《貪污賄賂刑事案件解釋》第十六條第二款的解釋進路與反思

陳文昊

（北京大學(xué)，北京 100871）

《貪污賄賂刑事案件解釋》第十六條第二款的解釋進路與反思

陳文昊

（北京大學(xué)，北京 100871）

對于2016年《貪污賄賂刑事案件解釋》第十六條第二款的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)理解為國家工作人員具有退回、上交義務(wù)，因為國家工作人員只對自己的行為埋單，否則違反了責(zé)任自負(fù)原則。對于該規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為，具有約束特定關(guān)系人將贓款退回、上交的義務(wù)，否則成立受賄罪。特定關(guān)系人利用影響力受賄行為侵害的是公務(wù)“純潔性”的法益，處罰國家工作人員不作為的依據(jù)在于國家工作人員明知后不約束其上交進一步使得“不可收買性”的法益危殆化，這表明我國在受賄罪的立場上已經(jīng)向日本刑法中的“單純受賄罪”轉(zhuǎn)變。在不作為犯的認(rèn)定上，國家工作人員是否對職務(wù)便利具有排他的支配地位、是否基于危險前行為產(chǎn)生的保證人地位、是否具有作為可能性，都是應(yīng)當(dāng)被納入考量的重要因素綜合考慮。

受賄罪；利用影響力受賄罪；不可收買性

一、問題的提出

2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第十六條第二款規(guī)定：特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意。

將《貪污賄賂刑事案件解釋》與2007年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）進行對比不難發(fā)現(xiàn)，①2007年《意見》規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。在《意見》中國家工作人員構(gòu)成受賄罪的條件是與特定關(guān)系人“通謀”，而到了《解釋》，只需要國家工作人員“知道”特定關(guān)系人索取、收受他人財物的行為，就可以認(rèn)為國家工作人員具有受賄的故意。更重要的是，《意見》中的“通謀”發(fā)生在特定關(guān)系人索取、收受財物之前，《解釋》中的“明知”發(fā)生在特定關(guān)系人索取、收受財物之后，二者在本質(zhì)上南轅北轍。

事實上，即使在《解釋》之前，司法實踐中的也是按照《解釋》第十六條第二款中的做法操作的。例如在夏隆忠犯受賄罪一案中，有一筆款項是行賄人將1萬元紙幣放在裝禮物的袋子內(nèi)，并將禮物交給夏隆忠的妻子，交待內(nèi)有重要東西需要妥善保管。夏隆忠回家后的當(dāng)天下午，行賄人又趕到夏隆忠家，商談了工程款的事宜。②（2014）湘高法刑再終字第12號本案中的該筆款項雖然沒有由行賄人當(dāng)面交給夏隆忠，但被告人于事后知道并接受的，不影響針對這筆款項系賄賂性質(zhì)的認(rèn)定。

雖然如此，《解釋》第十六條第二款還是將國家工作人員與特定關(guān)系人受賄的共犯問題通過司法解釋確立了下來，這固然為司法實踐中的做法提供了法律根據(jù)。但另一方面，如何將這一解釋中規(guī)定的內(nèi)容通過教義學(xué)體系加以正名，其實是存在疑問的。根據(jù)該規(guī)定的措辭來看，似乎可以得出這樣的結(jié)論：國家工作人員明知特定關(guān)系人索賄、收受財物而未退還或者上交的，成立不作為的受賄罪。那么進一步的問題是，如果成立不作為的受賄罪，作為義務(wù)的來源是什么？從這一點出發(fā)，對《解釋》第十六條第二款可以有三種不同的理解：（一）國家工作人員知道特定關(guān)系人索賄、收受財物的，有對贓款的退還或者上交義務(wù)，未履行該義務(wù)的成立犯罪。（以下簡稱“第一說”）（二）國家工作人員知道特定關(guān)系人索賄、收受財物的，有約束特定關(guān)系人退還或者上交的義務(wù)，未履行該義務(wù)的成立利用影響力受賄的幫助犯。（以下簡稱“第二說”）（三）國家工作人員知道特定關(guān)系人索賄、收受財物的，有約束特定關(guān)系人退還或者上交的義務(wù)，未履行該義務(wù)的成立受賄罪的正犯。（以下簡稱“第三說”）這三種解釋進路都具有一定的可行性，但也存在一定的問題，下面進行詳盡分析。

