論GATT溯及既往條款——以WTO之DS449案件為例

劉　聰*

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國際經(jīng)貿(mào)

論GATT溯及既往條款——以WTO之DS449案件為例

劉聰*

摘要：為明確關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定1994溯及既往條款的具體內(nèi)涵，通過以DS449案件為主線，并以專家組和上訴機構(gòu)對GATT第10.2條的分析為兩翼，在深入分析美國GPX法案第一條中溯及既往的條款是否違反GATT第10.2條的基礎(chǔ)上，得出結(jié)論：要證明新法律或新措施是否違反第10.2條，其必須具有兩個特征：(1)該新法律或新措施提高了稅率或費用，或增加了新的或更多的負擔要求、限制或禁止；(2)該新法律或新措施在其公布之前就已經(jīng)得到實施。這兩個特征必須同時滿足，缺一不可。其中最為關(guān)鍵的“比較基準”可從國內(nèi)法中尋找，輔之以行政機構(gòu)連貫的做法和法院判決對法律的解釋。

關(guān) 鍵 詞：GPX法案；違法性；GATT第10.2條；溯及力；比較基準

縱觀世界各國對于溯及既往的態(tài)度，可以將其歸納為以下幾個方面：從法學流派來看，自然法學派基于人的理性而否定法律溯及既往，規(guī)范實證法學流派強調(diào)現(xiàn)實的法律而明確法律可以溯及既往，美國現(xiàn)實主義法學在否定法律的確定性的基礎(chǔ)上否定法不溯及既往的原則。①朱力宇、孫曉紅：《論法的溯及力的若干問題——關(guān)于法律不溯及既往的爭議、實踐、反思與主張》，《河南省政法管理干部學院學報》2008年第1期，第104-105頁。從法系的角度看，在英美法系國家，以美國為例，美國憲法規(guī)定禁止聯(lián)邦和州通過溯及既往的法律，但這一禁止僅對刑法有強制的拘束力，在民法領(lǐng)域，美國歷史上存在波動；在大陸法系國家，以德國為例，它包括三個方面：刑法是絕對禁止溯及，純粹溯及是原則禁止、例外許可，不純粹溯及是原則許可、例外禁止溯及。*朱力宇、孫曉紅：《論法的溯及力的若干問題——關(guān)于法律不溯及既往的爭議、實踐、反思與主張》，《河南省政法管理干部學院學報》2008年第1期。純粹溯及是指法律將其規(guī)范的效果延伸到法律公布前已完成的事件及權(quán)利之上；不純粹溯及是指新法生效之前已經(jīng)存在的法律事實及法律關(guān)系延伸到新法生效后，從而將新法適用于這些法律事實及法律關(guān)系的溯及。參見陳新民：《德國公法學基礎(chǔ)理論》(下冊)，山東人民出版社2001年版，第558-559頁。從法律調(diào)整的內(nèi)容看，法律可以分為實體法和程序法。我國法學界通常認為：實體法以不溯及既往為原則之一。……但程序法無此原則，與此相反的是，在新程序法生效時尚未處理的案件，均應采取從新原則，依照新程序法處理。*卓澤淵主編：《法學導論》，法律出版社2000年版，第20頁。從人權(quán)角度考慮，法律不溯及既往是對犯罪嫌疑人或犯罪被告人的人權(quán)保護，而在發(fā)生反人類罪、反和平罪等例外情況下，法律是可以溯及既往的，這是更高層次的人權(quán)保護。*朱力宇：《關(guān)于法的溯及力問題和法律不溯及既往原則的若干思考》，《法治研究》2010年第5期，第17頁。

很顯然上述對法律溯及既往的觀點很多都是從國內(nèi)法的角度來闡述的，本文意圖突破上述桎梏，從國際法的角度，具體說是從世界貿(mào)易組織(WTO)的《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(THE GENERAL AGREEMENT ON TARIFFS AND TRADE，以下簡稱“GATT 1994”)第10條入手來分析溯及既往條款，而這必然涉及到WTO的DS449案件(美國——對部分來自中國的產(chǎn)品征收最終反傾銷稅反補貼稅案)。

