行政承諾幾個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題之探析

賀馨宇

（華東政法大學(xué)，上?！?00042）

行政承諾幾個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題之探析

賀馨宇

（華東政法大學(xué)，上海200042）

近些年來(lái)，行政承諾這一新型的行政管理手段已經(jīng)被行政主體所廣泛采用。然而，有關(guān)行政承諾的一些基本問(wèn)題諸如行政承諾的具體含義是什么、行政承諾是否應(yīng)當(dāng)履行以及不履行是否必須承擔(dān)法律責(zé)任等學(xué)界并沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。通過(guò)對(duì)行政承諾的三個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題的探討，可以明確行政承諾既不是單方性的行政行為，也與行政合同存在顯著的區(qū)別，它是一種依賴于相對(duì)人選擇參與才能成立的獨(dú)立的具體行政行為。行政承諾的屬性以及行政法的一些基本原則都決定了行政承諾原則上應(yīng)當(dāng)履行，只有在特殊情況下才可以不履行，而不履行行政承諾應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

行政承諾；單方行政行為；行政合同；具體行政行為

在現(xiàn)代行政中，行政承諾這一管理手段，正日益被行政主體廣泛運(yùn)用。然而，時(shí)至今日，對(duì)于什么是行政承諾，其性質(zhì)是什么，行政承諾是否應(yīng)當(dāng)履行以及不履行是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任等基本理論問(wèn)題，學(xué)界尚未形成通說(shuō)。筆者在此不揣簡(jiǎn)陋，試圖對(duì)行政承諾的這些基本問(wèn)題作初步的探索，以就教于大家。

一、行政承諾是否是獨(dú)立的具體行政行為？

現(xiàn)有的行政法學(xué)教材，在對(duì)行政行為進(jìn)行分類(lèi)時(shí)，并沒(méi)有把“行政承諾”作為一種獨(dú)立的行政行為來(lái)加以闡述，對(duì)“行政承諾”內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)仍然處于探索之中。有學(xué)者認(rèn)為“行政承諾就是行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)，依其行政職權(quán)，對(duì)特定的事項(xiàng)或者特定的人員，做出的答應(yīng)照辦某項(xiàng)事務(wù)的行為。”[1]也有學(xué)者認(rèn)為“行政承諾是指行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)依法在其職權(quán)范圍內(nèi)，以決定、命令、通告、通知等書(shū)面方式，向外部特定或不特定的行政相對(duì)人單方面作出允諾的新型的抽象或具體的行政行為?！盵2]從上述兩個(gè)學(xué)者的觀點(diǎn)不難看出，學(xué)界并沒(méi)有明確指出行政承諾是具體行政行為還是抽象行政行為，對(duì)于行政承諾是否是一種獨(dú)立的行政行為也沒(méi)有形成定論。筆者認(rèn)為，行政承諾是指行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)，在其職權(quán)范圍內(nèi)，以一定的方式向行政相對(duì)人作出承諾并被行政相對(duì)人接受而成立的一種獨(dú)立的具體行政行為?，F(xiàn)闡述如下：

（一）行政承諾是一種獨(dú)立的行政行為

行政承諾是行政主體為了行使其行政職權(quán)而向行政相對(duì)人作出的行為。并且，行政承諾受到行政法的原則和一般性規(guī)定的調(diào)整，并能對(duì)相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生直接的或間接的影響。另外，行政承諾需要以一定的方式表示出來(lái)，并能為相對(duì)人所知悉。因此，行政承諾具備了行政行為的主體要素、職權(quán)要素、法律規(guī)范要素、法律效果要素以及形式要素，行政承諾是一種行政行為。

行政承諾是否是一種獨(dú)立的行政行為，主要看行政承諾能否劃分到現(xiàn)有的行政行為的種類(lèi)當(dāng)中。由于現(xiàn)有的行政行為大多具有單方性（行政合同行為除外），行政行為的作出僅是行政主體單方意志的體現(xiàn)，因此，要判斷行政承諾是否是一種獨(dú)立的行政行為首先要考慮行政承諾是否是具有單方性。