二、《解釋》第十六條第二款的教義學(xué)進路

那么，對《解釋》第十六條第二款的規(guī)定做何種理解更為妥當(dāng)呢？

“第一說”將國家工作人員的義務(wù)鎖定為對特定關(guān)系人收受的財物退還、上交的義務(wù)，是存在疑問的。我國《刑法》第六十四條規(guī)定：違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。由此可見，需要上交的對象僅限于違法的財產(chǎn)，而在特定關(guān)系人索取或收受他人財物的情況下，真正屬于違法的財物恰恰歸于特定關(guān)系人所有。國家工作人員對自己的合法財產(chǎn)不具有退還、上交的義務(wù)，否則就是由國家工作人員為他人的行為埋單，這違反了責(zé)任自負(fù)原則。

另外一點是，如果認(rèn)為國家工作人員有退還、上交財產(chǎn)的義務(wù)而未履行的，便是符合了侵占罪中“拒不退還”、“拒不交出”的要件，得出的結(jié)論是國家工作人員成立侵占罪，并且是規(guī)定在關(guān)于受賄罪的《解釋》當(dāng)中，這顯然不妥。

“第二說”將特定關(guān)系人認(rèn)定為《刑法》第388條之一的利用影響力受賄罪，國家工作人員成立利用影響力受賄罪的幫助犯，也值得商榷。單從《解釋》第十六條第二款的規(guī)定來看，采用的主語是“國家工作人員”，因此這里的“具有受賄故意”應(yīng)當(dāng)順理成章地理解為受賄罪的故意，而非“利用影響力受賄罪的故意”。并且，在絕大多數(shù)情況下，也不可能將“利用影響力受賄”直接表述為“受賄”，因為這樣的表述并不嚴(yán)謹(jǐn)。

更重要的是，特定關(guān)系人在國家工作人員不知情的情況下收受財物在先，國家工作人員知道此事而不作為在后，即使要將國家工作人員以刑法相繩，也只能成立利用影響力受賄罪的承繼的共犯。但是，除了繼續(xù)犯的特殊情況以外，承繼的共犯必須成立于先前犯罪的既遂之前。也就是說，一旦特定關(guān)系人索取或者收受了他人的財物，利用影響力受賄就已經(jīng)既遂，在這種情況下，不可能存在承繼的共犯存在的空間。

“第三說”在理解的邏輯上更為順暢：特定關(guān)系人在國家工作人員不知情的情況下索取或收受財物，成立利用影響力受賄罪。而后，國家工作人員知道了此事，并且沒有履行約束特定關(guān)系人退還或者上交的義務(wù),就成立受賄罪的正犯。但是，這樣試圖借助共犯理論的解釋進路同樣存在問題：在國家工作人員對于特定關(guān)系人的行為并沒有起到任何加功作用的情況下，國家工作人員對特定關(guān)系人索取或收受財物的行為之間沒有因果關(guān)系，此時，為何讓國家工作人員承擔(dān)受賄罪的責(zé)任？這就好比，一個賣刀的商人知道顧客在用他的刀搶劫，他是否有督促該顧客退還贓款的義務(wù)呢？答案顯然是否定的。根據(jù)“同時性原則”，商人賣刀的行為對搶劫的行為起到了加功作用，但此時他對此不具有主觀故意；商人知道顧客用他的刀搶劫之后即便具有督促顧客退還贓款的義務(wù)，該義務(wù)的不履行也與搶劫行為造成的危害結(jié)果之間不具有因果關(guān)系。這就陷入了兩難的境地：商人的行為起到加功作用的時刻沒有責(zé)任的故意，商人具備責(zé)任故意的階段，特定犯罪由已經(jīng)既遂。由此看來，在這種情況下，將搶劫的結(jié)果歸責(zé)于商人是存在疑問的。同樣的道理，《貪污賄賂刑事案件解釋》第十六條第二款的規(guī)定并不能簡單通過共犯理論加以解決，需要進一步審酌和正名。

