企業(yè)家“欺詐性被害風(fēng)險(xiǎn)”經(jīng)驗(yàn)研究
——“被害中和技術(shù)理論”探索

趙 軍

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

企業(yè)家“欺詐性被害風(fēng)險(xiǎn)”經(jīng)驗(yàn)研究
——“被害中和技術(shù)理論”探索

趙 軍

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

個案研究顯示，對于商業(yè)知識及社會經(jīng)驗(yàn)較普通人更豐富、法律服務(wù)資源較普通人更優(yōu)越、被害風(fēng)險(xiǎn)識別及控制能力較普通人更強(qiáng)的企業(yè)家群體而言，諸如強(qiáng)化被害風(fēng)險(xiǎn)提示、學(xué)習(xí)相關(guān)知識、尋求法律服務(wù)等“常規(guī)措施”對欺詐性被害預(yù)防未必奏效。相反，切斷這些企業(yè)家展開被害中和的技術(shù)路徑才是防止他們被害的關(guān)鍵。由此，原本用以解釋青少年犯罪的中和技術(shù)理論，可拓展運(yùn)用至企業(yè)家欺詐性被害問題。作為對傳統(tǒng)中和技術(shù)理論的發(fā)展與完善，被害中和技術(shù)理論的構(gòu)建與發(fā)掘成為必要。

企業(yè)家被害；企業(yè)家刑事法律風(fēng)險(xiǎn)；法律風(fēng)險(xiǎn)控制；中和技術(shù)理論

一、問題的由來

以2003年全國工商聯(lián)副主席、山西民營企業(yè)家李海倉遭槍殺為節(jié)點(diǎn)，企業(yè)家被害成為社會關(guān)注熱點(diǎn)［1］，企業(yè)家人身被害成為企業(yè)家被害研究的重點(diǎn)［2］。然而，企業(yè)家遭遇殺害、傷害、綁架等暴力侵害并非生活常態(tài)，他們在商業(yè)活動中因疏漏、失誤、冒險(xiǎn)等原因被騙而蒙受巨額經(jīng)濟(jì)損失，反倒更為通常。非但如此，“欺詐性被害風(fēng)險(xiǎn)”①之所以未使用“詐騙”一詞，是因?yàn)槠髽I(yè)家被騙的實(shí)際情況千差萬別，并不一定符合刑法中詐騙罪的構(gòu)成要件。出于研究目的的考量，本文的“欺詐性被害”概念取其廣義，泛指合法利益因?qū)Ψ狡墼p行為受損，不限于遭受詐騙犯罪侵害。的不利后果因與企業(yè)經(jīng)營相連，實(shí)質(zhì)的被害人往往擴(kuò)及企業(yè)股東、員工等眾多利益主體。一定程度上，這種看似“波瀾不驚”的被害風(fēng)險(xiǎn)甚至?xí)绊懻麄€市場環(huán)境的培育與營造。在此意義上，有效管控欺詐性被害風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)是企業(yè)家更為迫切的現(xiàn)實(shí)任務(wù)。

圍繞企業(yè)家及企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)控制②企業(yè)（家）刑事風(fēng)險(xiǎn)既包括企業(yè)（家）犯罪風(fēng)險(xiǎn)，也包括企業(yè)（家）（刑事）被害風(fēng)險(xiǎn)。，通常的關(guān)注點(diǎn)主要集中在提高風(fēng)險(xiǎn)意識，掌握法律知識，充分發(fā)揮專業(yè)法律工作人員在企業(yè)運(yùn)營中的作用等方面［3］。具體到詐騙犯罪的防范，被害人的盲目輕信、缺乏經(jīng)驗(yàn)［4］92-94以及被害企業(yè)“自我保護(hù)機(jī)制及其運(yùn)作過程未曾覆蓋，并被詐騙者利用的崗位、制度、工具、業(yè)務(wù)等”“被害死角”則是最為重要的改進(jìn)方向［5］。③許多研究者和通俗讀物將“貪財(cái)”或?qū)ω?cái)富的“過度追求”視為詐騙被害的“誘因”，但正如不能以人類的一般需求解釋犯罪，也不能以這種一般需求解釋被害。出于聚焦研究主題的考慮，本文未對這種帶有明顯意識形態(tài)色彩且存在明顯方法謬誤的被害歸因展開討論。可問題是：（1）作為社會精英，企業(yè)家整體的風(fēng)險(xiǎn)識別控制能力不在普通人之下，有些被害企業(yè)家甚至相當(dāng)精明，他們是如何淪為欺詐目標(biāo)的？（2）聘有法律顧問的企業(yè)家是如何在“法律外腦”的輔佐下被騙的？（3）企業(yè)家并非法律風(fēng)險(xiǎn)尤其是被害風(fēng)險(xiǎn)控制專家，但為什么有的企業(yè)家卻能有效回避商業(yè)騙局？只有弄清這些充滿矛盾的疑問，企業(yè)家欺詐性被害風(fēng)險(xiǎn)的促成迷霧才可能得以驅(qū)散。