有人認(rèn)為，行政承諾具有單方性，只要行政主體作出承諾，行政承諾即完成，相對(duì)人處于被動(dòng)的接受地位，承諾中不用考慮相對(duì)人的意志。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)樾姓黧w單方面做出的承諾，如果相對(duì)人并不理會(huì)，不對(duì)該承諾作出任何回應(yīng)，也就不會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生任何影響。由于該承諾的作出并不會(huì)產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該承諾就不是具有法律效果的行政行為，而只是一種事實(shí)行為。只有當(dāng)行政相對(duì)人對(duì)該承諾作出回應(yīng)以后，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間才形成了該承諾包含的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該承諾才成為影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政行為，此時(shí)才成為了行政承諾行政行為。故行政承諾不能被納入單方性行政行為體系內(nèi)。

或許有人會(huì)反駁，行政承諾是一種授益性的行政行為，大多表現(xiàn)為給付行為，相對(duì)人即使沒(méi)有作出回應(yīng)，行政主體也照樣可以給付相對(duì)人承諾的利益。其實(shí)，現(xiàn)在很多行政承諾會(huì)要求相對(duì)人先作出一定的行為，然后才能獲得相應(yīng)的承諾的利益，這時(shí)相對(duì)人是否為一定行為就是其意志的體現(xiàn)。只有相對(duì)人參與到了行政承諾中，行政承諾才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，因此，行政承諾并不是一種單方性的法律行為，并不能歸類(lèi)于所有具有單方性的行政行為之中。

那么，行政承諾是否是行政合同的一種表現(xiàn)形式呢？行政主體向相對(duì)人作出承諾，可以看成行政主體向相對(duì)人提出要約，相對(duì)人作出回應(yīng)，就是接受要約，從而應(yīng)該取得行政主體承諾中的權(quán)利，而行政主體則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，這就相當(dāng)于在兩者之間訂立了一個(gè)合同，雙方受合同的約束，這與行政合同并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性區(qū)別，因此，行政承諾可以歸類(lèi)為行政合同。其實(shí)，兩者還是有很大差異的。在行政合同中，行政主體與相對(duì)人通過(guò)協(xié)商達(dá)成合意，再訂立合同，相對(duì)人直接參與了合同內(nèi)容的制定。行政承諾中的相對(duì)人則只能選擇接受或不接受行政主體承諾的內(nèi)容，而不能通過(guò)與行政主體進(jìn)行談判協(xié)商從而變更承諾的內(nèi)容。由于相對(duì)人只能決定接受或者不接受行政承諾，也就是只能決定是否參與到行政主體的承諾之中，因此相對(duì)人在行政承諾中處于參與者的地位，既不是獨(dú)立的行政法律關(guān)系的主體，也不是被動(dòng)的行政行為對(duì)象，而是介于兩者之間的地位，這就與行政合同有很大的區(qū)別。

由上可知，行政承諾既不屬于單方的行政行為或者授益性行政行為，又區(qū)別于行政合同行為，它是介于兩者之間的行政行為，行政相對(duì)人的接受行為不僅讓行政承諾得以成立，也使行政承諾與單方性行政行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。而在行政承諾法律關(guān)系中，行政相對(duì)人無(wú)權(quán)與行政主體就承諾內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，行政相對(duì)人處于參與者地位，與行政合同法律關(guān)系中的行政相對(duì)人的獨(dú)立主體地位也存在著較大差異，使得行政承諾很難歸類(lèi)到行政合同行為這一種類(lèi)之下。換言之，行政承諾中相對(duì)人的法律地位與現(xiàn)有的行政行為中相對(duì)人的法律地位均不相同，因此，行政承諾是一種現(xiàn)有的行政行為分類(lèi)體系之外的新型行政行為。

（二）行政承諾是具體行政行為

行政承諾是具體的行政行為還是抽象的行政行為，學(xué)界目前尚未形成定論。有的學(xué)者認(rèn)為行政承諾是具體行政行為，有的學(xué)者認(rèn)為行政承諾屬于抽象行政行為，也有學(xué)者認(rèn)為行政承諾既可以是具體行政行為，也可以是抽象行政行為?？芍^仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智。

