尋釁滋事罪的治理路徑

劉春麗

（南京師范大學，江蘇南京 210046）

尋釁滋事罪的治理路徑

劉春麗

（南京師范大學，江蘇南京 210046）

作為傳統(tǒng)“口袋罪”中的代表性罪名，除了存在這一類罪名產(chǎn)生的共有因素之外，尋釁滋事罪具有自身獨特的產(chǎn)生語境。由于同時具有流氓罪的遺留特征，需要價值判斷的多個情節(jié)要素，涵蓋行為類型的多樣性，司法解釋進一步明確指引功能的缺失，以及司法實踐中“量刑反制定罪”思維等多方面的特殊因素，尋釁滋事罪最終淪為了典型的“口袋罪”。其本質(zhì)上是故意傷害罪、敲詐勒索罪、故意毀害財物罪、聚眾擾亂公共秩序罪等多個罪名的兜底性罪名。司法實踐中，尋釁滋事罪存在著侵犯其他罪名以及一般違法規(guī)定的強勢特征，進而淪為了“他罪不能”時的候補角色。基于尋釁滋事罪立法規(guī)定方面的模糊性與抽象性，以及其面臨的司法實踐方面的危機，必須采取刑事司法、刑事立法與刑事司法理念相結(jié)合，分層次、有階段的路徑對其進行有效的治理。

口袋罪；尋釁滋事罪；實踐危機；治理路徑

引言

兜底性罪名被形象地稱為“口袋罪”，有學者甚至認為其“不僅僅可能成為一個大口袋，而且可能成為一個籮筐，什么都向里面裝?！盵1]自其產(chǎn)生之日起就被理論界冠以負面的含義，但是，該類罪名卻得到了司法實務界的“青睞”。兜底性罪名之所以備受理論界的批判，主要基于該類罪名立法上的先天缺陷，特別是其在后天司法適用中的爭議。作為傳統(tǒng)“口袋罪”——流氓罪的歷史遺留，尋釁滋事罪①第二百九十三條：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。由于與其他多種罪名之間存在著“交叉”關系，以及“罪量要素”的存在，使其淪為“口袋罪”中的典型代表。并且，司法實踐中該罪習慣性地充當著“相關其他罪名不能”時的候補角色，缺乏其獨立的適用空間。因此，尋釁滋事罪亟待從刑事立法與刑事司法等方面進行有效的治理。

一、規(guī)則產(chǎn)生：尋釁滋事罪的語境展現(xiàn)

作為兜底性罪名這一類罪名中的一員，尋釁滋事罪當然性地擁有該類罪名類型化的產(chǎn)生原因和背景，即國家刑事政策方面的因素，因為“國家把某些行為定為犯罪的行為原本就具有政治色彩?！盵2]然而作為類罪中具有代表性的罪名，尋釁滋事罪也具備自身特有的產(chǎn)生語境。因此，必須因罪制宜，充分地對其個性進行剖析，才能找到該罪有效的治理路徑。

（一）刑法規(guī)范的內(nèi)部因素

刑法規(guī)范的內(nèi)部因素，也即尋釁滋事罪淪為兜底性罪名立法方面的特殊原因。罪刑法定原則要求立法規(guī)定的明確性，然而任何明確性都是相對的，為了增強刑事法律規(guī)范的普適性，立法條文一定程度上的模糊性與抽象性也是需要的。必要的模糊性與抽象性可以通過司法解釋等方式進行明確，在司法實踐中不會產(chǎn)生分歧，然而超過一定限度的模糊性就容易使該罪淪為口袋罪。具體到尋釁滋事罪，立法上的因素是其淪為口袋罪的主要原因之所在。

首先，從尋釁滋事罪在刑法條文中所處的位置分析，其屬于第六章妨害社會管理秩序第一節(jié)擾亂公共秩序中的一個罪名。該節(jié)罪名是整章罪名的兜底性規(guī)定，而第六章又是刑法中其他章節(jié)的兜底性規(guī)定。毫無疑問，單從所處的位置而言，其本身就具有兜底性。并且，該罪來源于舊刑法中的流氓罪，是大口袋罪分解而來的小口袋罪，因此尋釁滋事罪具有口袋罪的“遺傳基因”。