三、處罰根據(jù)：法益的二次危殆化

（一）日本刑法中受賄罪的法益

受賄罪的法益是什么？針對這一問題，一直存在兩大陣營的爭訟，一是源于羅馬法的“不可收買性說”，認(rèn)為公務(wù)員除固定薪金以外，對其所執(zhí)行的職務(wù)行為，不可收受任何財物[1]。二是源于日耳曼法的“純潔性說”，認(rèn)為只有公務(wù)員實施違法行為，并與不正當(dāng)報酬形成對價時，才成立受賄罪。[2]

毫無疑問的是，“不可收買性說”的門檻要比“純潔性說”的門檻低得多，只要那行為人收受了財物，不論是否涉及權(quán)錢交易，均不影響受賄罪的成立。《日本刑法典》即是采用了“不可收買性說”，其中第197條第1項前段規(guī)定：公務(wù)人員利用職務(wù)之便收受、索取、約定賄賂的，處五年以下懲役。并且，這里所謂的“利用職務(wù)之便”是一個非常寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，只有在該公務(wù)行為不存在為賄賂所左右的余地的可能，例如郵遞員利用其寄送郵遞的便利收受財物的，才可能認(rèn)為“不是利用職務(wù)之便”。[3]與之相對應(yīng)，日本刑法理論在受賄罪的法益上采用“信賴說”，把受賄罪的法益鎖定為社會公眾對公務(wù)公正性的信賴，正如有學(xué)者指出的，受賄罪處罰的依據(jù)在于，這類行為會使得國民產(chǎn)生這樣的懷疑：“公務(wù)難道不是已經(jīng)被賄賂所左右了嗎？”[4]雖然“信賴說”的理論中也包含了公正性的考量，但不如說此時的“公正性”已然成為了一種“公務(wù)受侵害的印象”，如此一來，在日本刑法中，幾乎所有的索取、收受賄賂的行為都可以認(rèn)定為受賄罪。

（二）我國受賄罪的法益嬗變

回到我國刑法來說，在《解釋》頒布之前，我國的受賄罪似乎更加偏向于“不可收買性說”的立場。這體現(xiàn)在，與日本的“單純受賄罪”不同，我國《刑法》第385條規(guī)定了在“收受賄賂”的情況下，必需以“為他人謀取利益的”為要件。這也就是說，如果嚴(yán)格按照條文的字面含義進行解釋，我國《刑法》中的受賄罪更加強調(diào)的是“權(quán)錢交易”的雙向流動性，而非財物的單向流動性。因此，國家工作人員單純收受他人賄賂的行為就無法以受賄罪相繩。但是，這樣的結(jié)論顯然不具有妥當(dāng)性。例如，行為人在與行賄人達成“權(quán)錢交易”并收取財物之后就立即被抓獲的，由于不存在“為他人謀取利益”的客觀事實，就無法認(rèn)定為受賄罪。更重要的是，倘若行為人收受了他人的財物之后，并沒有為行賄人謀取利益，在這種情況下，也不能認(rèn)定為受賄罪。

基于以上的種種問題，學(xué)者開始將“為他人謀取利益”理解為主觀要素，這一解釋進路對受賄罪的犯罪圈進行了一次大規(guī)模的擴容。將“為他人謀取利益”理解為一種行為人在接受賄賂時心理上的目的，削弱行為人事后是否真的“為他人謀取了利益”這一方面的考察。正如有學(xué)者一針見血地指出：“為他人謀取利益，只是行賄人與受賄人之間‘權(quán)錢交易’的一種默契”[5]。陳興良教授也將受賄罪作為短縮二行犯進行解讀，并指出：為他人謀取利益不能由受賄行為本身實現(xiàn)，而是有賴于將這一意圖付諸實施。并且，不待違法犯罪意圖的實現(xiàn)，就足以構(gòu)成本罪。[6]“主觀要素說”消化了司法實踐中一些依照傳統(tǒng)理論無法認(rèn)定為受賄罪的情況，但并不徹底。將“為他人謀取利益”理解為主觀要素的問題在于，受賄案件辦理中存在“口是心非”的情況，也就是說，行為人收受了他人的財物，甚至承諾為他人謀取利益，但在內(nèi)心上并無“為他人謀取利益”的意圖。在這種情況下，如果認(rèn)為“為他人謀取利益”是主觀要素，由于這種目的并未形成，就不能對行為人以受賄罪相繩。更重要的是，在司法實踐中，行為人是否形成了“為他人謀取利益”的主觀決意，檢察機關(guān)是難以證明的。