筆者認(rèn)為，行政承諾是具體行政行為而非抽象行政行為。由于行政承諾是一種較為特殊的行政行為，并不具有單方性，它需要相對(duì)人的回應(yīng)才能成立并生效，因此，當(dāng)行政主體作出一個(gè)針對(duì)不特定人的承諾時(shí)，行政承諾其實(shí)并沒(méi)有成立，此時(shí)的承諾僅是一種道德上的承諾，只具有道德上的拘束力，而沒(méi)有法律上的拘束力。當(dāng)相對(duì)人作出回應(yīng)后，行政承諾成立并生效，此時(shí)的承諾僅對(duì)作出回應(yīng)的特定主體具有法律拘束力，對(duì)于沒(méi)有作出回應(yīng)的相對(duì)人仍然不具有法律拘束力。因此，對(duì)于作出了回應(yīng)的相對(duì)人來(lái)說(shuō)行政主體的承諾轉(zhuǎn)變成了行政承諾，而對(duì)于沒(méi)有作出回應(yīng)的相對(duì)人來(lái)說(shuō)承諾僅是一般的承諾，是一種法律事實(shí)，而不是行政承諾法律行為。換句話說(shuō)，并不存在針對(duì)不特定人的行政承諾，即使行政主體一開(kāi)始的承諾是針對(duì)不特定人的，該承諾也需要經(jīng)過(guò)特定化才能成為行政承諾，行政承諾都是針對(duì)特定相對(duì)人的承諾。

也有學(xué)者認(rèn)為像政府的工作報(bào)告中的承諾、第幾個(gè)“五年計(jì)劃”、“有困難找警察”之類(lèi)的承諾也屬于行政承諾，因此，行政承諾也可以是抽象行政行為。不過(guò)，筆者認(rèn)為，這里的承諾多具有政策性，是一種宣誓性的承諾，表達(dá)了政府的規(guī)劃、理念等，并不具有實(shí)際的強(qiáng)制力。比如在養(yǎng)老方面，從政府30年前承諾的“計(jì)劃生育好，國(guó)家來(lái)養(yǎng)老”，到如今的“到65歲退休再說(shuō)”以及“以房養(yǎng)老”，幾乎每10年就要變一次承諾，但這種行政承諾我們是不能要求其必須履行的。這類(lèi)行政承諾，“由于涉及到法律永遠(yuǎn)的邊界——政治問(wèn)題，自然己經(jīng)超越了法律可以追求其責(zé)任的領(lǐng)域?！盵3]這類(lèi)承諾大多都是籠統(tǒng)的，宣誓性的，并隨著政策的變化而不斷變化，也就無(wú)法要求其一定要履行。而“有困難找警察”也只是表達(dá)了公安部門(mén)向服務(wù)型行政主體轉(zhuǎn)變的理念，事實(shí)上人們不可能什么困難都去找警察幫忙。因此，像這類(lèi)針對(duì)不特定的人和事的承諾，并沒(méi)有強(qiáng)制性，即使不履行也不能要求行政主體承擔(dān)責(zé)任，這種行為也就不能算作嚴(yán)格意義上的行政行為，當(dāng)然就不是行政承諾了。因此，行政承諾是具體行政行為，并不存在屬于抽象行政行為的行政承諾。

二、行政承諾是否都需要履行？

在實(shí)際的行政活動(dòng)中，行政主體常常不履行行政承諾，認(rèn)為“承諾的事兒怎么能都當(dāng)真”，因此，行政承諾是否必須履行，哪些應(yīng)當(dāng)履行，那些可以不履行等都是一些比較重要且存在一定爭(zhēng)議的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，行政承諾原則上應(yīng)當(dāng)履行，只有在特殊情況下才可以不用履行。

（一）行政承諾應(yīng)當(dāng)履行的原因

首先，行政承諾應(yīng)當(dāng)履行是由行政承諾自身的屬性決定的?！靶姓兄Z被公布以后即對(duì)行政主體產(chǎn)生某種道德拘束力，不應(yīng)隨意撤消或改變?！盵4]56在相對(duì)人作出相應(yīng)的回應(yīng)后，即參與到了該承諾之中，也就相當(dāng)于與行政主體之間訂立了一份合同，該承諾的道德拘束力就上升為了法律拘束力，行政主體與行政相對(duì)人都應(yīng)受到合同之中權(quán)利義務(wù)的約束，行政主體原則上應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行相應(yīng)的義務(wù)，否則就要承擔(dān)法律責(zé)任，除非有特定的情形出現(xiàn)，才能變更或者不履行承諾的內(nèi)容。