一、DS449案件概況

2007年美國商務部應國內(nèi)兩家輪胎生產(chǎn)企業(yè)的申訴對來自中國的“非公路用輪胎”展開反傾銷和反補貼調(diào)查，并最終裁定對中國河北興茂公司(它是美國GPX國際輪胎公司的全資子公司)征收反傾銷稅和反補貼稅。GPX公司和河北興茂公司不服商務部的裁決，向美國法院提起訴訟，經(jīng)過反復的訴訟，美國聯(lián)邦巡回上訴法院最終裁定：因為美國目前的法律沒有明文規(guī)定商務部能對來自非市場經(jīng)濟國家的產(chǎn)品征收反補貼稅，所以反補貼法不適用于非市場經(jīng)濟國家，商務部應放棄對中國、GPX公司等適用反補貼稅法。鑒于這一判決會導致美國商務部在該判決生效時必須撤銷已經(jīng)做出的24個主要針對中國的征收反補貼稅的征稅命令，終止5個正在調(diào)查的反補貼案件，撤銷2個才受理的反補貼案件，*張玉卿：《美國反補貼法適用于中國之爭——GPX在美國CIT和CAFC的系列訴訟》，載《中國法學會世界貿(mào)易組織法研究會2013年年會論文集》，第285頁。2012年3月5日和6日，美國的眾議院和參議員分別通過了《對非市場經(jīng)濟國家適用〈1930年關(guān)稅法〉的反補貼稅條款及用于其他目的的法案》(PUBLIC LAW 112-99，以下簡稱“GXP”法案)，同年3月13日美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了這一法律。因為該法授權(quán)美國商務部對非市場經(jīng)濟國家適用反補貼法，且適用時間可追溯至2006年11月20日，中國認為美國的這一行為違反了世界貿(mào)易組織的規(guī)則。2012年9月17日，根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(UNDERSTANDING ON RULES AND PROCEDURES GOVERNING THE SETTLEMENT OF DISPUTES，以下簡稱“DSU”)第4.4條的規(guī)定，中國向美國和WTO爭端解決機構(gòu)提交了磋商請求。*Request for Consultations by China，WT/DS449/1.在磋商未果的情況下，2012年11月19日，中國根據(jù)DSU第6.2條向WTO爭端解決機構(gòu)請求設(shè)立專家組。*Request for the Establishment of a Panel by China，WT/DS449/2.在成立專家組的請求中，中國指出美國GPX法案于2012年3月13日生效，該法案第一條*GPX法案第一條第(a)款規(guī)定：可對非市場經(jīng)濟國家適用反補貼稅法。而可被征收反補貼稅的商品包括美國從非市場經(jīng)濟國家進口的或者進口的目的在于銷售(或者可能在于銷售)的一系列商品。但該款的適用有一個前提條件，即美國主管機關(guān)能夠識別和測量出由非市場經(jīng)濟國家或者非市場經(jīng)濟國家內(nèi)的公共實體提供的補貼，因為非市場經(jīng)濟國家是由單一的實體經(jīng)濟組成。第一條(b)款規(guī)定：本條的法律效力可以追溯至自2006年11月20日根據(jù)《1930年關(guān)稅法》第701條及其他條款啟動的所有程序，包括美國海關(guān)及邊境保護機構(gòu)采取的各項措施，和聯(lián)邦法院審理的與美國海關(guān)及邊境保護機構(gòu)采取的措施，以及基于《1930年關(guān)稅法》啟動的各項程序相關(guān)的所有民事、刑事及其他訴訟。允許對非市場經(jīng)濟國家適用美國《1930年關(guān)稅法》中的反補貼稅條款，中國認為這一部分違反GATT 1994第10.1條、第10.2條*GATT1994第10.2條：締約國采取的按既定統(tǒng)一辦法提高進口貨物關(guān)稅或其他費用的征收率，或者對進口貨物及其支付轉(zhuǎn)讓實施新的或更嚴的規(guī)定，限制或禁止的普遍的適用的措施，非經(jīng)正式公布，不得實施。(No measure of general application taken by any contracting party effecting an advance in a rate of duty or other charge on imports under an established and uniform practice，or imposing a new or more burdensome requirement，restriction or prohibition on imports，or on the transfer of payments therefor，shall be enforced before such measure has been officially published.)和第10.3(b)條。2012年12月17日，DSU設(shè)立了專家組，并于2013年3月4日確立專家組的成員。*CONSTITUTION OF THE PANEL ESTABLISHED AT THE REQUEST OF CHINA ，WT/DS449/3.

專家組對此得出的結(jié)論是美國GPX法案第一條在其公布前就得到實施，但并沒有提高稅率或增加新的負擔，即沒有違反GATT 1994第10.2條。2014年4月8日，中國根據(jù)DSU第16.4條和第17條告知爭端解決機構(gòu)其將提起上訴，上訴請求主要涉及專家組對GATT 1994第10.2條的解釋和適用。*NOTIFICATION OF AN APPEAL BY CHINA，WT/DS449/6.2014年7月7日，上訴機構(gòu)做出報告，該報告駁回了專家組對GATT 1994第10.2條的解釋和適用，并用一種全新的方式來解釋該條。

專家組認為中國要想證明美國GPX法案第一條違反GATT 1994第10.2條，就必須證明GPX法案第一條：(1)是締約國采用的、具有普遍適用效力的措施，該措施的目的在于在既定的、統(tǒng)一的做法下實現(xiàn)進口產(chǎn)品的稅率或者其他費用的提高，或者增加一個新的負擔，來規(guī)定或者限制、禁止進口產(chǎn)品、轉(zhuǎn)讓支付等；(2)在正式生效前已經(jīng)實施。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.93.這實際上就將該問題分為兩個小問題，即(1)第一條是否提高了稅率或是否增加了新的負擔；(2)第一條是否在其生效前已經(jīng)到實施。我們首先來看第二個問題，即GPX法案的生效時間問題。