為了彌補以上的缺陷，“修正的客觀要素說”應(yīng)運而生。該說張明楷教授舉旗，認(rèn)為“為他人謀取利益”的最低要求是做出此類許諾，[7]并且，這種“許諾”既可以是明示的，也可以是暗示的，既可以是真實的，也可以是虛假的，只要有“為他人謀取利益”的許諾，就可以認(rèn)定為“為他人謀取利益”。毫無疑問的是，“修正的客觀要素說”在“主觀要素說”的基礎(chǔ)之上又一次擴張了受賄罪的外延。

從“客觀要素說”到“主觀要素說”，再到“修正的客觀要素說”，不難發(fā)現(xiàn)的是，受賄罪的犯罪圈兩次大幅度地擴張，“為他人謀取利益”這一要件的原始含義被兩次大幅度地弱化。到了“修正的客觀說”那里，“為他人謀取利益”這一要件幾乎就被虛置，也就是說，只要國家工作人員利用職務(wù)之便索取或者收受了財物，幾乎就可以認(rèn)定為受賄罪。

2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）也以法律文件的形式對“修正的客觀要素說”予以了肯定，①《紀(jì)要》規(guī)定：“為他人謀取利益”包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為，就具備了為他人謀取利益的構(gòu)成要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。將承諾、實施和實現(xiàn)都作為“為他人謀取利益”的具體表現(xiàn)形式。到了2016年《解釋》第十三條，則是大大擴充了受賄罪的成立范圍，②《解釋》第十三條規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：(一)實際或者承諾為他人謀取利益的；(二)明知他人有具體請托事項的；(三)履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”。國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?？梢哉f，這兩部法律文件通過法律文件的形式進一步將“為他人謀取利益”這一要素虛化，也就是說，只要國家工作人員在收受財物的過程中產(chǎn)生了在一般人看來“可能為他人謀取利益的征表”，就可以成立受賄罪。這樣一來，只要國家工作人員“利用職務(wù)便利索取、收受財物”，就可以認(rèn)定為受賄罪，這與《日本刑法典》中的單純受賄罪已經(jīng)別無二致了。

由此可以認(rèn)為，我國《刑法》中的受賄罪所保護的法益經(jīng)歷了這樣一個過渡：原先，由于我國《刑法》中“為他人謀取利益”這一表述的存在，可以認(rèn)為受賄罪的法益是“權(quán)錢不可交易”的純潔性。但2016年《解釋》以后，隨著“為他人謀取利益”這一要件近乎名存實亡，我國《刑法》中受賄罪的法益已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閲夜ぷ魅藛T“不得有薪酬以外所得”的不可收買性。

（三）利用影響力受賄罪保護的法益

與受賄罪相比，利用影響力受賄罪所保護的法益有所不同。利用影響力受賄是我國于《刑法修正案（七）》新增的罪名，為了解決我國司法實踐中出現(xiàn)的國家工作人員的特定關(guān)系人在國家工作人員不知情的情況下收受財物，又影響國家工作人員公務(wù)行使的情形。這一罪名與聯(lián)合國《反腐敗公約》中的影響力交易罪異曲同工，旨在要求各國刑法保護的法益便是職務(wù)行為的公正性。[8]

或者說，利用影響力受賄罪所保護的法益是“權(quán)錢不可交易”的純潔性。之所以這樣說，是因為在利用影響力受賄罪的場合，國家工作人員的特定關(guān)系人收受財物后影響國家工作人員的職務(wù)行使，同樣也干擾了正常的公務(wù)行為，國家意志還是得到了篡改。因為在這種情況下，雖然收受財物與行使職權(quán)分別由兩個人進行，而且國家工作人員也根本不知道賄賂的存在，但“權(quán)錢交易”的本質(zhì)并沒有任何的改變，也可以說，特定關(guān)系人利用國家工作人員的特定行為完成了“權(quán)錢交易”的環(huán)節(jié)，在客觀上侵害了公務(wù)行為的“純潔性”。