其次，行政承諾應(yīng)當(dāng)履行是誠(chéng)實(shí)信用原則的要求。誠(chéng)實(shí)信用是我國(guó)自古以來(lái)的道德要求，也是如今民法領(lǐng)域內(nèi)的帝王條款，適用于民事活動(dòng)中的方方面面。同時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則也應(yīng)當(dāng)適用于行政法領(lǐng)域?！胺蛘\(chéng)者,君子之所守也,而政事之本也”（荀子《不茍》），是“君臨全法域之基本原則”。德國(guó)民法學(xué)界的通說(shuō)也認(rèn)為，“行政承諾應(yīng)當(dāng)受誠(chéng)實(shí)信用這一法律帝王原則的約束?！盵5]在民主憲政國(guó)家，政府的權(quán)力來(lái)源于人民，“政府應(yīng)善意地對(duì)待行政相對(duì)人，并以誠(chéng)實(shí)的行為獲取社會(huì)公眾對(duì)其合法性的支持”[6]。也就是說(shuō)，行政主體的行為，也應(yīng)該受到誠(chéng)實(shí)信用原則的約束，行政主體作出了承諾，就應(yīng)言而有信，信守承諾，履行承諾。

再次，行政承諾應(yīng)當(dāng)履行也是信賴保護(hù)原則的要求。行政法上的信賴保護(hù)原則的基本含義是“政府對(duì)自己作出的行為或承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，不得反復(fù)無(wú)?！盵7]。由于我國(guó)有漫長(zhǎng)的封建統(tǒng)治歷史，“父母官”的觀念深入人心，人民往往會(huì)無(wú)條件地相信行政機(jī)關(guān)的言論與行為，并根據(jù)行政機(jī)關(guān)發(fā)布的信息來(lái)安排自己的工作生活。行政機(jī)關(guān)作出承諾后，相對(duì)人很可能會(huì)根據(jù)承諾的內(nèi)容作出承諾所要求的行為或者為了達(dá)到承諾的要求而作一定的準(zhǔn)備工作，并且期待承諾的履行從而獲得相應(yīng)的利益，這是行政相對(duì)人的正當(dāng)期待。所謂正當(dāng)期待，“是指行政相對(duì)人在行政法的運(yùn)作中能夠根據(jù)先前的經(jīng)驗(yàn)和行政實(shí)在法的規(guī)定對(duì)自己未來(lái)所能獲得的權(quán)利和取得的利益作出正確預(yù)測(cè)，并根據(jù)這種預(yù)測(cè)決定自己行為的質(zhì)和量?！盵8]這種期待利益其實(shí)與合同法所保護(hù)的信賴?yán)媸欠浅Ｏ嗨频?，都是基于一方?dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的信賴而產(chǎn)生的利益。相比于合同法律關(guān)系中的當(dāng)事人，行政法律關(guān)系中的行政相對(duì)人肯定會(huì)更加相信行政主體不會(huì)“朝令夕改”，因此也就更有必要保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)媪?。信賴保護(hù)原則，體現(xiàn)在行政承諾法律關(guān)系中就是行政主體根據(jù)承諾的內(nèi)容履行行政承諾，而非隨意改變承諾的內(nèi)容或是根本不履行承諾。因此，行政承諾應(yīng)當(dāng)履行是信賴保護(hù)原則的要求。

最后，如果不履行行政承諾，社會(huì)公眾就會(huì)對(duì)行政主體失去信任，行政主體也會(huì)失去公信力，今后行政主體再采用行政承諾等其他非強(qiáng)制性的措施來(lái)進(jìn)行行政管理時(shí)，也就無(wú)法取得預(yù)期的效果，這對(duì)行政主體來(lái)說(shuō)是很不利的。如果行政主體不履行承諾，給相對(duì)人帶來(lái)了巨大的損失，相對(duì)人甚至?xí)浐扌姓黧w，以至于采用一些極端的手段來(lái)報(bào)復(fù)，這不僅會(huì)對(duì)行政主體產(chǎn)生不好的影響，也會(huì)損害公共利益。相反，若行政主體很好的履行了承諾，相對(duì)人會(huì)更加信任行政主體，行政主體今后再進(jìn)行行政管理時(shí)，也就會(huì)得到相對(duì)人更多的支持，有利于行政主體順利的服務(wù)與管理社會(huì)，實(shí)現(xiàn)行政的良性循環(huán)。因此，履行行政承諾是行政主體保障其公信力的必然要求。