二、GPX法案的溯及力問題

雖然GATT 1994第10.2條禁止行政機關(guān)或者法院在有關(guān)措施正式生效前就實施這些措施，但GATT 1994第10.2條是否禁止行政機關(guān)或者法院對發(fā)生在有關(guān)措施正式生效前的案件適用該項措施還有待考證，因為GATT 1994第10.2條并沒有直接涉及這一問題，為此專家組綜合考量GATT 1994第10.2條中“enforce”的含義，以及GATT 19994和WTO協(xié)議的立法目的和宗旨。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.109.

就“enforced”的含義而言，專家組在綜合比較“enforce”的英語、西班牙語和法語下的含義后，得出結(jié)論：GATT 1994第10.2條中的“enforce”是“實施”的意思，尤其是“實施某一行為來確保法律、規(guī)則等的遵守。”*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.105.

因為GATT 1994和WTO協(xié)議的目的和宗旨是為多邊貿(mào)易體系提供安全的環(huán)境，并保證它的可預測性，所以GATT 1994第10.2條不允許限制性的措施適用于過去發(fā)生的貿(mào)易。如果GATT 1994第10.2條允許這種情況的發(fā)生，那么那些早已完成國際交易的貿(mào)易商或者政府必然會遭受損失或者他們的利益會減少。而且貿(mào)易商和政府也會在第一時間阻止貿(mào)易，因為其他國家的市場條件也同樣存在不確定性。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.110.因此GATT 1994第10.2條禁止締約國的行政機關(guān)或者法院將有關(guān)措施適用于其正式公布前已經(jīng)發(fā)生的事件。

就本案而言，中國指明的裁決和訴訟有助于證明自2012年3月13日起，GPX法案第一條即作為美國商務部、國際貿(mào)易法院和海關(guān)與邊境保護局對2012年3月13日之前、來自中國的進口產(chǎn)品實施特定行為的法律依據(jù)，如美國商務部于2006年11月27日對來自中國的銅紙板提起反補貼和反傾銷調(diào)查。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.125.因此基于第一條(b)款和美國有關(guān)機構(gòu)在2006年11月20日至2012年3月13日對來自中國的進口產(chǎn)品做出的相關(guān)裁決或者判決，專家組得出結(jié)論：美國在GPX法案第一條正式公布之前就實施了該條，因此，GPX法案第一條符合GATT 1994第10.2條的第二個條件。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.127.

筆者贊同專家組的分析意見?；贕PX法案第一條(b)款規(guī)定的內(nèi)容，可以得出這樣一個結(jié)論：雖然GPX法案自2012年3月13日生效，但是因為其可適用于自2006年11月20日以來美國國內(nèi)各機構(gòu)，包括海關(guān)與邊境保護機構(gòu)、法院等，已采取的若干措施或訴訟程序，這嚴重違反了GATT 1994第10.2條的目的和宗旨，嚴重威脅了多邊貿(mào)易體系的安全問題，破壞了它的可預測性，也違反了該條項下的義務性要求：禁止締約國的行政機關(guān)或者法院將有關(guān)措施適用于其正式公布前已經(jīng)發(fā)生的事件。故GPX法案第一條在其生效后適用于其生效前與反補貼有關(guān)的事件違反了GATT1994第10.2條規(guī)定的第二個條件，即GPX法案不應在其生效前實施。

三、比較基準問題研究

第10.2條并沒有明確地表明該條中兩類措施中任一措施的比較基準，但是該條所使用的語言暗含了一種比較，這種比較是介于聲稱提高了稅率或增加了新的或更多負擔要求的措施和一個比較基準。因此要明確GPX法案第一條是否實現(xiàn)進口產(chǎn)品的稅率或者其他費用的提高，或者增加一個新的負擔，來規(guī)定或者限制、禁止進口產(chǎn)品、轉(zhuǎn)讓支付等，就必然涉及到一個比較問題，即GPX法案對稅率或負擔的規(guī)定與GPX法案生效事前美國國內(nèi)對稅率或負擔的規(guī)定之間的比較。但是這一問題專家組和上訴機構(gòu)對比較基準存在不同的觀點。

(一)專家組的觀點

就提高稅率的比較基準而言，在對GATT 1994第10.2條中的單詞含義進行深入分析的基礎(chǔ)上，專家組認為該條所要求的比較是指新法規(guī)定的稅率和在既定的、統(tǒng)一的做法下適用的舊的稅率的比較。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.155.且一個“統(tǒng)一”的實踐是指無論進口產(chǎn)品的時間、地點如何改變或者包含哪些貿(mào)易商或政府，這一實踐都不改變。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.156.