但是，利用影響力受賄罪并沒有侵犯國家工作人員的“不可收買性”，也沒有使得一般公民對國家工作人員產(chǎn)生不信賴感。因為在利用影響力受賄的整個環(huán)節(jié)中，收受財物的是國家工作人員的特定關(guān)系人，國家工作人員并不知道賄賂的存在。更重要的是，在很多情況下，國家工作人員受到特定關(guān)系人的影響行使裁量權(quán)，很難說這種職權(quán)行為是違法的。

（四）法益的二次危殆化

到此為止，就可以解釋為何特定關(guān)系人利用影響力受賄以后，國家工作人員知道而未約束其退還或者上交的，也成立受賄罪。這是因為，國家工作人員不作為的行為，使得新的法益受到了侵害。

利用影響力受賄罪侵害的是“純潔性”的法益，也就是說，在特定關(guān)系人收受財物并影響國家工作人員的場合，由于發(fā)生了權(quán)錢交易，因此戕害了公務(wù)行為的純潔性。而在此之后，國家工作人員知道后未約束其退還或者上交的，又一次使得社會一般公眾對國家工作人員產(chǎn)生了不信賴，或者說，對公務(wù)的“不可收買性”產(chǎn)生了懷疑。正是基于這種“二次侵害”，才單獨再將國家工作人員認(rèn)定為受賄罪。

換言之，處罰國家工作人員不作為行為的依據(jù)不在于與特定關(guān)系人成立共犯，而是因為他的行為進一步侵害了新的法益，或者說，使得原先所侵害的法益進一步陷入“危殆化”。這就好像，甲造成被害人重傷后離去，此時路過的乙又將甲殺害。這種情況下，因為乙侵害了新的法益，或者說使得被害人陷入更加糟糕的處境，因此具有處罰的根據(jù)。

四、實行行為：不作為犯罪的證成

如上文所述，國家工作人員知道特定關(guān)系人收受財物后未約束其退還或者上交，進一步使得國家工作人員的“不可收買性”受到了侵害，以此作為其處罰根據(jù)是合適的。但是，針對“能否以不作為的方式構(gòu)成受賄罪”這一問題，以及義務(wù)的來源問題，本身是存在疑問的。

在筆者看來，國家工作人員是否具有約束其特定關(guān)系人退還、上交的義務(wù)，需要從以下三個方面進行考考察：一是是否基于對職務(wù)便利的排他性產(chǎn)生支配地位，二是是否基于對危險前行為產(chǎn)生保證人地位，三是能否基于特定關(guān)系得以實現(xiàn)。

（一）排他性支配地位

如果公務(wù)員對其職務(wù)便利具有排他性的支配地位，并縱容他人利用自己職務(wù)便利的，成立相應(yīng)犯罪。例如，國家機關(guān)工作人員授意他人冒充其身份進行招搖撞騙的，也成立招搖撞騙罪的幫助犯，是毫無疑問的。但是，在刑法理論中，如果行為人對某種條件具有排他性的支配地位，他人利用這種支配地位實施違法行為的，行為人最低需要達到多大的主觀認(rèn)識程度才可以歸責(zé)？就要綜合考慮刑事政策的因素才能得出結(jié)論。

從利益衡量的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對幫助犯的客觀要件進行限制解釋，對中立幫助行為的可罰性加以衡量。在構(gòu)成要件上，應(yīng)將基本法所保護的潛在的幫助犯的行動自由與從法益保護原則出發(fā)的禁止催生他人犯罪行為的要求加以考量，以此限制參與者的處罰范圍。[9]例如，一個飯店的老板，即使知道食客想在酒足飯飽之后殺人，也不產(chǎn)生“不提供食宿”的義務(wù)，因為國家對餐飲行業(yè)的管控只是為了保障食宿本身的安全，而非“不得利用食宿的服務(wù)去殺人”。因此，在這種情況下，飯店的老板只有達到“與將要殺人的食客達成通謀”的程度，才產(chǎn)生一個消除不法的義務(wù)。