（二）行政承諾是否應(yīng)當(dāng)履行的具體情形

行政承諾應(yīng)當(dāng)履行是行政承諾履行的原則性要求，但是并不是所有的行政承諾都必須履行，具體的履行要求還需要分情況討論。

1.合法的行政承諾應(yīng)當(dāng)履行

合法的行政承諾要求行政主體作出的承諾屬于其職權(quán)范圍，且該承諾的內(nèi)容符合法律的規(guī)定，符合社會(huì)公序良俗。另外，合法的行政承諾還應(yīng)具備必要性以及合理性。這要求行政主體“要考慮公益上的必要性、衡平性以及合目的性，還應(yīng)遵守法治國(guó)家的基本原則，其所為的利益衡量必須充分，不能背離理性或者違反平等原則以及過(guò)度禁止原則”[9]。合法的行政承諾是行政承諾的一般狀態(tài)，行政主體應(yīng)受其拘束，在沒(méi)有特殊情況時(shí)，都應(yīng)當(dāng)履行。

2.產(chǎn)生了信賴?yán)媲掖笥诜杀Ｗo(hù)的利益之違法行政承諾也應(yīng)履行

違法的行政承諾是指存在一定瑕疵的行政承諾。這里的違法只是違反一般性的法律，而不是違反《刑法》。根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定，當(dāng)具體行政行為存在主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)等情況時(shí)，可以認(rèn)定行政行為違法。由于行政承諾的特殊性，沒(méi)有特定法律法規(guī)可以適用，沒(méi)有法定程序，也不需要一定的事實(shí)證據(jù)就能作出，因此違法的行政承諾只包括兩種情況：超越職權(quán)的和濫用職權(quán)的。對(duì)于一般的行政行為，其違法應(yīng)當(dāng)予以撤銷(xiāo)，而行政承諾作為一種較為特殊的行政行為，其違法的結(jié)果并不是當(dāng)然的撤銷(xiāo)。“當(dāng)違法行政行為屬于授益行政行為時(shí)，則由于該違法行為己經(jīng)產(chǎn)生了信賴?yán)妫捅仨毦鸵婪ㄐ姓瓌t和信賴保護(hù)之間進(jìn)行衡量。”[10]當(dāng)信賴?yán)娲笥诜杀Ｗo(hù)的利益時(shí)，行政主體就應(yīng)履行行政承諾，而當(dāng)信賴?yán)嫘∮诜杀Ｗo(hù)的利益時(shí)，行政主體可以不履行行政承諾。

3.無(wú)效的行政承諾無(wú)需履行

關(guān)于在何種情況下行政行為無(wú)效這一問(wèn)題，主流觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)行政行為的違法性達(dá)到“重大且明顯”的程度時(shí)，該行政行為無(wú)效。該標(biāo)準(zhǔn)同樣可以適用于行政承諾。具體來(lái)說(shuō)，無(wú)效的行政承諾主要包括以下幾種類(lèi)型：①無(wú)權(quán)的行政承諾；②承諾的內(nèi)容違反刑法；③承諾的內(nèi)容違反公序良俗；④承諾的內(nèi)容沒(méi)有履行的可能；⑤其他有明顯且重大瑕疵的承諾。無(wú)效的行政承諾，由于其存在重大的違法性以及不合理性，相對(duì)人基于一般理性并不會(huì)產(chǎn)生對(duì)該承諾的信賴，因此也就不會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的信賴?yán)?，行政主體不履行該承諾也就不會(huì)損害相對(duì)人的信賴?yán)媾c正當(dāng)期待，行政主體也就不需要履行承諾的義務(wù)。或許有人會(huì)說(shuō)，由于我國(guó)公民對(duì)法律并沒(méi)有那么熟悉，對(duì)于一些行為是否屬于犯罪，是否違背公序良俗都并不能明確區(qū)分，再加上千百年來(lái)對(duì)于“父母官”無(wú)條件的依賴，很有可能就相信了該行政承諾，并產(chǎn)生了信賴?yán)妫姓黧w也就有必要履行行政承諾。但是，筆者認(rèn)為，此時(shí)的信賴?yán)孢h(yuǎn)小于法律所需要保護(hù)的利益，不能因?yàn)樾刨嚴(yán)娑`反刑法和公序良俗，如果行政主體仍然履行承諾，其履行行為本身就是違法的，行政主體不能公然作出違反刑法和公序良俗的行為。因此，對(duì)于無(wú)效的行政承諾，行政主體不需要履行，也不能履行。