就美國是否存在既定的、統(tǒng)一的做法而言，2006年11月到2012年3月，美國商務部對中國共發(fā)起了33起反補貼調(diào)查，并對中國適用美國的反補貼法。專家組認為這些因素表明在2006年11月，或者從2007年4月到2012年3月，美國商務部確實對來自作為非市場經(jīng)濟國家的中國的進口產(chǎn)品征收反補貼稅，這在美國是確實發(fā)生的，并沒有隨著時間的改變而發(fā)生變化。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.169.因此，專家組認為新法第一條頒布之前，美國商務部對來自非市場經(jīng)濟國家的中國產(chǎn)品確定了一個既定的、統(tǒng)一的做法，即征收反補貼稅。

就新的負擔的比較基準而言，專家組發(fā)現(xiàn)“新”的含義是“之前并不存在”或者“第一次出現(xiàn)”，“更多”意味著“程度上的遞進”，“負擔”的含義是“本質(zhì)上是一種責任，使人壓抑，使人產(chǎn)生厭倦”。綜合起來，這些定義表明這一新的或者更多的負擔是一種之前并不存在的負擔，或者責任的程度進一步加深的負擔?！案嗟呢摀边@一比較形式表明本案中措施的要求或者限制程度必須跟之前的要求或者換限制進行比較。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.200.專家組在這里類比分析第一條是否提高稅率的比較方法，將第一條的規(guī)定與商務部之前對進口產(chǎn)品實施的有關(guān)要求或者限制等既有的、統(tǒng)一的做法相比較。

筆者認為專家組在比較基準的認定過程中存在兩個方面的不足：第一，專家組錯誤地將“既定的、統(tǒng)一的做法”與“反補貼稅率”相混淆，前者是后者的形式，后者是前者的內(nèi)容，但二者并不能等同；第二，明確“反補貼稅率”的方式過于單一，因為縱觀美國商務部對來自中國的產(chǎn)品是否征收反補貼稅率的實踐，其結(jié)果是存在變化的，這點我們可以從美國商務部在“喬治城鋼鐵案”中裁定拒絕對非市場經(jīng)濟國家適用反補貼稅法看出，所以專家組除應當審查美國商務部在實踐中對非市場經(jīng)濟國家的做法外，還應當審查包括聯(lián)邦法院等其他機構(gòu)對這一問題的態(tài)度，這最早可以追溯到上個世紀八十年代。綜上所述，正因為“反補貼稅率”是否適用存在一個變動的過程，才有必要全方位、多角度地明確具體的反補貼稅的規(guī)定和做法，只有這樣才能確保國際貿(mào)易環(huán)境的穩(wěn)定。

(二)上訴機構(gòu)的觀點

1.對專家組的反駁

對于專家組確定的“在一個既定的統(tǒng)一的做法”(under an established and uniform practice)比較基準，上訴機構(gòu)為了明確這一短語的含義，對每一個英文單詞的含義進行了界定。

在綜合比較英語、西班牙語和法語版本中“under”的含義時，上訴機構(gòu)認為“under”的含義是“以……的形式”(in the form of)，且“在一個既定的統(tǒng)一的做法下”并不修飾“稅率”。第10.2條的法文和西班牙文版表明“在一個既定的統(tǒng)一的做法下”是描述一個普遍適用的措施是如何提高進口產(chǎn)品的稅率或其他費用的。因此，上訴機構(gòu)認為“在一個既定的統(tǒng)一的做法下”這一短語表明了提高進口產(chǎn)品的稅率或其他費用的普遍適用的措施的具體特征。*Report of the Appellate Body，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.4.75-4.78.“practice”表明“在一個既定的統(tǒng)一的做法下”這一短語跟一個措施如何適用有關(guān)，而不是措施本身，“established”表明措施是在一個明確的基礎(chǔ)上適用的。*Report of the Appellate Body，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.4.81.“uniform practice”是指不隨進口的時間或地點，或涉及的貿(mào)易商或政府而改變的做法。其中“uniform”是指措施連貫的適用。而措施的連貫適用和措施的普遍適用是不同的，也并不等同于在一成員國整個關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)適用。*Report of the Appellate Body，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.4.82.

對于“在一個既定的統(tǒng)一的做法下”這一短語能否作為比較基準適用于“新的負擔”，上訴機構(gòu)認為這是不適當?shù)摹Ｒ驗閺腉ATT1994第10條整體出發(fā)，GATT 1994第10.1條要求第10.2條規(guī)定的各種類型措施，包括普遍適用的措施在內(nèi)，必須迅速公布以便政府和貿(mào)易商能夠了解這些措施。由此可以推斷，現(xiàn)有的稅率或其他費用，以及進對口產(chǎn)品的要求、限制或禁止通常都在公布的措施中闡明了。因此，第10.1條的文本進一步證明了第10.2條中比較基準的明確應當首先從第10.1條要求迅速公布的措施開始。因此第10.2條的比較基準無須在“在一個既定的統(tǒng)一的做法下”，只要第10.1條要求的有關(guān)稅率或其他費用以及要求或限制的措施得到公布。*Report of the Appellate Body，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.4.85.