其次，“因為表述該罪行為之條文中的‘隨意’、‘任意’、‘嚴重混亂’、‘情節(jié)惡劣’、‘情節(jié)嚴重’等關涉價值判斷的表述加大了規(guī)范的模糊性，使得刑法的明確性程度大打折扣。”[3]立法中罪量要素的規(guī)定使該罪成為刑法中的情節(jié)犯，但是刑法中的情節(jié)犯并未全部淪為口袋罪，因此這些需要價值判斷的情節(jié)規(guī)定不是該罪口袋化的根本原因。

再者，該罪立法上涵蓋行為類型的廣泛性與多樣化。行為類型的廣泛性是由尋釁滋事罪所要保護法益的廣泛性決定的，從所處章節(jié)規(guī)定的“公共秩序”與條文中的“破壞社會秩序”可以得出，該罪旨在保護的社會關系具有廣泛性與抽象性。而刑法所要保護法益的多樣性、抽象性與刑法明確性之間具有天然的矛盾，為了緩和這一先天存在的矛盾，立法者無奈地通過規(guī)定多種行為方式，使“公共秩序”或者“社會秩序”這一抽象的法益盡可能地具體化。但是，任何事情都具有雙面性，刑法采用這樣的立法方式，使法益明確化的同時又使得該罪與其他相關多種罪名之間的界限變得模糊，為司法實踐中該罪不斷“侵犯”其他罪名的管轄權(quán)提供了牽強的借口。

（二）刑法規(guī)范的外部因素

相對于立法因素而言，司法方面的因素就是該罪口袋化的外部因素。具體到尋釁滋事罪，該外部因素主要包括司法解釋與司法實踐，而司法解釋方面的因素主要受該罪立法局限性的影響。因此，司法實踐中的肆意擴張成為該罪口袋化的根本原因。

首先，司法解釋方面促使尋釁滋事罪淪為兜底性罪名的因素。該司法因素受到立法規(guī)定的影響，由上述分析可知，該罪旨在保護的“公共秩序”或“社會秩序”法益具有高度的抽象性，為了使該抽象的法益進一步地明確化，立法采用列舉侵害人身健康、生命安全、人格尊嚴、財產(chǎn)權(quán)利等侵犯具體法益的行為方式。但是，這樣的立法方式無疑使該罪在司法適用中的難度增加，不僅要對具體的法益侵害性進行分析，還需要在此基礎上分析該罪總的法益侵害性，增加了司法的負擔。這種立法規(guī)定的張力亟待司法解釋予以彌補，然而事實證明司法解釋并沒有達到理想的效果，仍舊擺脫不了刑事立法的束縛與羈絆。司法解釋中延續(xù)了立法的做法，仍舊采用了抽象與具體相結(jié)合的混合方式。如《關于辦理尋釁滋事罪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條對該罪第一款第一項中“情節(jié)惡劣”的解釋中既有“致1人以上輕傷或者2人以上輕微傷的”這樣關于具體法益侵害性的標準，又存在“在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴重混亂的”這樣關于抽象法益侵害性的規(guī)定。雖然，刑法的生命就在于不斷地被解釋，但不恰當?shù)乃痉ń忉屢彩菍е伦锩诖脑蛩凇?/p>

其次，司法實踐中促使該罪口袋化的因素。尋釁滋事罪口袋化的原因包括多個方面，但是司法實踐中該罪的“跋扈性”是其根本的原因所在。一方面，在刑法的社會保障與人權(quán)保障兩大功能的博弈中，前者得到了司法者的“青睞”。“它被大量地運用在破壞社會秩序的嚴重違法行為上，適用范圍被不斷擴大，最終異化和突破了條文的字面意思，用于處罰社會治安領域內(nèi)沒有明確罪名處罰的幾乎所有行為?！盵4]另一方面，司法工作者在“量刑反制定罪”①“所謂量刑反制定罪，就是在對行為定性的時候首先考察行為的社會危害性，然后根據(jù)量刑的需要尋找合適的罪名?！眳⒁妼O萬懷.有毒有害食品犯罪的量刑反制思維應摒棄[J].人民檢察,2012,(19):48.思維的誘導下，容易受到不理性公眾輿論的影響，將那些危害程度沒有達到刑法規(guī)制標準的行為，也歸入刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)。