4.應(yīng)當(dāng)履行的例外情形

行政承諾應(yīng)當(dāng)履行，并不意味著必須無(wú)條件的履行，在特殊的情況下，行政主體也可以不履行行政承諾。也就是說(shuō)，行政承諾以應(yīng)當(dāng)履行為原則，以不履行為例外。這里的例外主要包括以下幾種情形：

其一，因不可抗力、意外事件等情況造成了事實(shí)上的履行不能，此時(shí)就不能苛求行政主體一定要履行承諾。

其二，由于情勢(shì)變更或者法律或政策發(fā)生重大變化，使得該行政承諾不符合時(shí)代的要求時(shí)，行政主體可以不履行承諾。

其三，行政承諾嚴(yán)重不符合比例原則，此時(shí)行政機(jī)關(guān)可以選擇不履行承諾。雖然這種情況下行政承諾符合法律的規(guī)定，也有履行的可能，但由于嚴(yán)重不符合比例原則，要履行會(huì)付出非常大的代價(jià)，因此行政機(jī)關(guān)也是可以選擇不履行的。

有學(xué)者認(rèn)為行政承諾一定要以書(shū)面形式作出，甚至“要以政府工作報(bào)告、決定、命令、通告、通知等公文形式表現(xiàn)出來(lái)，以此表示行政主體對(duì)該承諾的正式認(rèn)可”[4]58。言下之意，以口頭形式作出的承諾并不是合法有效的承諾，也就不需要履行。但是，筆者認(rèn)為，任何行政承諾都必須以公文形式表現(xiàn)出來(lái)是不現(xiàn)實(shí)的。并且，在現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程中，行政主體也常常會(huì)采用口頭的方式作出承諾，若以此為借口不履行承諾則不利于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益，行政主體也會(huì)變得“言而無(wú)信”。因此，為了促進(jìn)行政機(jī)關(guān)工作人員依法行政與誠(chéng)信行政，維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，保護(hù)相對(duì)人對(duì)行政主體的信賴，很有必要將以口頭形式作出的行政承諾認(rèn)定為有效的行政承諾，也應(yīng)該履行。不過(guò)，由于這種承諾往往只是行政機(jī)關(guān)的工作人員隨意許下的一個(gè)諾言，很可能沒(méi)有用任何方式將其記錄下來(lái)，事后相對(duì)人也沒(méi)充足的證據(jù)證明承諾的存在，此時(shí)怎樣認(rèn)定承諾的存在就成了一個(gè)問(wèn)題。例如，重慶奉節(jié)縣農(nóng)民陳茂國(guó)因不滿政府征地安置補(bǔ)償條件，在樹(shù)上搭建窩棚居住兩個(gè)多月，造成了很不好的影響，之后就有相關(guān)工作人員來(lái)與他協(xié)商，并作出了承諾，但是該工作人員事后并不承認(rèn)曾作出過(guò)承諾。筆者認(rèn)為，在這種情況下，可以通過(guò)農(nóng)民在工作人員到來(lái)的前后態(tài)度、行為的變化來(lái)推定承諾的存在。如果工作人員沒(méi)有承諾，該農(nóng)民要么就不會(huì)從樹(shù)上下來(lái)，要么就會(huì)在下來(lái)之后采取其他方式繼續(xù)維護(hù)自己的利益，而非停止之前的維權(quán)行為，等著行政主體履行承諾。但是。此種推斷只能有一個(gè)大概的判斷，并不能將其認(rèn)定為最終結(jié)果，還需要進(jìn)一步的證明。由于行政主體與相對(duì)人所享有的資源往往處于一個(gè)不對(duì)等的狀態(tài)，相對(duì)人享有的資源非常有限，如果要讓相對(duì)人來(lái)證明承諾的存在是很困難也很不公平的。此時(shí)可以借鑒行政訴訟中的舉證責(zé)任分配，即由行政主體承擔(dān)證明承諾不存在或者承諾的內(nèi)容并非相對(duì)人所說(shuō)的內(nèi)容的責(zé)任，如果無(wú)法證明，則認(rèn)定承諾為相對(duì)人口中的承諾。由于在行政法律關(guān)系中相對(duì)人本就處于弱勢(shì)的地位，兩者之間本身就是不公平的，在證明中偏向于對(duì)相對(duì)人的保護(hù)，能使兩者之間達(dá)到實(shí)質(zhì)上的公平。