綜上所述，“在一個既定的統(tǒng)一的做法下”這一短語只是用來修飾普遍適用的措施，而不能作為比較基準。

2.比較基準的認定

結(jié)合第10.1條的規(guī)定，第10.2條中兩類措施中任一措施比較基準的確定應當首先從已經(jīng)公布的普遍適用的措施文本入手。該措施是被之后聲稱提高了稅率或增加了新的或更多的負擔的措施所取代或修改的措施，且其不得在公布前實施。

然而，可能存在這樣的情況，之前普遍適用的措施并沒有公布或者這類措施根本就不存在。在這類措施沒有公布的情況下，相關(guān)的比較可能要借助于之前普遍適用但未公布的措施，而其含義的明確需建立在該措施的文本即其他國內(nèi)法的相關(guān)因素，如行政機構(gòu)的做法、法院的判決和著名學者的著作等。在這類措施根本不存在的情況下，稅率、費用或任何要求、限制或禁止的缺失就是比較基準。*Report of the Appellate Body，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.4.106.

為了明確比較基準，上訴機構(gòu)分析了明確國內(nèi)法含義的方法和標準。

考慮到第10.2條存在確保透明度和保護貿(mào)易商對特定措施公布和實施的期待的功能，通常情況下，已經(jīng)公布的普遍適用的措施的含義在有關(guān)國內(nèi)法中的文本含義是清楚的。但是在某些情況下，國內(nèi)法的含義并不清楚，這就需要通過進一步的信息來明確新的措施是否提高了稅率或增加了新的或更多的負擔，且該措施必須在正式公布前沒有實施。*Report of the Appellate Body，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.4.97.

在US-Carbon Steel案中，上訴機構(gòu)認為盡管在某些案件中有關(guān)立法文本足以說明有關(guān)立法文件的范圍和含義，在其他一些案件中，原告還須依賴以下證據(jù)來支撐其對這一立法文件的范圍和含義的理解，包括這些法律連貫適用的證據(jù)、國內(nèi)法院對這些法律含義的宣言、法律專家的觀點和著名學者的著作。*Report of Appellate body，US-Carbon Steel，para.157.轉(zhuǎn)引自Report of the Appellate Body，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.4.100.

上訴機構(gòu)認為，在明確國內(nèi)法含義時，專家組應當從整體上來考察所有相關(guān)因素，從法律文本開始，包括但不限于行政機構(gòu)的有關(guān)實踐。對于上訴機構(gòu)在US-Carbon Steel案中指明的若干因素，本案上訴機構(gòu)認為為了明確一國的國內(nèi)法是否違反WTO法律，可對屬于法律特征方面的事項進行審查，包括國內(nèi)法院或行政機構(gòu)對是否違反WTO涵蓋協(xié)定的措施的法律的解釋。這些要素的具體適用情況得依據(jù)個案來決定。*Report of the Appellate Body，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.4.101.

就本案而言，應當先明確之前已經(jīng)公布的普遍適用的措施，即美國關(guān)稅法第701(a)條，以明確GPX法案第一條是否提高稅率或增加新的或更多的負擔要求。在明確第701(a)條含義的過程中，專家組應當將包括法律文本在內(nèi)的所有相關(guān)因素都納入考察范圍，這包括美國商務部的做法、涉及第701(a)條含義的有關(guān)法院判決，以進一步明確美國反補貼稅法在GPX法案第一條生效之前能否適用于非市場經(jīng)濟國家。*Report of the Appellate Body，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.4.110.

因此，上訴機構(gòu)從根本上否定了專家組對第10.2條比較基準以及該條對美國GPX法案第一條的適用的決定。

(三)筆者的觀點

《維也納條約法公約》(Vienna Convention on the Law of Treaty)第31.1條規(guī)定：條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。第33.1條規(guī)定：條約約文經(jīng)以兩種以上文字認證作準者，除依條約之規(guī)定或當事國之協(xié)議遇意義分歧時應以某種約文為根據(jù)外，每種文字之約文應同一作準?？v觀上訴機構(gòu)對GATT1994第10.2條所涉及的比較基準的分析可以看出，上訴機構(gòu)在對所涉條款的英語、西班牙語和法語版本進行綜合考察的情況下，并對條款中每一個單詞的含義進行細致分析，最終得出專家組有關(guān)比較基準的判斷是有失公允的結(jié)論，這完全符合條約用語解釋的規(guī)律。之后結(jié)合第10.1條對普遍適用措施迅速公布的要求，以及第10.2條的兩個功能的分析，得出比較的對象應當是在新的稅率或負擔公布之前已經(jīng)公布的普遍適用的措施。這是在綜合考慮條款內(nèi)部的邏輯結(jié)果和條款的目的及宗旨的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論，符合條約法對條約或條款通常含義之解釋，也符合善意解釋的要求。因此，筆者贊同上訴機構(gòu)的觀點：明確GPX法案是否提高稅率或者增加負擔的比較基準取決于美國國內(nèi)在GPX法案公布前能夠普遍適用的法律文本及相關(guān)司法機構(gòu)、行政機構(gòu)或執(zhí)行機構(gòu)對相關(guān)條文的解釋和實踐，以及美國國內(nèi)學者對這一問題看法。