二、研究的方法

有關(guān)企業(yè)家被害風(fēng)險(xiǎn)的研究大多基于司法卷宗或媒體報(bào)道，資料來源的局限成為阻礙研究深入的關(guān)鍵。一方面，刑案卷宗因追訴犯罪的需要須以影響定罪量刑的情節(jié)為中心，被害風(fēng)險(xiǎn)并非關(guān)注重點(diǎn)，該特征會自然傳導(dǎo)給報(bào)道司法結(jié)果的媒體文本，故兩者均非被害研究的理想素材；另一方面，事后“復(fù)原”出的“被害性”①日本犯罪學(xué)家宮澤浩一認(rèn)為，被害人的被害性是指在犯罪過程中與犯罪的發(fā)生有關(guān)的各種條件中屬于被害人的各種條件的總括，這些條件反映了被害人的容易被害的特性。必然帶有“復(fù)原者”（警察、記者等）的主觀印跡，即便某些敘述出自被害人之口，被害人在結(jié)果已然發(fā)生后的自我詮釋或自我責(zé)難同樣會導(dǎo)致被害過程的變形。故此，有必要采參與觀察法②參與觀察法（Participant Observation）就是研究者深入到所研究對象的生活背景中，在實(shí)際參與研究對象日常社會生活的過程中所進(jìn)行的觀察［6］258。對企業(yè)家被害過程展開實(shí)時觀察，盡可能拋卻研究者先入為主的偏見，屏蔽研究對象事后的“主觀整理”，在真實(shí)被害情景與演進(jìn)中探尋企業(yè)家被害促成的密碼。為進(jìn)一步祛除研究對象因意識到“被觀察”而可能導(dǎo)致的行為變形，本研究采用了隱蔽觀察者身份的“作為參與者的觀察”（observer as participant），即“以所觀察社區(qū)或群體中的一個真實(shí)成員的身份去參與其中并進(jìn)行觀察”［6］260。

出于研究者自身?xiàng)l件及研究主題的考量，企業(yè)法律顧問、訴訟代理人等角色是筆者進(jìn)入觀察情境的最佳選擇，類似角色本身即意味著深入企業(yè)內(nèi)部觀察企業(yè)家完整被害過程的極大可能。筆者先通過代理一件民事案件認(rèn)識了“第三人”——某投資公司黃總，其時黃總正陷于多重法律糾紛之中。一是出于對筆者專業(yè)表現(xiàn)的認(rèn)可，二是出于對公司原法律顧問法律意見的疑惑，訴訟結(jié)束后，黃總主動與筆者取得聯(lián)系，咨詢相關(guān)法律問題，并就此建立長期合作關(guān)系。之后，筆者多次以法律顧問身份與黃總就相關(guān)問題進(jìn)行溝通、探討，并展開了必要的實(shí)地調(diào)查，持續(xù)兩年。

三、觀察的結(jié)果

（一）關(guān)鍵人物

黃總，五十多歲，某投資公司老板，早年玩玉石起家，頗具商業(yè)頭腦；許總，某房地產(chǎn)公司實(shí)際控制人，與黃總同歲，兩人相識多年。

（二）涉案項(xiàng)目

許總公司的樓盤建成后，最具商業(yè)價值的負(fù)一層至四層因所需資金量過大，整體開發(fā)受阻。此時，黃總提出以4億元將該部房產(chǎn)整體買下打造為珠寶城。雙方就此簽訂商品房預(yù)售合同，黃總公司依約支付定金及首付款8千萬元。為支付余款，黃總按雙方約定物色融資對象，許總公司則依黃總指定從其預(yù)購房產(chǎn)中分割相應(yīng)面積與融資對象簽訂商品房預(yù)售合同并到房地產(chǎn)管理部門網(wǎng)簽備案，③“網(wǎng)簽”是房地產(chǎn)管理部門為規(guī)范房地產(chǎn)企業(yè)銷售房屋，防止開發(fā)企業(yè)“捂盤惜售”及“一房多賣”而建立的網(wǎng)絡(luò)化管理系統(tǒng)。黃總公司之所以未與許總公司就涉案房產(chǎn)進(jìn)行“網(wǎng)簽”，就是為了便于前者用涉案房產(chǎn)對外“融資”。融資對象向許總公司支付的“購房款”視為黃總公司支付的購房余款。同時，黃總公司與融資對象簽訂“房屋回購協(xié)議”，承諾一定期限內(nèi)以高于融資對象所付房款的價格“回購”相應(yīng)房產(chǎn)，以達(dá)成融資支付剩余房款的目的。按黃總設(shè)想，一旦將涉案樓盤打造成珠寶城并招商成功，資金缺口即可迅速補(bǔ)足，這相當(dāng)于用8千萬元資金成功運(yùn)作4億元的項(xiàng)目。