二、候補角色：尋釁滋事罪的真面目

兜底性罪名又被形象地稱為“口袋罪”，顧名思義，即許多行為類型都可以被裝進這一“口袋”。雖然，理論界通常認為該罪是妨害社會管理秩序這一章的兜底性罪名，并通過該章罪名作為刑法中所有罪名的兜底性規(guī)定之傳遞功能，使其成為其他所有罪名的兜底性規(guī)定。但是，根據(jù)司法實踐并結(jié)合該罪的立法規(guī)定，我們便可找到尋釁滋事罪的真面目。

首先，《刑法》第二百九十三條中“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”的規(guī)定，使該罪成為故意傷害罪、故意殺人罪及過失致人死亡罪等的兜底性罪名；其次，第二項“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的”的規(guī)定，使該罪成為非法拘禁罪與侮辱罪等的兜底性罪名；再者，第三項“強拿硬要或者任意損毀、占有公私財物，情節(jié)嚴重的”，使該罪成為敲詐勒索罪、搶劫罪、搶奪罪與故意毀壞財物罪等的兜底性罪名；最后，“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”使該罪淪為聚眾擾亂公共場所秩序罪等的兜底性罪名。綜上可知，尋釁滋事罪實質(zhì)上是故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪等多個罪名的兜底性補充。

此外，關于條文中第二款“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的……”的規(guī)定，也應該進行規(guī)范的理解?！爱斝袨槿藢嵤┝诵谭ǖ诙倬攀龡l所列舉的多項行為，雖然各項行為本身并未達到情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴重等要求，但經(jīng)過規(guī)范評價，可以認定行為人達到了其中一項要求時，仍然可以認定為尋釁滋事罪?！盵5]表明構(gòu)成該罪第二款的規(guī)定，要求多次實施的行為，每次都可以規(guī)范地評價為前款中的同一項行為，只有這樣才能成立該罪。該規(guī)定與盜竊罪中的“多次盜竊”的規(guī)定是不同的，因為盜竊罪中的多次盜竊與扒竊、入室盜竊以及要求數(shù)額的普通盜竊行為處于法條中的同一款規(guī)定之中，適用的刑罰幅度是一致的。但是，該罪中關于多次的規(guī)定與其他規(guī)定處于不同的條款之中，適用的量刑幅度也不一致，因此對其應進行更加嚴格的解釋，只有這樣才符合罪責刑相適應原則。

也即，《刑法》第三百九十三條第二款中“糾集他人多次實施前款行為”中，每次實施的行為都應當符合前款中規(guī)定的行為類型，并且每次實施的行為必須達到各項要求的情節(jié)嚴重或者惡劣等罪量要素。除了上述尋釁滋事罪與盜竊罪之間立法規(guī)定方式的區(qū)別之外，對該罪中的“多次”進行嚴格的理解，還包括以下兩個方面的因素：一方面，從入罪標準進行分析，第一款中各項尋釁滋事的行為方式具有具有不同的類型，并且立法對其采用了不同的入罪罪量標準；另一方面，從立法規(guī)定的刑罰標準進行分析，第一款中各項行為類型的刑罰標準為“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而第二款多次實施前款行為的刑罰標準為“五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金”。明顯可見，第二款采用了更高的刑罰標準，如果可以將符合前款行為中的一項或者多項，但每次均沒有達到各項的入罪標準的情形，理解為第二款中的“多次”，就會導致將依據(jù)第一款規(guī)定不能入罪的行為，“組合”之后反而達到了適用更為嚴重刑罰的嚴重后果。這種不正當?shù)慕忉屌c適用的方式，必然是對刑法罪責刑相適應原則的公然違背。因此，對于尋釁滋事罪第二款中的“多次”必須進行嚴格的解釋。并且，2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條“糾集他人3次以上實施尋釁滋事犯罪，未經(jīng)處理的，應當依照刑法第二百九十三條第二款的規(guī)定處罰”，中“尋釁滋事犯罪”的規(guī)定表明其也對這里的“多次”進行了嚴格限制。