四、GPX法案的違法性審查

(一)GPX法案第一條是否提高稅率或費用

1.專家組觀點

在明確GPX法案第一條是一個普遍適用的措施，以及在其頒布之前，美國商務部對來自非市場經(jīng)濟國家的中國產(chǎn)品確定了一個既定的、統(tǒng)一的做法，即征收反補貼稅的基礎(chǔ)上，針對中方提出美國GPX法案第一條違反美國法的請求，專家組考察了美國法院是否判決美國商務部的做法及與此相關(guān)的美國法解釋違法。

根據(jù)美國的法律，在確信沒有司法判決的情形下，商務部自己的做法或者解釋應當?shù)玫竭m用，即應當適用美國商務部的做法。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.171.就美國商務部的實踐而言，專家組認為現(xiàn)有事實無法證明美國商務部的做法違反美國法，因為沒有法院要求美國商務部停止對來自中國的進口產(chǎn)品適用美國的反補貼法。相反，擺在我們面前的證據(jù)表明商務部的做法根據(jù)美國法律的規(guī)定可以被推定為合法的，因為在缺乏有約束力的司法判決的情形下，美國商務部對美國反補貼稅法的解釋能夠得到適用。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.185.因此，美國商務部對中國征收反補貼稅這一既定的、統(tǒng)一的做法沒有違反美國法。

因此，專家組認為從2006年11月，或者至少從2007年4月到2012年3月，美國商務部在對來自非市場經(jīng)濟國家的中國產(chǎn)品征收反補貼稅就已經(jīng)形成了一個既定的、統(tǒng)一的做法。且沒有證據(jù)表明美國商務部對來自中國的進口產(chǎn)品征收反補貼稅違反美國的法律。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.186.

至于GPX法案第一條是否提高了對來自非市場經(jīng)濟國家的中國產(chǎn)品的反補貼稅率。專家組認為第一條(a)款導致的結(jié)果是，美國商務部自2012年3月13日起能對所有的反補貼訴訟中的進口產(chǎn)品征收反補貼稅，這包括2006年11月20日至2012年3月13日期間對非市場經(jīng)濟國家發(fā)起的反補貼訴訟。這也意味著對于美國商務部裁決征收的任何關(guān)稅，美國海關(guān)與邊境保護局有必要執(zhí)行有關(guān)的裁決，美國聯(lián)邦法院也應當維持商務部根據(jù)美國反補貼條例征收的反補貼稅的合法性。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.188.

在比較中發(fā)現(xiàn)：第一條規(guī)定適用的反補貼條款跟第一條頒布前美國商務部對來自中國的進口產(chǎn)品適用的反補貼條款是一樣的。因此，新法第一條的實施并沒有影響2006年11月到2012年3月13日期間發(fā)起的反補貼訴訟，新法第一條并沒有要求美國商務部征收的反補貼稅率不同于商務部在新法頒布之前的訴訟中確定的稅率。所以，在有關(guān)反補貼的訴訟中，新法第一條并沒有提高對來自非市場經(jīng)濟國家的中國產(chǎn)品征收的反補貼稅稅率，自然也就無法完成稅率的提高了。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.189.所以專家組認為美國GPX法案第一條并沒有提高關(guān)稅稅率。

筆者認為專家組對本案的分析存在論證不夠充分的問題。拋開專家組關(guān)于比較基準的說法是否正確的問題，關(guān)于美國商務部對非市場經(jīng)濟國家征收反補貼稅法是否違法的問題，美國聯(lián)邦巡回上訴法院曾以美國國會頒布反補貼稅法的歷史為軸證明美國到目前為止沒有法律明確授權(quán)商務部對來自非市場經(jīng)濟國家的產(chǎn)品征收反補貼稅。雖然該法院的判決因為美國商務部的上訴以及GPX法案的公布而最終沒有產(chǎn)生法律效力，但該法院對這一問題的論證應當引起專家組成員的關(guān)注。本案中，專家組僅僅從結(jié)果上考察了美國商務部的做法，并未對美國商務部對非市場經(jīng)濟國家征收反補貼稅的做法展開深入地分析和研究，也沒有參考聯(lián)邦巡回上訴法院的判決意見，從論證的合理性角度來說不能讓各當事國信服。