（三）變故

很快，黃總運(yùn)用該模式成功融資2億多購房款。期間，房價暴漲，項(xiàng)目前景看好。不想黃總生病住院，初診為“疑似肝癌”。許總得知后異常熱心，請“名醫(yī)”登門問診，結(jié)論為：時日不多，忌操勞，唯靜養(yǎng)并配以“秘方”，方有一線轉(zhuǎn)機(jī)。正值融資支付余款并大規(guī)模招商的關(guān)鍵期，若就此停下，黃總不僅會因不能按時支付余款而失去房產(chǎn)，還可能承擔(dān)無錢“回購”融資對象所購房產(chǎn)（實(shí)質(zhì)上是還本付息）的違約責(zé)任。為難之際，許總提出解除雙方商品房預(yù)售合同的方案，黃總所融資金本息由許總公司承擔(dān)，涉案房產(chǎn)交許總開發(fā)，并口頭承諾“獲利后少不了黃總的”。萬念俱灰的黃總只想擺平后事，在“解除協(xié)議”上簽了字。數(shù)月后，黃總健康狀況好轉(zhuǎn)，發(fā)現(xiàn)先前“疑似肝癌”屬“誤診”。此時，涉案樓盤市值已超6億元，許總對當(dāng)初有關(guān)利益分享的承諾卻絕口不提。

（四）補(bǔ)救

黃總與其法律顧問商量對策，顧問認(rèn)為：理論上可依《合同法》第五十四條以“解除協(xié)議”顯失公平或?qū)Ψ缴嫦悠墼p、乘人之危為由請求人民法院撤銷“解除協(xié)議”，但無絕對勝訴把握。黃總擔(dān)心敗訴后徹底失去參與利益分配的可能，決定暫與許總維持“合作關(guān)系”。黃總覺得：“好歹我直接投了8千萬，還為項(xiàng)目融資2個多億，我在樓盤大幅增值的情況下拱手相讓，你賺了錢怎么也得有我一份吧?！?/p>

其間，許總公司繼續(xù)以涉案樓盤作抵押對外融資，但他在外地的另一項(xiàng)目卻因當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)人事變動而擱淺虧本。隨著融資額的增長及實(shí)體項(xiàng)目陷于困境，許總在與黃總閑聊時逐漸流露出“見好就收”的想法：“如果能讓融到手的錢變成自己的而又能全身而退就好了?！边@讓黃總感到不安，便試探許總對利益分配的態(tài)度，許總順口說道：“等我整體融資成功后，把地下負(fù)一層交給你如何？”

（五）求助

預(yù)感形勢不妙，黃總通過朋友找到一家知名律師事務(wù)所求助，該律所提出的方案是：先對許總公司發(fā)函解除雙方的“解除協(xié)議”，若對方不依《合同法》第九十六條的規(guī)定“請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力”，則“解除協(xié)議”終止，黃總公司即可請求法院支持履行原商品房預(yù)售合同，從而整體收回涉案樓盤。

黃總對該方案的預(yù)期結(jié)果非常滿意，但對其可行性存疑，請筆者對之進(jìn)行評估。筆者在全面了解案情并展開實(shí)地調(diào)查后獲知，許總為利用涉案樓盤整體融資實(shí)現(xiàn)利益最大化，正設(shè)法解除現(xiàn)有融資對象在涉案樓盤上設(shè)立的抵押權(quán)或其他權(quán)利。其中最大一筆融資是嚴(yán)總公司以“購房款”名義支付給許總公司的1億元。依約，黃總公司應(yīng)以1.5億元“回購”該部房產(chǎn)，現(xiàn)黃總退出，嚴(yán)總同意許總公司以同樣價格“回購”房產(chǎn)以解除雙方就該部房產(chǎn)的網(wǎng)簽。許總提議先支付嚴(yán)總公司5千萬解除網(wǎng)簽，余款融資成功后一次付清，嚴(yán)總拒絕。嚴(yán)總私下對筆者說，一旦網(wǎng)簽解除，他就失去了主動權(quán)，他絕不會上許總的當(dāng)。

綜合多方情況，筆者為黃總提供了如下意見：1.某知名律師事務(wù)所方案所設(shè)目標(biāo)難以達(dá)成；2.建議以返還8千萬元“購房款”為由提起訴訟，并對涉案房產(chǎn)進(jìn)行保全。對方因無充足現(xiàn)金流，為實(shí)現(xiàn)整體融資目標(biāo)，有可能與黃總達(dá)成妥協(xié)重新合作。即便不妥協(xié)，黃總公司的原始購房款可確保收回。

（六）被害

黃總未接受筆者所提意見，其理由是：1.樓盤只要讓他運(yùn)作，一定能打造為極具價值的珠寶城；2.經(jīng)驗(yàn)表明，只有高風(fēng)險(xiǎn)才能帶來高收益，風(fēng)險(xiǎn)是收益的必要成本；3.如為收回成本，根本不用打官司，既然對方認(rèn)可“解除協(xié)議”，就該退錢；4.如不對抗，許總會把負(fù)一層給他，而負(fù)一層價值1個億；5.做生意與做律師不一樣，律師講究依法、安全、穩(wěn)妥，生意人這么做就會失去商業(yè)機(jī)會。