三、矛盾沖突：尋釁滋事罪的實踐危機

所謂兜底性罪名，直接的含義即該罪存在與其他一定數(shù)量罪名之間競合等選擇適用上的問題，這本無可厚非，但司法實踐中卻出現(xiàn)了一些法律適用上的矛盾沖突。具體到該罪，“造成的問題是尋釁滋事罪情節(jié)犯與相關僅侵害人身或財產(chǎn)法益的犯罪難以區(qū)分，一方面可能違背處罰尋釁滋事罪所確立的對社會秩序的法益保護目的，以個人法益的侵害代替社會秩序法益的破壞；另一方面也造成了司法裁量的擴張，可能通過尋釁滋事罪的適用而擴大處罰范圍?！盵6]簡而言之，導致該罪出現(xiàn)司法實踐危機的原因主要包括兩個方面，一方面是該罪與相關其他非兜底性罪名之間的矛盾沖突，另一方面是該罪與刑法規(guī)制之外違法規(guī)定之間的矛盾沖突。

首先，司法實務中存在，尋釁滋事罪侵犯非兜底性罪名管轄權(quán)的現(xiàn)象。尋釁滋事罪司法中相對于其他罪名的“暴戾性”，主要是其在立法背景下的“狐假虎威”?；谠撟锩荚诒Ｗo的“公共秩序”這一法益高度的抽象性，對該法益本身進行進一步具體的規(guī)定無濟于事。無奈之下，立法退而求其次，通過對侵犯人身健康、財產(chǎn)安全等具體法益的行為進行規(guī)范性規(guī)定，間接地保護“公共秩序”這一抽象的法益。這樣的規(guī)定方式使該罪的法益具有了一定程度的明確性，但是卻造成了該罪與相關罪名之間認定上的模糊性。

為了區(qū)分尋釁滋事罪與其他相關的罪名，理論界提出“流氓動機”這一區(qū)分標準。但是，“在現(xiàn)行刑法之下，不能憑空要求尋釁滋事罪出于流氓動機。隨意添加動機是當前刑法理論與司法實踐的重大缺陷之一?！盵7]在立法沒有明確規(guī)定該罪主觀動機的前提下，司法解釋規(guī)定“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強好勝等”是越權(quán)解釋的體現(xiàn)，其當然不具有法律上的有效性。而且，作為主觀的超過要素，動機本身就不具有影響定罪的功能，僅可能影響量刑。但是，立法中“隨意”這一主觀目的之規(guī)定，與所謂的“流氓動機”是不同的，其作為責任要素對該罪的定罪具有一定的影響。此外，作為主觀方面的要素，“隨意”必須通過客觀行為對于法益的侵害進行判斷，但是這不是客觀歸責的體現(xiàn)，只是因為無法單獨探究純主觀目的，必須結(jié)合客觀方面進行判斷與分析。然而實踐中卻以“無事生非”代替“隨意”，這樣不合理的做法，對于相關罪名的區(qū)分沒有任何益處。

實際上，該主觀目的常常被司法工作人員變相地將該罪作為“其他犯罪不能”的補漏罪名加以利用。例如，“方舟子案”中，受害人所受的傷害沒有達到故意傷害罪輕傷這一處罰標準，但是基于涉案人員的名人身份與公眾輿論的壓力，無奈之下司法機關以“尋求報復、發(fā)泄情緒”等主觀方面的因素，將其行為定性為尋釁滋事。