2.上訴機構(gòu)的觀點

上訴機構(gòu)認為專家組的結(jié)論表明“在一個既定的、統(tǒng)一的做法下”構(gòu)成與之前稅率相比現(xiàn)有的稅率有所提高的比較基準。雖然贊同稅率是否提高須依據(jù)一個比較標準，但是上訴機構(gòu)認為這不足以斷定“一個既定的、統(tǒng)一的做法下”構(gòu)成一個比較基準。*Report of the Appellate Body，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.4.72.但遺憾的是，上訴機構(gòu)基于受理權(quán)限的限制，即只進行法律審而非事實審，上訴機構(gòu)并未對GPX法案是否違反GATT1994第10.2條展開分析論證。

(二)第一條是否增加新的負擔

1.專家組的觀點

專家組認為GPX法案第一條只有在滿足以下兩個條件才能受到GATT 1994第10.2條的管轄：(1)新法第一條必須對進口產(chǎn)品施加了要求或者限制；(2)這些要求或限制必須是一種新的或者更多的負擔。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.198.

為了檢測是否滿足第二個因素，專家組假定中國關(guān)于第一個因素的主張是正確的，因為新法第一條使來自非市場經(jīng)濟國家的進口產(chǎn)品受制于反補貼調(diào)查、反補貼訴訟和反補貼稅。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.199.

從2006年11月，或者從2007年4月算起，到2012年3月，美國商務部將它在當時所理解的美國反補貼法，特別是第701條(a)款，適用于來自中國的進口產(chǎn)品，并在各種訴訟程序中對來自中國的進口產(chǎn)品征收反補貼稅，而中國當時仍是一個非市場經(jīng)濟國家。這表明至少從2007年起，根據(jù)美國當時已經(jīng)公布并實施的美國反補貼稅法，美國商務部將來自中國的進口產(chǎn)品納入反補貼的訴訟程序中，并征收相應的反補貼稅。從某種程度上說，美國商務部的這種做法實際上就是對來自中國的進口產(chǎn)品的一項規(guī)定或者限制。這一規(guī)定或者限制跟美國1930年關(guān)稅法增加的第701條(f)款(即GPX法案第一條)的規(guī)定或者限制在本質(zhì)上是一樣的。因此，無論是在新法第一條頒布前，還是新法第一條頒布以后，美國商務部都是根據(jù)美國反補貼法中同樣的實體性和程序性條款的規(guī)定，即根據(jù)美國1930年關(guān)稅法中反補貼稅條款中涉及的新法第一條的序言和標題，對來自作為非市場經(jīng)濟國家的中國的進口產(chǎn)品適用美國的反補貼法。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.204.

關(guān)于美國的做法是否違反美國法律，專家組認為其有足夠的證據(jù)推定美國商務部的有關(guān)做法符合美國法律的規(guī)定。因此，即使美國的法院判決美國商務部之前的做法違法，根據(jù)GATT 1994第10.2款的規(guī)定，我們也沒有要分析這些“要求”或者“限制”。*Panel Report，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.7.205.

所以專家組認為美國GPX法案第一條并沒有增加新的負擔，故美國GPX法案并沒有違反GATT 1994第10.2條。

筆者認為專家組將“提高稅率”的修飾語“在一個既定的統(tǒng)一的做法下”同等的適用于“增加了負擔”之上，犯了張冠李戴的錯誤。因此，與之有關(guān)的論證便顯得不盡合理。此外，在論證是否增加負擔的要求方面，專家組對美國商務部的做法是否違法美國法，未說明具體的理由，缺乏明確的論證過程，而僅以推定這一模糊的字眼作為論證的依據(jù)，恐難以讓人信服。

2.上訴機構(gòu)的觀點

上訴機構(gòu)認為盡管“要求”、“限制”或“禁止”的概念都包含一種負擔，但是一個新的要求并不一定是比之前的要求更重才會違反第10.2條下的義務?？赡艽嬖谶@樣一種情況，一個新的要求最終比其要取代的要求更低，但新的要求在公布前就已經(jīng)實施，這就違反了第10.2條。*Report of the Appellate Body，United States-Countervailing and Anti-dumping Measures on Certain Products from China，para.4.88.但遺憾的是，上訴機構(gòu)只能進行法律審而非事實審，上訴機構(gòu)并未對GPX法案是否違反GATT1994第10.2條展開進一步的分析。這是世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)在審理國際爭端中的一個明顯的不足，但鑒于目前的形勢無法對這一問題做出相應的變革，爭端的當事國只能力求在專家組審理階段就事實問題審查清楚。