而在另外一些場合，出于刑事政策的考量，只要行為人“明知”他人利用了自己排他性支配的條件，就產(chǎn)生了特定義務(wù)。例如，五金店出售一把螺絲刀，如果售貨員明知該螺絲刀將會被用作入室盜竊而出售的，就可能成為盜竊的幫助犯。[10]此時，法規(guī)范對刀具的保護本身就蘊含了“禁止用刀具殺人”的保護目的，因此法律賦予處于明知的售貨員一個“不得出售刀具”的義務(wù)。同樣的道理，國家工作人員明知他人利用自己的職務(wù)影響力收受財物的，國家機關(guān)工作人員明知他人利用自己的身份招搖撞騙的，基于規(guī)范保護目的的考慮，也被賦予了相應(yīng)的作為義務(wù)。

如果刑事政策提出了更高的要求，行為人對他人利用自己具有支配性的條件實施危害行為“應(yīng)當(dāng)認(rèn)識”，也就是具有認(rèn)識可能性時，就可以進行歸責(zé)。例如，我國《刑法》規(guī)定了第129條的丟失槍支不報罪，第186條的違法發(fā)放貸款罪，第397條的濫用職權(quán)罪，在這些罪名中，結(jié)果的發(fā)生都是由第三人支配，并且遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了行為人的操控范疇。在此情況下，甚至不要求行為人對第三人造成的危害結(jié)果有所認(rèn)識，只要具有認(rèn)識的可能性，就賦予了其消除危害結(jié)果的義務(wù)。

由此可見，在排他性條件被他人利用的場合，不要求在所有的場合下，行為人與利用者都具有通謀。在刑事政策的考量之下的有些情況之中，只要行為人明知他人利用自己的排他性支配條件實施不法行為，也同樣產(chǎn)生作為的義務(wù)，《解釋》第十六條第二款規(guī)定的國家工作人員對特定關(guān)系人的約束義務(wù)就是這樣一種情況。

（二）基于危險前行為產(chǎn)生的保證人地位

國家工作人員是否具有約束特定關(guān)系人退還、上交的義務(wù)，還需要考察行為人是否基于危險前行為產(chǎn)生了保證人地位。因為“特定關(guān)系人”的范圍非常寬泛，不可能賦予國家工作人員對所有特定關(guān)系人普遍的約束義務(wù)。例如，國家工作人員明知其妻子以其名義收受財物的，當(dāng)然具有對其進行約束的義務(wù)。但是，“特定關(guān)系人”也包括國家工作人員的上級部門，此時如果賦予國家工作人員對上級部門的約束義務(wù)，顯然不妥當(dāng)。在這其中需要考慮的一個問題是，行為人是否對特定關(guān)系人是否存在管束不力的情況？質(zhì)言之，是否可以認(rèn)定一種危險的前行為存在？

一般認(rèn)為，不作為是放任因果的契機，因此，如果不作為通過自己的先行行為設(shè)定了因果，就與作為具有等價性。[11]這樣看來。在《解釋》第十六條第二款背后蘊含了兩個國家工作人員的義務(wù)：首先，國家工作人員具有一種黨紀(jì)上的義務(wù)。2016年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十二條規(guī)定了國家工作人員對其配偶、子女及其配偶等親屬和身邊工作人員監(jiān)管和約束的義務(wù)。①第八十二條縱容、默許配偶、子女及其配偶等親屬和身邊工作人員利用黨員干部本人職權(quán)或者職務(wù)上的影響謀取私利，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除黨籍處分。如果國家工作人員怠于履行該義務(wù)，導(dǎo)致特定關(guān)系人索取、收受他人財物的，國家工作人員就基于先前的危險行為又產(chǎn)生了約束特定關(guān)系人上交、退還的義務(wù)，也就是組織法益進一步危殆化的作為義務(wù)。第二種義務(wù)才是《解釋》第十六條第二款處罰的根據(jù)所在。

由此可見，在適用《解釋》第十六條第二款的過程中，必須對考慮到國家工作人員是否存在“危險的前行為”，也就是說，如果該特定關(guān)系人是處于國家工作人員的監(jiān)管范圍之外，國家工作人員就不具有約束、監(jiān)管的義務(wù)，就更不可能因為怠于約束、監(jiān)管產(chǎn)生約束特定關(guān)系人上交、退還的義務(wù)，在這種情況下，不能對國家工作人員以受賄罪相繩。