其次，司法實務中存在，尋釁滋事罪對于行政違法等非刑事規(guī)范管轄領域的“進攻”?；凇扒楣?jié)惡劣”、“情節(jié)嚴重”相關情節(jié)的規(guī)定，尋釁滋事罪被界定為刑法中的情節(jié)犯，而立法對其情節(jié)方面的限制主要是為了將該罪與普通的違法行為區(qū)別開來。但是，情節(jié)規(guī)定本身具有模糊性，“刑事法規(guī)范的模糊性必然造成不同法律規(guī)范間銜接與協(xié)調(diào)的降低，不僅使得尋釁滋事罪與刑事法其他罪名難以區(qū)分，而且使得刑法與行政法也難以銜接?！盵8]雖然，司法解釋對于該罪的情節(jié)進行了較為具體的解釋，但是諸如“其他情節(jié)惡劣的情形”等兜底性的解釋仍具有模糊性。刑法規(guī)定的模糊性不僅沒有使該罪發(fā)揮刑法的謙抑性，反而為其擴張適用提供了“可乘之機”。例如，“溫嶺虐童案”中被告人的行為根本沒有達到“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)嚴重”的程度，但是由于其帶來的嚴重不良社會影響，司法機關便以尋釁滋事罪進行逮捕。

此外，司法實務中除了上述，利用尋釁滋事罪立法情節(jié)等罪量要素的規(guī)定，以及基于司法解釋中兜底性的規(guī)定，侵犯行政違法等非刑事規(guī)范的管轄領域之外?！缎谭ā返诙倬攀龡l第二款中的“多次”，也是被利用的重要手段。依照前文的分析可知，這里的“多次”需要進行嚴格的限制性解釋。然而，司法實踐中，為了有效威懾相關的違法行為人，司法機關不惜突破現(xiàn)有的立法規(guī)定與司法解釋，將多次實施第一款中各項行為類型，但每次均未達到各項入罪標準的情形，進行“打包”處理。不但將其入罪化，甚至采用了更高的刑罰對其進行懲罰。這種做法，無疑是將《治安管理處罰法》規(guī)制的行為對象，進行了入罪化，無疑是對罪刑法定原則，這一刑法基本原則的違反。

四、規(guī)則完善：尋釁滋事罪的治理路徑

由于兜底性罪名具有立法模糊的先天缺陷，故自其產(chǎn)生之日起就受到了理論界“不公正”的待遇，然而卻得到了司法實務界的“寵愛”。尋釁滋事罪在與其他罪名進行區(qū)分以及判斷該罪規(guī)制界限的過程中，常常顯露出“囂張跋扈”的姿態(tài)。如果不對其進行有效的治理，其勢必會在侵犯刑法人權(quán)保障功能的道路上越走越遠。因此，筆者采用近期司法方面與遠期立法及刑事司法理念方面相結(jié)合、有層次、分階段的路徑對該罪進行有效的治理。

（一）司法方面的治理路徑

尋釁滋事罪司法方面的危機主要是，該罪難以與故意傷害罪等罪名明確地區(qū)分開來，其次，難以將其與一般違法行為進行嚴格的區(qū)分。針對該罪司法實踐中的危機，筆者認為主要應采取以下的路徑，對其進行有效的治理。

一方面，關于該罪與其他罪名司法實踐中如何恰當適用的治理。為了區(qū)分該罪與相關的罪名，有學者主張“在立法上尋釁滋事罪的行為方式與分則中的其他罪名存在著交叉與重合，在客觀行為方式上難以找到其獨特性的地方，獨特性的喪失在一定程度上對尋釁滋事罪獨立罪名的地位造成挑戰(zhàn)，同時也造成了司法認定上的困境，因而，對其犯罪動機的判斷顯得尤為重要?！盵9]但是，在立法沒有明確規(guī)定該罪所謂的“流氓動機”的前提下，隨意地增加該主觀超過的構(gòu)成要件要素，無疑會增加司法的負擔，況且，其并沒有起到倡導者希望達到的效果。此外，過分強調(diào)“流氓動機”導致司法實踐中許多案件難以得到適當?shù)奶幚?。縱使承認該動機之存在，依舊不能合理地區(qū)分，因為該動機無法對“基于傷害他人的故意實施的傷害行為構(gòu)成故意傷害罪，而基于流氓動機實施的傷害他人之行為，反而構(gòu)成尋釁滋事罪”這樣的詰難做出合理的解釋。因此，所謂的“流氓動機”對于緩解該司法危機并無明顯的效果。