三、行政承諾不履行是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任？

行政承諾不履行，就會(huì)影響相對(duì)人的實(shí)際利益或預(yù)期利益，給相對(duì)人帶來(lái)財(cái)產(chǎn)上的損失，因此行政主體不履行行政承諾應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果行政主體不履行行政承諾卻不需要承擔(dān)任何責(zé)任，行政承諾就會(huì)變成行政主體安撫相對(duì)人的一種手段，成為一張“空頭支票”，這更加會(huì)加深相對(duì)人對(duì)行政主體的不信任感，這樣的行政承諾也就沒(méi)有存在的必要了。由于不同情況下的行政承諾的履行要求不同，行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任也就不同。

（一）合法的行政承諾

合法的行政承諾是行政承諾的常態(tài)，那么不履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任也就是行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任的常態(tài)。當(dāng)行政主體不履行承諾時(shí)，相對(duì)人可以要求行政主體按照承諾內(nèi)容繼續(xù)履行其義務(wù)。例如在行政懸賞中，相對(duì)人提供了線索，行政主體沒(méi)有支付相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)，此時(shí)，相對(duì)人就可以要求行政主體兌現(xiàn)承諾的獎(jiǎng)勵(lì)。不過(guò)，如果行政主體已經(jīng)明確拒絕履行承諾，再要求行政主體繼續(xù)履行也就不現(xiàn)實(shí)了。此時(shí)，相對(duì)人可以通過(guò)行政復(fù)議或行政訴訟請(qǐng)求行政主體就相對(duì)人的損失予以賠償，這里的賠償可以包括實(shí)際的損失，也可以包括可期待利益的損失。

（二）違法的行政承諾

由于違法的行政承諾分為了兩種，即應(yīng)當(dāng)履行的行政承諾以及可以不履行的行政承諾。對(duì)于應(yīng)當(dāng)履行的行政承諾不履行的法律責(zé)任，可以參照合法的行政承諾不履行的法律責(zé)任，要求行政主體予以賠償。對(duì)于可以不履行的行政承諾，行政主體選擇維護(hù)法律保護(hù)的利益，但并不等于說(shuō)就不需要保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)?。若確實(shí)給相對(duì)人造成了損失，這部分損失，行政主體應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)臄?shù)額以相對(duì)人的實(shí)際損失為限，而不能包括相對(duì)人可期待的利益。這是由于該行政承諾本身就存在法律上的瑕疵，而瑕疵所造成的對(duì)公益的損害大于相對(duì)人的承諾利益，若承擔(dān)與合法行政承諾相同的法律責(zé)任，則有違公平也不盡合理。并且行政主體不履行承諾的行為本身是合法的，所以不能承擔(dān)賠償責(zé)任，而應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償責(zé)任。由于這兩種情況下的救濟(jì)措施存在賠償和補(bǔ)償?shù)牟煌?，如何判斷究竟屬于哪種情況就顯得尤為重要了?？紤]到作出承諾的主體可能會(huì)作出對(duì)自身最為有利的選擇，因此作出承諾的主體當(dāng)然就不能作出判斷。另外，上下級(jí)行政主體大多存在牽連，容易“官官相護(hù)”，因此由上級(jí)來(lái)判斷也是不合適的，筆者認(rèn)為，在這種情況下應(yīng)該交由法院來(lái)作出判斷。