（三）作為可能性

不作為犯的成立必須具有作為的可能性，所謂“法律不強人所難”，如果作為的成本要大于社會收益，此時的不作為行為就不應(yīng)當(dāng)被處罰。從法經(jīng)濟學(xué)的角度來看，作為的義務(wù)必須受到成本—收益分析框架的制約。成本—收益分析在法律經(jīng)濟學(xué)中占有重要的一席之地，它為識別、量化和比較某一法律的成本、收益提供了系統(tǒng)分析框架。[12]例如，夫妻之間具有救助義務(wù)，是因為在生活在一起的夫妻之間，救助的成本是最低的，且夫妻發(fā)現(xiàn)對方身處困境的概率是最高的，此時就應(yīng)當(dāng)賦予夫妻雙方以相互救助的義務(wù)。這里面必然蘊含了作為可能性的考量。借用漢德公式，假設(shè)不作為者的預(yù)防成本為B，不作為造成損失的概率為P，損害為L，在B＜P×L的情況下，不作為應(yīng)當(dāng)被視為犯罪。[13]

同樣，國家工作人員是否因為沒有約束特定關(guān)系人退還、上交賄賂而成立不作為犯罪？在這個問題上，必須要考慮到國家工作人員的作為可能性。例如，在特定關(guān)系人是國家工作人員配偶、子女的情況下，一般就認(rèn)為國家工作人員具有約束其退還、上交的可能性；相反，雖然與國家工作人員之間具有特殊的聯(lián)系，但國家工作人員由于特定因素的考慮不可能對其形成約束的，就不能認(rèn)為國家工作人員成立不作為犯。

由此可見，對《解釋》第十六條第二款的理解上，必須要審酌國家工作人員的作為義務(wù)問題。例如，國家工作人員是否對職務(wù)便利具有排他的支配地位，是否基于危險前行為產(chǎn)生的保證人地位，是否具有作為可能性，都是應(yīng)當(dāng)被納入考量的重要因素。

五、《解釋》第十六條第二款之反思

從《解釋》第十六條第二款出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)我國對受賄罪的立場最重大轉(zhuǎn)變在于：受賄罪的法益由“純潔性”轉(zhuǎn)向“不可收買性”，更加傾向于日本的“單純受賄罪”。如上文所述，這一點不僅在《解釋》第十三條得以體現(xiàn)，也在第十六條第二款得以證立。這就表示著，隨著刑事政策對受賄罪的進一步緊縮，更多的“單純受賄”與“人情投資”將被納入受賄罪的犯罪圈。

根據(jù)中國人的傳統(tǒng)，逢年過節(jié)、婚喪嫁娶的時候，紅包已經(jīng)是一種極為普遍的現(xiàn)象。這不僅是體現(xiàn)在國家工作人員之中，更是充斥與社會的各個階層。如果將這種“人情投資”一律認(rèn)定為受賄罪，顯然是不妥的，因此，如何在這個過程中權(quán)衡利弊，調(diào)解法網(wǎng)的寬嚴(yán)，是值得研究的問題。實際上，以往的司法實踐中，對于“人情往來”的行為就存在截然不同的處理結(jié)果。

案例一：陳德金受賄案

陳德金，原任南部縣副縣長，收受工程業(yè)主和單位、個人所送的“拜年紅包”等15.8萬元，收受下屬單位和個人紅包、禮金40多萬元。法院將“拜年紅包”等15.8萬元，紅包、禮金40多萬元均認(rèn)定為受賄所得，判處被告人有期徒刑14年。[14]

案例二：李某受賄案

被告人李某，原系某市財政局局長，1993年至1999年期間，19次收受某縣、區(qū)財政局局長等人送的紅包、禮金共計91000元。辯護人指出，李某收受上述款項時不存在具體請托事項，只是單純的“人情往來”，因此不構(gòu)成受賄罪。法院支持辯護人的辯護理由，認(rèn)為受賄罪的指控不成立。[15]