實際上解決該問題應回到導致問題出現(xiàn)的立法規(guī)范上，否則，只能是南轅北轍。同樣具有流氓罪的“遺傳基因”，又與該罪處于《刑法》同一章節(jié)的聚眾斗毆罪卻擺脫了“口袋罪”的束縛，成為相對明確的罪名。因此，對二者進行比較分析是必要的：一方面，聚眾斗毆罪“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的基本法定刑與故意傷害罪的基本法定刑具有相當性；另一方面，聚眾斗毆罪在第二款明確規(guī)定“聚眾斗毆……依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。”由此可知，聚眾斗毆罪并沒有出現(xiàn)該罪司法適用上的危機，不是因為其與相關罪名之間界限的明確性，而是由于立法對其適用規(guī)則進行了明確，即輕傷以下適用聚眾斗毆罪，造成重傷或者死亡結(jié)果的情形，適用故意傷害罪或者故意殺人罪的立法規(guī)定。然而，我們不得不思考，為什么尋釁滋事罪要規(guī)定重于故意傷害罪、敲詐勒索罪等相關罪名的基本法定刑？有學者給出了比較合理的理由，“一方面，尋釁滋事行為不僅侵犯個人法益，而且侵犯社會法益。另一方面，刑法將情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴重、造成嚴重混亂等設置為成立條件。所以，尋釁滋事罪的法定刑重于故意輕傷、敲詐勒索罪、盜竊罪的基本法定刑?！盵10]

在明確了尋釁滋事罪采用較重基本法定刑原因的前提下，就不難理解為什么《刑法》第二百九十三條并沒有明確地對“造成重傷、死亡的依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”；“侮辱他人情節(jié)嚴重的，依照本法第二百四十六條的規(guī)定定罪處罰”等情形進行規(guī)定。因為，尋釁滋事罪與前文提及的罪名之間并不是“補充關系”而是“交叉關系”，尋釁滋事罪不能淪為“其他罪名不能”時的替代性罪名。如果刑法對上述列舉的情形進行明確地規(guī)定，會造成諸如輕傷以下的損害后果適用尋釁滋事罪，而當出現(xiàn)重傷或死亡的危害后果之時，又適用故意傷害罪或故意殺人罪這樣的矛盾，因此從該方面分析，立法者采取了非常高明的做法來規(guī)避這一尖銳的矛盾沖突。

關于尋釁滋事罪與相關罪名之間的“交叉關系”我們需要進一步地分析，因為，該關系對于解決司法實踐中尋釁滋事罪與其他罪名之間的適用危機具有重要的指導意義。實際上，不管是從尋釁滋事罪立法規(guī)定，還是從關于該罪出臺的司法解釋，我們都可以得出該“交叉關系”。首先，從刑法規(guī)定方面來看，該交叉關系主要體現(xiàn)在以下情形：一方面，該罪名的行為方式借助于故意傷害、敲詐勒索等具體侵害行為體現(xiàn)，判斷該罪符合性時必然也要借助于相關行為的判斷，所以該罪名與相關罪名之間當然性地具有交叉關系；另一方面，從立法關于相關罪名刑罰幅度的規(guī)定，也可以得出該交叉性關系。如尋釁滋事罪的最低法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或者管制，故意傷害罪的最低法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制；該罪的最高法定刑為五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金，而故意傷害罪，由于其“二重的結(jié)果加重犯”的規(guī)定使其法定刑的幅度增加，分別為三年以上十年以下有期徒刑與十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑這一最高法定刑幅度。

其次，司法解釋的規(guī)定也同樣印證了該交叉關系。兩高《關于辦理尋釁滋事罪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四十七條的規(guī)定①“實施尋釁滋事行為，同時符合尋釁滋事罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等罪的構(gòu)成要件的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰?！?，實際上即為尋釁滋事罪與相關罪名之間競合問題適用規(guī)則的規(guī)定，這也是二者之間存在交叉關系的印證，因為只有交叉關系的存在才有出現(xiàn)競合問題的可能性。