對此，筆者向黃總作了如下風(fēng)險(xiǎn)提示：1.有關(guān)負(fù)一層的“承諾”無書面合同，結(jié)合許總的前期表現(xiàn)，兌現(xiàn)可能性極??；2.許總項(xiàng)目受阻，無真實(shí)投資意向，融資極可能是為了套現(xiàn)，而且一旦成功，整個涉案樓盤都將設(shè)立抵押權(quán)，黃總難以從中獲利；3.許總已將公司法定代表人變更為他人，融資后“跑路”或轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的可能性較大；4.許總公司多方負(fù)債，涉案房產(chǎn)一旦被其他債權(quán)人先行保全，黃總收回“購房款”這一底線要求就會落空。

黃總對這些提示表示理解，但他認(rèn)為：1.在涉案樓盤大幅升值的情況下，許總為彌補(bǔ)售價過低的利潤損失而設(shè)法收回已售房產(chǎn)是可以理解的，但他不至于卷錢走人；2.許總與自己是多年朋友，自己將升值樓盤拱手相讓，讓他多賺數(shù)億，他用負(fù)一樓補(bǔ)充自己是應(yīng)該的，就算要卷錢走人也不會害自己這個“恩人”；3.許總未退款不是為侵占購房款，而是因資金緊張，再說自己也未明確提出退款要求，許總未退款也可說是仍把自己當(dāng)成項(xiàng)目投資人或合作者；4.許的資金狀況無力支付嚴(yán)總1.5億元“回購款”，其整體融資必然受阻，許在項(xiàng)目無法運(yùn)作的情況下就會重新尋求與自己合作開發(fā)。

基于此，黃總未對許總公司提起訴訟并保全財(cái)產(chǎn)，許總得以將涉案樓盤分割抵押融資套現(xiàn)。其間，許為穩(wěn)住黃，一直與黃保持聯(lián)絡(luò)，還多次假意與黃共商樓盤開發(fā)方案。之后，陸續(xù)有債權(quán)人起訴許總公司，但除已設(shè)立抵押權(quán)的涉案樓盤，許總公司已無其他資產(chǎn)，所有無擔(dān)保債權(quán)均無從實(shí)現(xiàn)。

從黃總等利害關(guān)系人了解的情況看，許總公司此間所還債務(wù)、投資虧損及運(yùn)營成本均存虛構(gòu)、偽造、夸大的重大嫌疑。作為最后努力，受損各方整合資料以許總涉嫌職務(wù)侵占罪、抽逃出資罪為由報(bào)警，卻因證據(jù)不足未能立案。這一階段，黃總向筆者表達(dá)了如下幾層意思：1.當(dāng)初未采筆者建議是因自己年近六旬還有一個剛出世的兒子要養(yǎng)，不得不“搏一把”；2.許恩將仇報(bào)，貪婪、狠心到這一步真沒想到；3.其他被坑的也有圈內(nèi)朋友，誰能想到他真能這么做？本文成文過程中，許總下落不明，黃總收回購房款的希望徹底破滅。

四、分析與討論

（一）企業(yè)家欺詐性被害未必源于風(fēng)險(xiǎn)識別及控制能力低下

除市場行情等客觀因素所引發(fā)的普通商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)外，回避各種人為陷阱、防范欺詐性被害風(fēng)險(xiǎn)損害企業(yè)利益，是企業(yè)家經(jīng)營、管理、決策中最重要的風(fēng)險(xiǎn)控制目標(biāo)之一。風(fēng)險(xiǎn)防范以風(fēng)險(xiǎn)識別及控制為前提，故從邏輯上講，企業(yè)家對欺詐性風(fēng)險(xiǎn)的識別及控制能力將在相當(dāng)程度上決定其遭受欺詐侵害的概率與程度，這恐怕也是通常研究將經(jīng)濟(jì)詐騙被害歸因于被害人盲目輕信或缺乏經(jīng)驗(yàn)的原因［4］92-94。類似歸因?qū)ζ胀ㄈ?，尤其是對那些缺乏社會?jīng)驗(yàn)的家庭主婦、涉世未深的青年以及與社會生活隔絕已久的退休老人或許適用，但對于認(rèn)知判斷能力、商業(yè)社會經(jīng)驗(yàn)以及風(fēng)險(xiǎn)控制資源整體優(yōu)于普通人的企業(yè)家群體而言，則未必契合。

