務(wù)。在這兩則案例中，數(shù)債務(wù)人之債務(wù)發(fā)生原因均不同，但卻均應(yīng)成立連帶債務(wù)。從比較法之角度以觀，這項由臺灣地區(qū)“最高法院”與學(xué)界多數(shù)所提出之區(qū)別基準（不真正連帶債務(wù)之定義），實在頗有疑問。而且臺灣地區(qū)“最高法院”似未意識到其見解前后自相矛盾：臺灣地區(qū)“最高法院”向來肯認連帶保證乃連帶債務(wù)，但若依臺灣地區(qū)“最高法院”這項判斷標準，連帶保證反而非連帶債務(wù)。

臺灣地區(qū)文獻上之所以存在著這三項判斷標準（不真正連帶債務(wù)之定義），尤其是以債務(wù)發(fā)生原因是否相同作為標準，其原因之一或許在于，將債務(wù)發(fā)生原因與連帶發(fā)生原因混為一談。數(shù)債務(wù)人可能基于不同之原因，而與同一位債權(quán)人發(fā)生債務(wù)關(guān)系，但亦可能與該債權(quán)人約定該數(shù)債務(wù)連帶，以連帶保證為例說明如下：債權(quán)人與主債務(wù)人間發(fā)生債之關(guān)系，是基于某一契約或某一條法律規(guī)定，債權(quán)人與連帶保證人間發(fā)生保證關(guān)系，則是基于保證契約，兩項債務(wù)之發(fā)生原因并不相同，但連帶保證人保證債務(wù)與主債務(wù)人債務(wù)之連帶，則是基于債權(quán)人、主債務(wù)人與保證人之連帶約定，這兩項債務(wù)之連帶，乃基于同一原因。從以上現(xiàn)象觀察亦可得知，縱使數(shù)債務(wù)之發(fā)生原因不同，但數(shù)債務(wù)人與債權(quán)人亦可透過連帶之約定，使這些債務(wù)成為連帶債務(wù)，乃契約自由之本質(zhì)。

綜上所述，臺灣地區(qū)“最高法院”與學(xué)界多數(shù)，似尚未充分掌握不真正連帶債務(wù)與連帶債務(wù)，而無法命中不真正連帶債務(wù)之核心。但接下來之問題，乃如何充分定義不真正連帶債務(wù)？臺灣地區(qū)“最高法院”與學(xué)界多數(shù)提出之定義，究竟還缺少哪些因素？對其進行補充，均是以下分析之客體。

（二）連帶債務(wù)擔保債權(quán)實現(xiàn)之理性結(jié)構(gòu)

臺灣地區(qū)“最高法院”與學(xué)界向來似均未充分認知到，連帶債務(wù)之邏輯結(jié)構(gòu)。如前所述，“民法”第272條關(guān)于連帶債務(wù)成立之規(guī)定，乃在更加滿足債權(quán)人給付利益需求之結(jié)構(gòu)中展開：不僅其要件立基于擔保債權(quán)實現(xiàn)之需求之上，其法律效果亦建構(gòu)在這項理性結(jié)構(gòu)之上。當認知到連帶債務(wù)成立規(guī)范這項理性結(jié)構(gòu)時，關(guān)于連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)之區(qū)別輪廓，似可以被更清晰地呈現(xiàn)出來。于連帶保證之例子里，毫無疑問地，可以從連帶之約定中充分解讀到，擔保債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)之需求。是以連帶保證亦是連帶債務(wù)，而非不真正連帶債務(wù)。更何況，只有將連帶保證解釋成其亦是連帶債務(wù)，始符合當事人意思。

在前揭二則德國聯(lián)邦法院判決之案例事實中，德國聯(lián)邦法院肯認成立連帶債務(wù)之理由，不僅是因兩位承攬人賠償損害，均能滿足定作人之給付利益，亦因兩位承攬人各自完成之工作，乃造成損害之共同原因，而存在著擔保損害賠償債權(quán)實現(xiàn)之需求。臺灣地區(qū)“民法”若干關(guān)于數(shù)行為人負連帶侵權(quán)損害賠償債務(wù)之規(guī)定，例如受雇人與雇傭人、未成年人與法定代理人與共同行為人之連帶侵權(quán)責(zé)任，其連帶責(zé)任之正當性基礎(chǔ)，大抵在于行為是造成損害之共同原因或與有助力，是以相應(yīng)地更應(yīng)使受害人所蒙受之損害獲得全部填補。換句話說，立法者認為在如此出于共同原因或與有助力造成損害之情形，存在著更加擔保損害賠償義務(wù)獲得滿足之需求。德國聯(lián)邦法院在前揭兩則判決中，分別均使兩位承攬人負連帶債務(wù)，不僅符合這項由民法相關(guān)規(guī)定中所導(dǎo)出的關(guān)聯(lián)性，亦即依法（條之關(guān)聯(lián)）裁判，亦吻合連帶債務(wù)規(guī)范本身之理性結(jié)構(gòu)。