基于上述有關尋釁滋事罪與相關罪名之間交叉關系的分析，筆者主張善于運用刑法中競合之理論，應對司法實踐中該罪不斷侵犯他罪管轄領域的危機。因為，“長期以來，理論與實踐總是不遺余力地區(qū)分此罪與彼罪，有不劃清彼此界限誓不罷休之勢。但事實證明，占了刑法教科書相當篇幅關于區(qū)分此罪與彼罪的所謂標準，在碰到非典型、疑難案件時，區(qū)分標準通常百無一用?！盵11]雖然筆者主張，在解決尋釁滋事罪與相關罪名之間司法危機時，不應過分地注重彼此之間的界限，善于運用競合理論處理該問題，但是基于目前的知識儲備水平，筆者主張適用競合之中想象競合的理論處理該問題。盡管有學者提出了“大競合”的觀點，認為不應該嚴格區(qū)分想象競合與法條競合，為了實現(xiàn)罪刑相適應的刑法原則應對“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”進行更為靈活的解釋，也即“從一重處”。②參見陳洪兵.不必嚴格區(qū)分法條競合與想象競合——大競合之提倡[J].清華法學，2012，（1）；陳洪兵.刑法分則中“本法另有規(guī)定的依照規(guī)定”的另一種理解[J.]法學論壇，2012，（5）.但是，在罪刑法定原則之下的刑法本身尚且存在“漏洞”，一些值得刑法處罰的行為由于刑法自身的局限性而“逍遙法外”，何況是一些沒有實現(xiàn)所犯罪行與其所受到的刑罰具有一定程度不相適應的“缺陷”。因此，罪刑法定原則是所有刑法解釋或者是刑法理論不可逾越的“藩籬”，不能在一味地追求罪刑相適應的同時違背罪刑法定這一刑法“至高無上”的原則。

另一方面，關于尋釁滋事罪與一般違法行為之間的實踐危機。也即尋釁滋事罪將一些本不該有刑法規(guī)制的行為納入該罪的處罰范圍之中。所謂一般的違法行為具體是指《治安管理處罰法》第二十六條①第二十六條有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款：（一）結(jié)伙斗毆的；（二)追逐、攔截他人的；(三)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物的；(四)其他尋釁滋事行為。關于尋釁滋事違法行為的規(guī)定。筆者認為緩解該實踐危機，可以從以下方面入手進行努力：首先，貫徹好《刑法》第十三條的出罪功能，將那些情節(jié)顯著輕微危害不大的行為排除在刑法規(guī)制范圍之外，符合《治安管理處罰法》規(guī)定的，依照該規(guī)定進行處罰；其次，充分發(fā)揮有關尋釁滋事罪司法解釋的實踐指導功能，特別是其中關于“情節(jié)惡劣”等用于區(qū)分該罪與一般違法行為之情節(jié)要素的司法解釋。

（二）長期的治理路徑

針對尋釁滋事罪長期的治理路徑主要包括立法方面的治理路徑與更為長遠的刑事司法理念治理路徑。

首先，關于該罪立法方面的治理，筆者認為應采用“分流整合”的路徑。立法方面的治理可能會遭遇以下兩種非難：其一，傳統(tǒng)的流氓罪采取的也是分流治理路徑但是效果卻不佳，只是將其由大口袋罪變成了小口袋罪；其二，動輒就埋怨立法的不合理性，從而主張修改立法，最終會使立法淪為“被人嘲笑的對象”。針對上述兩種可能出現(xiàn)的非難，筆者一一予以回應，一方面，這里的“分流”與傳統(tǒng)流氓罪的分流是不同的，后者是通過規(guī)定多個新的罪名從而分解原有流氓罪的構(gòu)成要素，而此處的“分流”不需要立法規(guī)定新的罪名，而是將該罪的構(gòu)成要素分解到相關的各罪中去。由于尋釁滋事罪本身刑法規(guī)范的獨立性就受到人們的質(zhì)疑，這樣的分流方式既不會破壞立法原有的體系性，又不會增加立法的負擔。另一方面，雖然我們不能動輒就訴求于立法，但是只要立法的一點努力就可以使司法實踐中的危機得以解決，司法為何要“死要面子，活受罪”。立法方面的捷徑可以促使實踐中許多難題得到快速有效的解決，我們就不應該增加司法的重擔，因為在“風險社會”、“訴訟社會”這樣的社會現(xiàn)實中，司法本來就已經(jīng)“不堪重負”。采用想象競合“從一重處”的規(guī)則縱然在一定時期內(nèi)有效，但是作為刑法中非權(quán)威性的規(guī)定，其適用不應該具有常態(tài)性。況且一味地適用“從一重處”的規(guī)則，會導致刑法中的一些罪名“不堪重負”，而一些罪名卻被“束之高閣”。