本案中黃總在所購樓盤大幅升值時與對方解除預(yù)售合同，該決定雖有健康狀況惡化、醫(yī)院誤診、對方惡意夸大病情等多重因素的影響，但黃總對解除合同所帶來的利益損失卻有明確認(rèn)知。得知身體無礙后，為挽回?fù)p失并防范原始房款的安全風(fēng)險(xiǎn)，黃總在多位律師的幫助下對各種可能的應(yīng)對方案進(jìn)行了細(xì)致評估。首先，若不在除斥期間內(nèi)請求法院撤銷“解除協(xié)議”以恢復(fù)原合同效力，許總讓黃總參與利益分配的可能性較小，可一旦敗訴，就會完全失去參與利益分配的機(jī)會；其次，發(fā)函解除“解除協(xié)議”并通過訴訟恢復(fù)原合同效力幾無成功可能，但該方案包含財(cái)產(chǎn)保全措施，客觀上能在一定程度上控制原始購房款的安全風(fēng)險(xiǎn)；再次，以返還購房款為訴訟請求、以財(cái)產(chǎn)保全倒逼對方妥協(xié)的方案較為穩(wěn)妥，但存在僅回收購房款而無法分享涉案樓盤利益的可能；最后是黃總“按兵不動”、靜待對方整體融資受挫后重新與自己合作的方案，該方案存在對方融資后“套現(xiàn)跑路”或以某種方式掏空、轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)以致債權(quán)無從實(shí)現(xiàn)的可能。黃總最終放棄專業(yè)方案、冒險(xiǎn)實(shí)施其守株待兔式的“補(bǔ)救措施”，是利用自身知識經(jīng)驗(yàn)及多方專業(yè)人士的“外腦”對各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行詳盡評估、反復(fù)權(quán)衡后的自主選擇。值得注意的是，黃總在這一過程中表現(xiàn)了極強(qiáng)的法律資源調(diào)度能力。顯然，黃總在被害風(fēng)險(xiǎn)向損害后果推演的實(shí)際進(jìn)程中，完全有機(jī)會和能力避免原始購房款損失殆盡。也就是說，最終導(dǎo)致黃總滿盤皆輸?shù)年P(guān)鍵抉擇，既不源于他對被害風(fēng)險(xiǎn)的識別不能，也不源于他對被害風(fēng)險(xiǎn)的控制不能。由此可見，企業(yè)家欺詐性被害未必肇因于風(fēng)險(xiǎn)識別及控制能力的低下。

（二）“被害風(fēng)險(xiǎn)合理化”是企業(yè)家欺詐性被害的關(guān)鍵促成因素之一

自以色列學(xué)者、被害人學(xué)創(chuàng)始人本杰明·門德爾松提出“被害性”（victimity）概念以來，“被害人的共同特性”［7］便成為被害人學(xué)聚焦的重點(diǎn)，由被害人自身特征探尋被害性之內(nèi)涵在一定程度上成為被害人學(xué)最為通常的研究范式與學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。具體到欺詐性被害，“經(jīng)濟(jì)詐騙犯罪中易被選擇為侵害對象，并且容易被詐騙成功的被害人本身具有的特征”則被視為此類被害促發(fā)的關(guān)鍵，這些特征包括被害人相關(guān)知識、社會經(jīng)驗(yàn)的欠缺，易輕信、易盲從的個性心理特征，等等［4］92-94。然如前所述，企業(yè)家作為社會精英，其知識閱歷、商場經(jīng)驗(yàn)、風(fēng)險(xiǎn)識別及控制能力至少整體強(qiáng)于普通民眾，將該群體的欺詐性被害主要?dú)w咎于素質(zhì)缺陷在經(jīng)驗(yàn)和邏輯上是有疑問的。由本文案例可見，黃總作為一位頗具商業(yè)頭腦、社會經(jīng)驗(yàn)豐富、處事謹(jǐn)慎的企業(yè)家，其原始購房款的損失并不肇因于他對許總的輕信、對潛在風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知障礙或回避不能。相反，黃總明知原始購房款面臨巨大安全風(fēng)險(xiǎn)，仍執(zhí)意放棄訴訟以至于錯過被害規(guī)避的最佳時機(jī)，是因?yàn)樗l(fā)展出了一套為其冒險(xiǎn)行動辯護(hù)的“理由”。

一方面是為對方辯護(hù)，否定或淡化對方實(shí)施加害行為的可能性。黃總首先“合理化”了對方一系列在一般人看來含明顯不良動機(jī)、足以征表加害傾向的行為：對方設(shè)計(jì)收回已售樓盤以規(guī)避低價出售所致?lián)p失，被黃總解讀為“可以理解”；對方不退房款，被黃總歸結(jié)為資金緊張且自己亦未提退款要求。此外，黃總還“以君子之心度小人之腹”，刻意以善意揣度并合理化對方的心理：不退款與把負(fù)一層交給自己的口頭承諾相印證，說明對方仍把自己視為項(xiàng)目的投資人或合作者；自己將房產(chǎn)升值利益讓給對方，對方就算“卷錢走人”也不至于害自己這個“恩人”。