以上兩個案件中，法院的判決結(jié)論截然相反，這是非常令人困惑的。其實，如果從規(guī)范的角度來看，以及根據(jù)國外刑法理論中“信賴說”，只要行為人的行為使得一般公眾對公務(wù)行使的公正性產(chǎn)生了合理的懷疑，受賄罪所保護的國家職能法益受到了侵害。更簡單地說，公務(wù)員在國家薪金之外就不能有任何額外的收入，否則就會使得一般公眾產(chǎn)生合理懷疑。

但是，在“人情來往”的問題上，又不能簡單將日本刑法理論中的“信賴說”移植到我國，這是因為，我國缺乏“信賴說”得以證立的司法土壤。一方面，我國并不屬于“高薪養(yǎng)廉”的國家，根據(jù)《2015年公務(wù)員工資套改等級標(biāo)準(zhǔn)對照表》，2015年職務(wù)工資標(biāo)準(zhǔn)由現(xiàn)行的340元-4000元分別提高到510元-5250元；級別工資各級別起點標(biāo)準(zhǔn)由現(xiàn)行的293元-3020元分別提高到810元-6135元。[16]由此可見，在改革之前，公務(wù)員的工資標(biāo)準(zhǔn)相對其他行業(yè)而言是相當(dāng)?shù)偷?，在此情況下，如果一刀切短國家工作人員的其他收入來源，恐怕對整個社會的消極影響要大于積極影響。另一方面，如上文所述，在我國，“人情來往”的現(xiàn)象確實存在，尤其在私交較長、關(guān)系密切的場合，上級收受下級的紅包、禮金確實不宜認(rèn)定為犯罪。

在筆者看來，“人情來往”與單純受賄的界限最終還是要落實到規(guī)范的評價上，即在社會一般公眾看來，行為具有何種屬性？俗話說，“禮下于人，必有所求”，在2016年《貪污賄賂刑事案件解釋》第十三條擴張了受賄罪法網(wǎng)的情況下，國家工作人員無疑要承擔(dān)更高的注意義務(wù)。例如，行為人接受非親非故者的禮物、紅包的場合，在社會一般人來看，就具有一種“為他人謀取利益”的征表，即使行為人滿口義正詞嚴(yán)、冠冕堂皇，也不影響受賄罪的成立。再如，雖然是過年過節(jié)、婚喪嫁娶的時刻，但行為人收受的財物價值明顯過于巨大，根據(jù)社會一般人的視角已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“過年錢”的范圍，此時就應(yīng)當(dāng)將這種行為評價為受賄行為。還如，行賄人本身生活拮據(jù)貧困，在送給行為人的“禮金”、“紅包”上卻出手異常大方，不計成本，此時在社會一般人看來，這種“禮金”、“紅包”就已經(jīng)發(fā)生了性變。由此可見，雖然從《解釋》第十六條第二款透露出的信息是嚴(yán)厲打擊受賄行為，并且盡力向日本的“單純受賄罪”靠攏，但在具體案件的裁量中，還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的實際情況，不可一概而論，這才是是離正義更近的做法。

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[16]2015年公務(wù)員工資套改等級標(biāo)準(zhǔn)對照表[EB/OL](2015-7-21)［2016-03-12］,http://www.360doc.com/content/15/0721/ 19/11943851_486479707.shtml.

The Explanation and Introspection for Article 13 of Paragraph 2 in‘Criminal Interpretation of Bribery and Corruption Cases’

CHENWen-hao
（Peking University of China,Beijing,100871）

Article 13 of paragraph 2 in‘criminal interpretation of bribery and corruption cases’should not be comprehended that the public servant has the duty to return or hand in the bribe.Instead,they have the duty to restrain specific people return or hand in the bribe,otherwise bribery can be confirmed.Specific people injure the legal interest of pureness by accepting the bribe with the influence,while the reason of duty of public servant who knows the fact is based on the further injury of legal interest of‘bribe banned’of official act,which represents the legal interest of bribery is transferring to pure bribery.Considering the criminal omission,the position of exclusive domination,the position of duty undertaker from dangerous former action,and the possibility to take actions should be considered to determine the crime.

bribery;accepting the bribe with the influence;bribe banned

D914.392

A

2095-1140（2016）06-0072-08

（責(zé)任編輯：天下溪）

2016-09-28

陳文昊（1992-），男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院2015級刑法學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。