五、結(jié)語

跟各國國內(nèi)刑法明確禁止溯及既往相比，GATT 1994雖然也是禁止溯及既往的，但該禁止還必須符合一定的客觀條件；跟各國國內(nèi)民法限制溯及既往的條件相比，GATT 1994限制溯及既往的客觀條件更加明確、具體，可操作性更強。綜合上述專家組和上訴機構(gòu)對GATT 1994第10.2條的分析，筆者將GATT 1994對溯及既往的規(guī)則總結(jié)如下：判斷一國限制貿(mào)易的具有普遍適用效力的新法律或新措施是否違反WTO涵蓋協(xié)定，特別是GATT 1994第10.2條，需要證明該新法律或新措施是否具有下列兩個特征：(1)該新法律或新措施是否提高了稅率或費用，或增加了新的或更多的負擔要求、限制或禁止；(2)該新法律或新措施是否在其公布之前就已經(jīng)得到實施。這兩個特征必須同時滿足，缺一不可。對于第一個特征，需要明確這其中包含新法律或新措施與比較基準之間的一個比較，以判斷新法律或新措施相比之前已經(jīng)公布的、普遍適用的措施是否提高了稅率或費用，或增加了新的或更多的負擔要求、限制或禁止。這一比較基準的具體內(nèi)容需根據(jù)個案來確定，當之前措施的含義非常明確，即可及時做出判斷；當之前措施含義模糊時，需首先考察之前措施的法律文本，同時參考該國行政機構(gòu)連貫性的做法、該國國內(nèi)法院對該之前措施法律文本的解讀，必要時還可參考法律專家的觀點和著名學者的著作。對于第二個特征，正如其字面所述，即判斷新法律或新措施在其實施前是否已經(jīng)公布。

綜上所述，新法律或新措施的最終結(jié)果包含下面幾種情況：當新法律或新措施提高了稅率，且同時在其公布前就得到實施，則其違反GATT 1994第10.2條，有關(guān)國家和貿(mào)易商可以請求修改該項法律或措施；當新法律或新措施提高稅率，但在其公布后實施，則其并沒有GATT 1994第10.2條，相關(guān)國家和貿(mào)易商必須嚴格遵守該新法律或新措施的規(guī)定。當新法律或新措施沒有提高稅率，甚至降低了稅率，且在其公布后實施，則沒有違反GATT第10.2條，這可能是各國最期望的；當新法律或新措施沒有提高稅率，但在其公布前就得到實施，則其是否違反GATT 1994第10.2條，筆者認為這可能并不符合正當程序的要求，因為在新法律或新措施公布前，貿(mào)易商所信賴的還是之前該國公布的措施，舊措施與新措施相比如果存在明顯的差別的話，則必然在消息靈通的貿(mào)易商和消息不靈通的貿(mào)易商直接產(chǎn)生不公平的現(xiàn)象，不過這種“大公無私”的行為在現(xiàn)實中可能不會出現(xiàn)，筆者不再贅述。至于增加了新的或更多的負擔，同理可得出相應的結(jié)論。

中國作為世界貿(mào)易組織的成員之一，一方面要嚴格遵守GATT1994第10.2條對公布與貿(mào)易有關(guān)的法律的規(guī)定，即中國制定的新的與貿(mào)易有關(guān)的法律應當在其生效后實施，若該新法具有溯及效力，則新法不得提高關(guān)稅稅率或增加新的負擔要求；另一方面中國政府在面對國外可能帶來不公平貿(mào)易的法律行為時，應當采取積極防衛(wèi)的態(tài)度，迅速及時地向WTO爭端解決機構(gòu)尋求救助，與此同時，還應當做好充分的準備工作，盡最大可能地收集外國之前對相關(guān)貿(mào)易問題的法律條文以及有關(guān)的機構(gòu)包括立法機構(gòu)、司法機構(gòu)、行政機構(gòu)和執(zhí)法機關(guān)等和國外學者對這一法律條文的解釋和實踐。

(責任編輯鄭超引)

On Retroactive Clauses of GATT

——A Case Study of DS 449 of the WTO

Liu Cong

Abstract：In order to clarify the retroactivity of the clauses in GATT 1994，the paper analyzes DS449 case by referring to the report of the panel and the appellate body on the interpretation to Article 10.2 of GATT.Based on the thorough analysis on whether the retroactive clauses provided in Article One of US GPX Act violate the provisions of Article 10.2 of GATT，the paper concludes at the end that the determination on whether a new law or measure breaches Article 10.2 depends on the following two conditions：1)The new law or measure has increased the duty rate or charges，or has imposed new or more cumbersome requirement，restrictions or prohibitions；2)The new law or measure has been implemented before it is published.These two conditions should be met simultaneously and the lack of either of them will invalidate the violation.The most critical“comparison benchmark”can be sought in the domestic legislations and supplemented by the consistent practices of authorities and the legal interpretation made in the court rulings.

Keywords：GPX Act；Legal Nature；Article 10.2 of GATT；Retro Activity；Comparison Benchmark

* 作者簡介：劉聰，蘇州大學王健法學院國際法專業(yè)2013級碩士研究生。

* 基金項目：國家社會科學基金項目“美國新反補貼稅法的違法性與中國對策研究”(項目編號：13BFX157)。