另一方面是為自己辯護(hù)，將成功概率極低、被害風(fēng)險(xiǎn)極大的冒險(xiǎn)策略正當(dāng)化。上述圍繞對方行為及心理的合理化解釋具有強(qiáng)烈的主觀建構(gòu)色彩，針對對方已顯露的不良傾向有太多的“選擇性無視”，要想在邏輯和情理上徹底否定對方實(shí)施加害行為的可能性是不可能的。此時，主流經(jīng)濟(jì)學(xué)及社會通念有關(guān)企業(yè)家精神的論說為黃總的冒險(xiǎn)行動提供了最為關(guān)鍵的“理論武器”。奈特認(rèn)為，企業(yè)家精神與風(fēng)險(xiǎn)或不確定性緊密相連，沒有甘冒風(fēng)險(xiǎn)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的魄力，就不可能成為企業(yè)家［8］。彼得·德魯克甚至認(rèn)為，企業(yè)管理的核心內(nèi)容即是企業(yè)家在經(jīng)濟(jì)上的冒險(xiǎn)行為。于是，冒險(xiǎn)被視為企業(yè)家精神的天性，人們相信，沒有一定程度的冒險(xiǎn)，現(xiàn)代企業(yè)將很難在激烈的市場競爭中存活并有所發(fā)展。正是企業(yè)家在商業(yè)上的冒險(xiǎn)與進(jìn)取，成就了企業(yè)的進(jìn)步，也成就了社會經(jīng)濟(jì)整體向前發(fā)展。從這個意義上講，冒險(xiǎn)是企業(yè)家生存的基本方式，其負(fù)面效應(yīng)是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展必須付出的成本與代價。這些有關(guān)企業(yè)家精神的主流話語與黃總自身經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，使其對“只有高風(fēng)險(xiǎn)才能帶來高收益，風(fēng)險(xiǎn)是收益的必要成本”的說法深信不疑，也為其成功概率極低、被害風(fēng)險(xiǎn)極大的冒險(xiǎn)策略正當(dāng)化提供了有力注腳。

在此有必要對比黃總與本案另一企業(yè)家嚴(yán)總在近似情境下的不同應(yīng)對策略。面對許總先行支付5千萬元“回購款”以解除網(wǎng)簽、余款融資成功后付清的提議，嚴(yán)總斷然拒絕。其時，嚴(yán)總與黃總都意識到了許總不兌現(xiàn)承諾的風(fēng)險(xiǎn)，也都有回避損害發(fā)生的可能。相對嚴(yán)總，黃總因只得到了許總含義模糊的口頭承諾而面臨更大的被害風(fēng)險(xiǎn)。按理，黃總采取有效風(fēng)險(xiǎn)回避策略的必要性更高，但實(shí)際結(jié)局卻正好相反。導(dǎo)致兩位企業(yè)家面對同一對象做出迥異選擇的原因固然很多，但黃總找到了一套合理化被害風(fēng)險(xiǎn)的解釋方法無疑是其中最為關(guān)鍵的促成因素之一。申言之，能否將客觀存在的被害風(fēng)險(xiǎn)合理化是企業(yè)家會否甘冒風(fēng)險(xiǎn)并最終被害的關(guān)鍵。

（三）作為犯罪理論的“中和技術(shù)理論”對企業(yè)家被害亦具相似解釋力

“中和技術(shù)理論”（techniques of neutralization theory）是由美國犯罪學(xué)家Sykes和Matza于1957年提出的一種關(guān)于少年犯罪心理的理論，該理論能夠解釋那些奉行傳統(tǒng)價值觀的犯罪人如何通過“中和技術(shù)”抵消內(nèi)心罪惡感以順利實(shí)施犯罪［9］。相對于“少年犯罪亞文化群理論”（theory of delinquency subcultures）將下層階級青少年犯罪歸結(jié)為他們對中產(chǎn)階級主流文化規(guī)范及價值觀反抗的觀念［10］，中和技術(shù)理論不僅能解釋下層青少年的犯罪行為，也能解釋奉行主流價值觀的中上階層青少年的犯罪現(xiàn)象。本研究顯示，中和技術(shù)理論對犯罪的對應(yīng)物——被害，亦具相似解釋力。尤其在企業(yè)家欺詐性被害問題上，相對于傳統(tǒng)被害人學(xué)將被騙歸結(jié)為被害人知識經(jīng)驗(yàn)欠缺、易輕信、易盲從等被害性的探討思路，中和技術(shù)理論對于那些久經(jīng)商海磨礪、整體風(fēng)險(xiǎn)識別及控制能力強(qiáng)于普通人的企業(yè)家落入欺詐陷阱具有更優(yōu)的解釋力。

Sykes和Matza于1957年提出了5項(xiàng)與犯罪相關(guān)的“中和技術(shù)”：（1）否認(rèn)責(zé)任（denial of responsibility）：“這不是我的錯”；（2）否認(rèn)損害（denial of injury）：“我的行為沒有傷害他人”；（3）否認(rèn)被害人（denial of victim）：“他罪有應(yīng)得”；（4）譴責(zé)譴責(zé)者（the condemnation of the condemners）：譴責(zé)自己的人是偽君子；（5）高度效忠群體（the appeal to higher loyalties）：為了忠誠和順從他人及小集團(tuán)利益可以破壞社會規(guī)則［11］。其后，Klockar和Minor又補(bǔ)充了4項(xiàng)中和技術(shù)：（1）瑕不掩瑜（metaphor of the ledger）：情有可原，無傷大雅；（2）法不責(zé)眾（claim of normalcy）：“很多人都這樣”；（3）否定消極故意（denial of negative intent）：“我不是故意的”；（4）相對可接受（claim of relative acceptabili-ty）：“別人更壞”［12］。本文案例可見，這些幫助犯罪人將其犯罪行為合理化的“犯罪中和技術(shù)”也能部分運(yùn)用于被害風(fēng)險(xiǎn)的合理化，成為“被害中和技術(shù)”。