如前所述，在類似上開德國聯(lián)邦法院判決事實之案例中，臺灣地區(qū)“最高法院”認為僅成立不真正連帶債務(wù)，良以“民法”第272條規(guī)定以當事人明示或法律規(guī)定作為連帶債務(wù)之成立要件。臺灣地區(qū)“最高法院”2009年度臺上字第1402號判決：“學(xué)說上所謂不真正連帶債務(wù)，指數(shù)債務(wù)人以單一目的，本于各別之發(fā)生原因負其債務(wù)，因其中一債務(wù)之履行，他債務(wù)亦同歸消滅。故若不真正連帶債務(wù)人中之一人所為之清償，已滿足債權(quán)之全部，對債權(quán)人即應(yīng)發(fā)生債絕對消滅效力，債權(quán)人自不得再向他債務(wù)人請求清償。故系爭工程之監(jiān)造雖有因投標廠商未盡其善良管理人之注意義務(wù)，造成承包商未依圖說施工，并溢領(lǐng)工程款，應(yīng)依委任法律關(guān)系負債務(wù)不履行之損害賠償責(zé)任，惟應(yīng)受兩造最高賠償總額約定之限制。”基于比較法上之不同，并不能認為臺灣地區(qū)“最高法院”上開判決即不當?！懊穹ā钡?72條規(guī)定既然表明，連帶債務(wù)成立上之明示與法律規(guī)定之限制，法官自應(yīng)受其拘束。在上開事實里，不僅當事人并無明示成立連帶債務(wù)，亦無法律規(guī)定其間成立連帶債務(wù)，法官因此無論如何并無法認定成立連帶債務(wù)。這項連帶債務(wù)成立之限制，無法對應(yīng)連帶債務(wù)之理性結(jié)構(gòu)，且可能因此將應(yīng)成為連帶債務(wù)者評價為不真正連帶債務(wù)，亦即劣化其法律地位。立法論上似應(yīng)廢除這項限制。

從以上分析可推論出，數(shù)債務(wù)是否為不真正連帶債務(wù)，關(guān)鍵點在于在其間是否存在著擔保債權(quán)實現(xiàn)之需求。若其間并不存在著擔保債權(quán)實現(xiàn)之需求，則不成立連帶債務(wù)，而始有可能成立不真正連帶債務(wù)。盡管如此，應(yīng)在此間再次強調(diào)者，乃依“民法”第280條規(guī)定，連帶債務(wù)之發(fā)生，以當事人明示或法律規(guī)定為要件。較諸于德國法而言，臺灣地區(qū)“民法”上連帶債務(wù)之發(fā)生，明顯困難許多，連帶債務(wù)成立規(guī)范之適用余地，顯得欠缺彈性，而無法充分顧及，當事人并無明示且法律亦未規(guī)定成立連帶債務(wù)，但當事人間卻存在著擔保債權(quán)實現(xiàn)需求之情形。

（三）債務(wù)人中之一人負最終責(zé)任？

文獻上有認為，①楊立新：《論不真正連帶責(zé)任類型體系及規(guī)則》，載《當代法學(xué)》2012年第3期，第58頁；李中原：《不真正連帶債務(wù)理論的反思與更新》，載《法學(xué)研究》2011年第5期，第53頁。相反見解，參見王千維：《論可分債務(wù)、連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)（下）》，載《“國立”中正大學(xué)法學(xué)集刊》2002年第8期，第46頁以下。若數(shù)債務(wù)人中之一人對其他債務(wù)人而言，應(yīng)負最終或全部責(zé)任時，成立不真正連帶債務(wù)。準此而論，在上開二則德國聯(lián)邦法院判決所涉及之案例事實中，兩位承攬人彼此間并無何人負有全部責(zé)任或最終責(zé)任可言，是以應(yīng)成立連帶債務(wù)；于連帶保證中，若債務(wù)人與保證人并無約定何人負有全部責(zé)任或最終責(zé)任或多少比例之責(zé)任時，則亦無人負有全部責(zé)任或最終責(zé)任，而是應(yīng)平均負擔（“民法”第280條）。