具體而言，針對尋釁滋事罪的“分流整合”集中體現(xiàn)在以下情形：首先，適當調(diào)整第二百三十二條故意傷害罪的入罪門檻，將輕微傷也包括進去，在這一前提下“隨意毆打他人”中達到輕微傷以上標準的即可歸入到故意傷害罪的規(guī)制范圍之中；其次，適當降低敲詐勒索罪、故意毀害財物罪、聚眾擾亂公共場所秩序罪等罪名的入罪標準，適當將達到現(xiàn)有尋釁滋事罪關于處罰標準的內(nèi)容涵蓋進去；此外，在降低相關罪名入罪標準的前提下，多次實施上述幾種行為的，依照規(guī)范評價的方法可以在一定程度上進行從重處罰；最后，將有關上述的幾種危害程度沒有達到值得刑法規(guī)范標準的行為依照《治安管理處罰法》分別對其進行處罰。

其次，相對于立法方面“分流整合”的治理路徑更為長遠、徹底的路徑無疑是有關刑法司法理念方面的治理。罪行法定原則與刑法謙抑性是解決尋釁滋事罪暴戾性的根本理念，只有刑事立法與刑事司法切實地貫徹該理念，該罪司法實踐中的危機才能得到根本性的解決。

結(jié)語

造成刑法兜底性罪名司法危機出現(xiàn)的原因，不在于缺少專業(yè)的知識，而在于罪刑法定原則在司法理念中的缺失。人們將其奉在刑法中至高無上的地位，但是其像神一樣只被人膜拜，卻并沒有被具體地適用?；陲L險社會的現(xiàn)實，一定時間內(nèi)尋釁滋事罪為代表的口袋罪仍具有存在的意義。但是，以長遠的眼光來看，口袋罪必須從司法方面乃至立法方面進行有效的治理，從而去除該罪的暴戾之氣，最終達到使其既可以盡職盡責地管理自己的領地，又不肆意侵犯他罪或者一般違法規(guī)定管轄權(quán)的效果。

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The Governance Path of Defiance and Affray Crime

LIUChun-li
（Nanjing Normal University,Nanjing,Jiangsu,210046）

As a typical accusation of traditional“catch all crime”,defiance and affray crime has its own context excluding the common crime reason of this kind of crime.Defiance and affray crime,the legacy of traditional“catch all crime”,is a superposition of requiring many plot elements of value judgment,covering diversity of behavior types,missing the guidance function of judicial interpretation and the thought of“reverse restriction of conviction to sentencing”in judicial practice.It is essentially a miscellaneous charge of intentional assault,extortion crime,deliberately harm property crime and the crime of gathering to disturb social order.In judicial practice,this charge has the strong character of infringing other charges and general law rules.It has essentially become a candidate role of“other charges can’t play a role”.Based on the vagueness and abstraction of defiance and affray crime as well as the crisis facing in judicial practice,it is a must to take hierarchical and staged measures to govern this charge such as combination of criminal justice,criminal legislation and criminal judicial idea.

catch all crime;defiance and affray crime;the practical crisis;the way of the governance

D914.36

A

2095-1140（2016）06-0058-08

（責任編輯：天下溪）

2016-10-08

劉春麗（1989-），女，南京師范大學法學院2015級刑法學碩士研究生，主要從事中國刑法學研究。