一是黃總“否認(rèn)加害”（對應(yīng)于“否認(rèn)被害人”），利用各種說辭否定或淡化對方侵吞原始購房款的可能；二是“否認(rèn)（被害）責(zé)任”，既然高收益必然伴隨高風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)就是獲取收益的必要成本，亦即通過將被害風(fēng)險(xiǎn)解釋為經(jīng)營、市場風(fēng)險(xiǎn)，以否認(rèn)被害責(zé)任；三是“否認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)提示者”（對應(yīng)于“譴責(zé)譴責(zé)者”），為說服自己拒絕風(fēng)險(xiǎn)提示，黃總認(rèn)為律師“依法、安全、穩(wěn)妥”的做法在商業(yè)領(lǐng)域會坐失商機(jī)；四是“冒險(xiǎn)動機(jī)的正當(dāng)化”（對應(yīng)于“高度效忠群體”），將冒險(xiǎn)動機(jī)解釋為供養(yǎng)家小，以緩解內(nèi)心倫理壓力；五是黃總在被害結(jié)果發(fā)生后還用到了“很多人都被害了”（相當(dāng)于“法不責(zé)眾”）和“被害結(jié)果難以預(yù)見”（相當(dāng)于“否認(rèn)負(fù)面故意”）這些與犯罪中和技術(shù)相似的方法為自己辯護(hù)。

值得注意的是，在被害風(fēng)險(xiǎn)合理化過程中，黃總特別強(qiáng)調(diào)預(yù)期利益實(shí)現(xiàn)的可能性——對方資金狀況不佳，整體融資難以成功；一旦運(yùn)作受阻，對方就可能重新與自己合作；只要能參與項(xiàng)目，自己即可通過巧妙的商業(yè)運(yùn)作從中獲利。客觀地說，這一極為渺茫的獲利路徑一般人并不容易想到，它需要相當(dāng)敏銳的“商業(yè)洞察力”。不幸的是，黃總的“洞察力”在該案中成為其放大獲利可能從而合理化其被害風(fēng)險(xiǎn)的工具，這對最終損失的形成起到了十分重要的作用。與上述那些對應(yīng)于傳統(tǒng)犯罪中和技術(shù)的被害中和技術(shù)相比，放大獲利可能在企業(yè)家欺詐性被害過程中顯得尤具特色。即便如此，類似“特色技術(shù)”依然未出離中和技術(shù)理論的邏輯框架，無損中和技術(shù)理論對企業(yè)家欺詐性被害的整體解釋力。

（四）“被害中和技術(shù)理論”對企業(yè)家被害風(fēng)險(xiǎn)控制具有重大實(shí)用價值

被害人使用的中和技術(shù)與傳統(tǒng)的犯罪中和技術(shù)大體相似，但亦具若干差異及特色，故不妨將合理化被害風(fēng)險(xiǎn)的中和技術(shù)稱為被害中和技術(shù)，將由此發(fā)展出的理論稱為“被害中和技術(shù)理論”，作為傳統(tǒng)中和技術(shù)理論的派生理論或子理論。從本文研究看，被害中和技術(shù)理論的大致內(nèi)容是：部分被害并不肇因于被害人被害風(fēng)險(xiǎn)識別能力或控制能力的欠缺，而是由于他們能夠運(yùn)用被害中和技術(shù)，對其所面臨的被害風(fēng)險(xiǎn)予以合理化解釋，從而緩解或消除被害風(fēng)險(xiǎn)所帶來的心理壓力，以便實(shí)施冒險(xiǎn)行為并最終被害。顯然，該理論的提出不只是為了發(fā)展或完善傳統(tǒng)的中和技術(shù)理論，該理論對某些類型的被害風(fēng)險(xiǎn)控制，尤其是對企業(yè)家欺詐性被害風(fēng)險(xiǎn)控制具有重大實(shí)用價值。