“民法”第280條規(guī)定：“連帶債務(wù)人相互間，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)平均分擔義務(wù)。但因債務(wù)人中之一人應(yīng)單獨負責(zé)之事由所致之損害及支付之費用，由該債務(wù)人負擔?！睆倪@條法條但書可知，即便在連帶債務(wù)中，債務(wù)人在對內(nèi)求償關(guān)系中，亦可能負有最終或全部責(zé)任。既然如此，可見以債務(wù)人中之一人對內(nèi)是否負有最終或全部責(zé)任，亦無法解決系爭數(shù)債務(wù)是否為不真正連帶債務(wù)。而且采行這項區(qū)別標準，恐將造成在規(guī)范上有著擔保債權(quán)實現(xiàn)需求之情形，卻被評價成不真正連帶債務(wù)。債務(wù)人中之一人對其他債務(wù)人而言，負有最終責(zé)任或全部責(zé)任，不應(yīng)是連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)之區(qū)別標準。而且，連帶債務(wù)以當事人明示或法律規(guī)定為發(fā)生要件，其發(fā)生因此更顯得困難。在如此之脈絡(luò)底下，上開評價矛盾將更顯得尖銳。

六、結(jié)論

臺灣地區(qū)“民法”主要繼受德國民法，主要繼受德國民法法條。但從本文研究便可發(fā)現(xiàn)到，臺灣地區(qū)“民法”繼受德國民法時，亦可能偏離德國民法法條文義，而繼受德國學(xué)說。臺灣地區(qū)“民法”第272條第1項規(guī)定是連帶債務(wù)之成立規(guī)范，其要件與法律效果均立身在擔保債權(quán)實現(xiàn)之需求或必要性之脈絡(luò)之中。換句話說，數(shù)人負同一債務(wù)（數(shù)債務(wù)具有共同給付目的），出于滿足擔保債權(quán)實現(xiàn)之需求者，立法者只有透過數(shù)人各負全部給付之責(zé)作為要件，以及以數(shù)人負全部給付之責(zé)作為法律效果，始能滿足這項需求。立法者以如此內(nèi)容之規(guī)定關(guān)系與命令關(guān)系，而且也只能以如此之方式，共同架構(gòu)出連帶債務(wù)的邏輯結(jié)構(gòu)。

依臺灣地區(qū)“最高法院”見解，連帶債務(wù)之明示成立，并不須當事人明示“連帶”二字，而只須明示負同一債務(wù)的數(shù)人各負“全部給付”之責(zé)。臺灣地區(qū)“最高法院”所承認之連帶債務(wù)，只有連帶保證與共同保證人之明示連帶。臺灣地區(qū)“最高法院”與通說均采取作為德國通說之共同目的觀，理解“民法”第272條第1項規(guī)定所指之“同一債務(wù)”要件。亦即縱使數(shù)人各自所負之給付義務(wù)出于不同原因，但只要均以滿足債權(quán)人給付利益為目的，亦成立連帶債務(wù)。

臺灣地區(qū)“最高法院”雖以數(shù)債務(wù)是否基于同一原因而發(fā)生，作為連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)之區(qū)別基準：基于同一原因者，乃連帶債務(wù)；非基于同一原因者，乃不真正連帶債務(wù)。但其同時卻認為，在連帶保證，盡管主債務(wù)與保證債務(wù)基于不同原因而發(fā)生，但連帶保證仍是連帶債務(wù)。臺灣地區(qū)“最高法院”這兩項見解明顯前后矛盾。數(shù)債務(wù)是否基于同一原因而發(fā)生，不應(yīng)是區(qū)別連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)之基準。區(qū)別兩者之關(guān)鍵點，乃數(shù)債務(wù)間否存在著擔保債權(quán)實現(xiàn)之需求。若其間并不存在著擔保債權(quán)實現(xiàn)之需求，則不成立連帶債務(wù)，而始有可能成立不真正連帶債務(wù)。

即便在連帶債務(wù)中，債務(wù)人在對內(nèi)求償關(guān)系中，亦可能負有最終或全部責(zé)任。既然如此，對其他債務(wù)人而言，債務(wù)人中之一人是否負有最終或全部責(zé)任，亦無法解決系爭數(shù)債務(wù)是否為不真正連帶債務(wù)。以數(shù)債務(wù)間是否存在著擔保債權(quán)實現(xiàn)之需求，始能妥當區(qū)別連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)。倘若以數(shù)債務(wù)是否基于同一原因而發(fā)生，決定債務(wù)人中之一人是否負有最終責(zé)任，區(qū)別連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)，則恐將造成在規(guī)范上有著擔保債權(quán)實現(xiàn)需求之情形，卻被評價成不真正連帶債務(wù)。而且，連帶債務(wù)以當事人明示或法律規(guī)定為發(fā)生要件，其發(fā)生因此更顯得困難。在如此之脈絡(luò)底下，上開評價矛盾將更顯得尖銳。保守而言，立法論上應(yīng)廢除這項當事人明示與法律規(guī)定之限制，從而至少可避免前揭尖銳之評價矛盾。

（責(zé)任編輯：蘇婷）

D927.583.3

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1674-8557（2016）03-0071-11

2016-08-18

游進發(fā)（1974-），男，臺灣臺北人，臺北大學(xué)法律學(xué)系專任副教授，德國柏林自由大學(xué)法學(xué)博士。