（三）無(wú)效的行政承諾

無(wú)效的行政承諾，由于其存在“重大且明顯”的瑕疵，具有一般理性的相對(duì)人一般都不會(huì)對(duì)該承諾產(chǎn)生信賴?yán)?，行政主體不履行承諾也就不會(huì)對(duì)相對(duì)人造成損害，因此，在這種情況下，行政主體不履行承諾并不需要對(duì)相對(duì)人承擔(dān)法律責(zé)任。但是，出于對(duì)我國(guó)的實(shí)際情況的考量，相對(duì)人往往會(huì)信賴這類(lèi)承諾，并因行政主體的不履行而產(chǎn)生一定的損失，此時(shí)的損失應(yīng)不應(yīng)該給予補(bǔ)償也是一個(gè)值得討論的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)以不補(bǔ)償為原則，以補(bǔ)償為例外。這是因?yàn)槌兄Z本身就有明顯的違法性與不合理性，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)要能分辨的出來(lái)。若由于相對(duì)人本身的原因而未能辨別，并由此而得到相應(yīng)的補(bǔ)償，就是變相的支持相對(duì)人相信嚴(yán)重違法的行政承諾，這顯然不符合行政管理的要求。另外，若給予相對(duì)人一定的補(bǔ)償，還可能造成明辨是非的相對(duì)人不能得到補(bǔ)償，不明辨是非的相對(duì)人反而得到了補(bǔ)償這一后果，會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生很不好的引導(dǎo)作用，不利于相對(duì)人知法、懂法、守法。因此，對(duì)于無(wú)效的行政承諾不履行，相對(duì)人的損失行政主體不予補(bǔ)償。但是，如果給相對(duì)人的生產(chǎn)生活帶來(lái)了巨大的損失，使其基本的生活難以維持，此時(shí)可以給與適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，幫其度過(guò)困難。但是，這里的補(bǔ)償并不是由于不履行而承擔(dān)的責(zé)任，而是由于行政主體有保障公民能維持基本生活的責(zé)任。

（四）內(nèi)部責(zé)任

在行政主體對(duì)外承擔(dān)了法律責(zé)任后，行政主體也應(yīng)當(dāng)對(duì)內(nèi)追責(zé)，追究具體工作人員的責(zé)任。對(duì)內(nèi)追責(zé)包括因行政機(jī)關(guān)工作人員作出了違法和無(wú)效的行政承諾時(shí)而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任以及應(yīng)當(dāng)履行而不履行行政承諾時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

對(duì)于第一種情況，若承諾是合法的，則說(shuō)明承諾是工作人員在其權(quán)限內(nèi)依據(jù)法律作出的，是合法的行政行為，相關(guān)的工作人員并不存在違法的情況，也就不需要承擔(dān)責(zé)任。若承諾本身是違法的或無(wú)效的，則說(shuō)明工作人員在作出承諾時(shí)并沒(méi)有很好的遵守法律，不能依法行政，此時(shí)行政主體就可以向相關(guān)工作人員追責(zé)，給予其相應(yīng)的處分。這種對(duì)內(nèi)追責(zé)能促進(jìn)行政主體的工作人員依法行政，增強(qiáng)其法律意識(shí)，在作出承諾時(shí)慎重考慮，而不是隨意的就作出承諾。

對(duì)于第二種情況，在行政主體對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后，應(yīng)當(dāng)對(duì)有履行義務(wù)的人員追責(zé)。行政主體不履行承諾，說(shuō)到底也是具體的工作人員不履行承諾，單個(gè)工作人員的錯(cuò)誤不能全部由行政主體來(lái)承擔(dān)而個(gè)人不需承擔(dān)任何責(zé)任。因此，若相關(guān)工作人員不履行承諾，有必要追究其不履行的法律責(zé)任。

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An analysis on Several Focal Problems of Administrative Commitment

HE Xin-yu
（East China University of Political Science and Law,Shanghai,200042）

In recent years,the administrative commitment appeared as a new management means is widely used by the administrative subject.However,the academic community has not reached a consensus on some basic issues of administrative commitment,such as what is the specific meaning of administrative commitments, whether the administrative commitment should be performed and whether it should take legal responsibility if someone fails to perform.This article focuses on three hot issues of administrative commitment with the aim of making clear that the administrative commitment is not a unilateral administrative act,and there is significant difference between the administrative contract.The administrative commitment is a kind of independent specific administrative act depends on the administrative relative person choosing whether to participate in this act.The attribute of administrative commitment as well as the basic principles of administrative law determines the administrative commitment should be performed in principle,only in special circumstances can not be performed.Fails to perform the administrative commitment should bear the corresponding legal consequences.

administrative commitment;unilateral administrative act;the administrative contract;the specific administrative act

D912.112

A

2095-1140（2016）04-0109-07

2016-05-12

賀馨宇（1994-），女，江西永新人，華東政法大學(xué)研究生教育院2015級(jí)碩士研究生，主要從事憲法與行政法學(xué)研究。

（責(zé)任編輯：天下溪）