傳統(tǒng)被害性理論較強(qiáng)調(diào)從被害人自身特征挖掘被害性之內(nèi)涵，由此導(dǎo)出的被害預(yù)防策略也多圍繞被害人自身特征展開，但這種被害預(yù)防思路對企業(yè)家欺詐性被害未必適用。對商業(yè)知識及社會經(jīng)驗(yàn)較普通人更豐富、法律服務(wù)資源較普通人更優(yōu)越、被害風(fēng)險(xiǎn)識別及控制能力較普通人更強(qiáng)的企業(yè)家而言，諸如強(qiáng)化被害風(fēng)險(xiǎn)提示、學(xué)習(xí)相關(guān)知識、尋求法律服務(wù)一類的“常規(guī)措施”未必奏效。相反，切斷這些企業(yè)家展開被害中和的技術(shù)路徑才是防止被害的關(guān)鍵。對于“否認(rèn)加害”，可對之詳細(xì)說明、展現(xiàn)、推演加害發(fā)生的可能路徑，結(jié)合常見詐騙手法和具體案情，讓其感受到被害風(fēng)險(xiǎn)逼近的現(xiàn)實(shí)性；對于“否認(rèn)（被害）責(zé)任”，應(yīng)讓其認(rèn)識到：無論有何理由，被害后果及其負(fù)面影響均將由被害企業(yè)、企業(yè)家甚至企業(yè)家的家人承受，將可規(guī)避的被害風(fēng)險(xiǎn)混同于合理的商業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)并不能減輕被害損失，更不能以此推卸“被害責(zé)任”；對于“否認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)提示者”，可向其展示被害風(fēng)險(xiǎn)控制的專業(yè)價值，讓其明白人為欺詐引發(fā)的被害風(fēng)險(xiǎn)與市場行情等因素導(dǎo)致的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是不同的，被害風(fēng)險(xiǎn)控制并非其長項(xiàng)，借助“外腦”聽取專業(yè)人士的意見才是明智之舉；對于“冒險(xiǎn)動機(jī)的正當(dāng)化”，應(yīng)針對具體理由提出反駁意見，譬如一旦后果發(fā)生，不利影響的承受者往往就是冒險(xiǎn)行為假定的受益者，也可直接指出在明知被害風(fēng)險(xiǎn)存在的情況下作無謂冒險(xiǎn)屬不負(fù)責(zé)任的非理性舉動；對于“別人也這么干”的自我辯護(hù)，應(yīng)明確指出別人是否同樣冒險(xiǎn)與被害風(fēng)險(xiǎn)的大小無關(guān)；對于被害后“很多人都被害了”的辯解，則因有利于被害心理的平復(fù)而不必解構(gòu)反駁；而對于“放大獲利機(jī)會”這種頗具被害中和特色的技術(shù)，則應(yīng)結(jié)合具體案情，揭示實(shí)現(xiàn)獲利所需諸多苛刻條件的“主觀構(gòu)建性”，以及被害風(fēng)險(xiǎn)逼近的客觀現(xiàn)實(shí)性，以打消其一廂情愿的冒險(xiǎn)獲利幻想。總之，對于并不欠缺被害風(fēng)險(xiǎn)識別及控制能力的企業(yè)家而言，由傳統(tǒng)中和技術(shù)理論衍生而來的被害中和技術(shù)理論能提供較傳統(tǒng)被害預(yù)防策略更具實(shí)用性、操作性、針對性及有效性的應(yīng)對思路。

五、建議

被害中和技術(shù)理論對企業(yè)家欺詐性被害具有相當(dāng)優(yōu)越的解釋力，對于企業(yè)家欺詐性被害預(yù)防具有重大實(shí)用價值。下一步，有必要從兩個方向?qū)@一脫胎于傳統(tǒng)中和技術(shù)理論的派生理論予以拓展和深化：一方面，應(yīng)進(jìn)一步探索企業(yè)家欺詐性被害人在具體情境中發(fā)展出的具體被害中和技術(shù)，并在此基礎(chǔ)上尋求、設(shè)計(jì)、檢驗(yàn)相應(yīng)的破解方法，為企業(yè)家欺詐性被害預(yù)防提供更有效的應(yīng)對策略；另一方面，應(yīng)進(jìn)一步檢驗(yàn)被害中和技術(shù)理論對企業(yè)家欺詐性被害以外的其他被害現(xiàn)象的解釋力，這一學(xué)術(shù)努力有可能使被害中和技術(shù)理論成為傳統(tǒng)被害性理論的有益補(bǔ)充，并整體拓展被害預(yù)防對策的設(shè)計(jì)思路。當(dāng)然，這樣的努力將使圍繞犯罪問題展開的傳統(tǒng)中和技術(shù)理論更為完善。

［1］張國云.創(chuàng)富時代：如何善待財(cái)富和“富人”［J］.中外企業(yè)家，2003（5）：40-44.

［2］孟強(qiáng).我國“富豪刑事被害”的犯罪學(xué)思考——以社會分層理論為視角［D］.武漢：武漢大學(xué)法學(xué)院，2005.

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［12］Klockars.R.B.The Professional Fence［M］.Free Press.New York.1974.

（責(zé)任編輯：劉 芳）

Empirical Research on Risks for Entrepreneurs Being Victims of Fraud

ZHAO Jun
（College for Criminal Law Science of Beijing Normal University，Beijing 100875，China）

Case study shows that those conventional measures preventing people from being victim of fraud such as increasing risk sense，acquiring related knowledge or seeking legal help，would not be effective for entrepreneurs who possess more social experiences，richer legal resources and greater ability to identify and control the victim risks than ordinary people.On the contrary，the method of stopping the techniques of neutralization from rationalizing their victim risks could prevent them from being victim of fraud.Therefore，techniques of neutralization theory which were used to explain juvenile delinquency can also explain the phenomenon of entrepreneurs being victims of fraud.In order to develop traditional techniques of neutralization theory，it is necessary to establish a special techniques of neutralization theory.

entrepreneur victim；entrepreneur criminal legal risk；legal risk management；techniques of neutralization theory

D924

：A

：1008-2433（2016）05-0030-07

2016-05-09

趙 軍（1969— ），男，湖北宜昌人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授，犯罪學(xué)研究所副所長，北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心秘書長，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)橹袊谭▽W(xué)、犯罪學(xué)。