被害人因素與刑事立法政策的關(guān)聯(lián)研究

宣 剛，賈 健

(1．安徽科技學(xué)院，安徽鳳陽233100;2．西南政法大學(xué)，重慶401120)

被害人因素與刑事立法政策的關(guān)聯(lián)研究

宣 剛1，賈 健2

(1．安徽科技學(xué)院，安徽鳳陽233100;2．西南政法大學(xué)，重慶401120)

當(dāng)前我國的刑事立法正顯現(xiàn)出不斷擴(kuò)張的趨勢，其背后無不體現(xiàn)出一種社會集體焦慮感。這主要體現(xiàn)為被害人身份情感認(rèn)同，以“危險駕駛罪”和“拒不支付勞動報(bào)酬罪”的立法為例，前者是一種“單純的感情傳感”，后者則是一種“參與某種情境的同感”。但司法實(shí)踐表明，這種主要為了釋放被害人身份焦慮的立法，其執(zhí)行過程中存在種種問題。在刑事立法政策上，仍應(yīng)該恪守法益保護(hù)原則、刑法的最后保障原則和刑罰的有效性原則。

被害人因素;刑事立法政策;關(guān)聯(lián)研究

一、社會焦慮與我國當(dāng)前的刑事立法的擴(kuò)張

眾所周知，自1997年刑法頒布以來，我國刑法已經(jīng)通過了九個修正案，正如張明楷教授所言，由于我國立法機(jī)關(guān)試圖以一部刑法典囊括所有的犯罪，故今后對刑法的修改也可能相當(dāng)頻繁［1］。但必須指出的是，刑法修改如此頻繁，不單是因?yàn)樾谭Y源的問題。當(dāng)前我國社會正經(jīng)歷著重大的變化，一系列關(guān)乎國民安危的新問題出現(xiàn)，主要表現(xiàn):一是市場經(jīng)濟(jì)體制下的食品、藥品安全問題日益突出，如“蘇丹紅”事件、“阜陽奶粉”事件、“三聚氰胺”事件等等;二是不正當(dāng)?shù)氖袌鲂袨樽躺纳鐣_突增多，礦難、惡意拖欠農(nóng)民工工資等都是這些問題的集中體現(xiàn);三是社會主體的責(zé)任感缺失現(xiàn)象日益嚴(yán)重，導(dǎo)致各種無責(zé)任社會風(fēng)險行為泛濫，例如，醉酒駕車、飆車等危險性行為時有發(fā)生;四是社會矛盾、民族、宗教矛盾所引發(fā)的惡性暴力行為、地方黑惡勢力、邪教組織、分裂國家組織的泛濫;五是嚴(yán)重的環(huán)境污染事件，特別是工業(yè)發(fā)展中環(huán)境污染問題。

應(yīng)該說，當(dāng)前的刑法正不斷通過修正案的形式在上述問題領(lǐng)域進(jìn)行擴(kuò)張。例如，2001年《刑法修正案(三)》中，修訂了《刑法》第一百一十四條和一百一十五條“放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪”的基本條款和結(jié)果加重條款，新增了“以其他危險方法危害公共安全罪”。2002年《刑法修正案(四)》修改了《刑法》第一百四十五條生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材罪的構(gòu)成要件，將“對人體健康造成嚴(yán)重危害”的標(biāo)準(zhǔn)修改為“足以嚴(yán)重危害人體健康”，使生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材罪從結(jié)果犯轉(zhuǎn)化為危險犯。2011年5月1日施行的《刑法修正案(八)》不但對某些上述所涉問題增設(shè)了部分抽象危險犯的犯罪規(guī)定，而且還修改了部分犯罪構(gòu)成具體要件，使其從結(jié)果犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯。例如，《刑法修正案(八)》第二十二條規(guī)定了“危險駕駛罪”:在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，或者在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，處拘役，并處罰金，即直接將醉酒駕駛和飆車等危險行為定為犯罪，放入《刑法》第三章“危害公共安全罪”中進(jìn)行處罰。另外，《刑法修正案(八)》第二十三條刪除了刑法中生產(chǎn)、銷售假藥罪的“足以嚴(yán)重危害人體健康”要件，使生產(chǎn)、銷售假藥罪從具體危險犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯?！缎谭ㄐ拚?九)》針對恐怖主義問題，更是新增了“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪”、“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪”、“利用極端主義破壞法律實(shí)施罪”、“強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪”等等，顯示出將預(yù)備行為獨(dú)立成罪、處罰不斷早期化的態(tài)勢。

對于刑法修正案所體現(xiàn)的這種變動，學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)將其概括為風(fēng)險刑法視域下的刑事立法擴(kuò)張。應(yīng)該說，當(dāng)前的風(fēng)險刑法研究，達(dá)成了兩點(diǎn)共識，一是刑法必須回應(yīng)日漸清晰的社會風(fēng)險狀況，而難以固守以傳統(tǒng)責(zé)任主義與刑罰目的為核心的現(xiàn)代(或前現(xiàn)代)狀態(tài);二是風(fēng)險刑法應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出法益提前保護(hù)常態(tài)化的色彩，在現(xiàn)代社會越來越多地面臨各種人為風(fēng)險——從電子病毒、核輻射到交通事故，從轉(zhuǎn)基因食品、環(huán)境污染到犯罪率攀升等［2］，這種圍繞著提前預(yù)防所進(jìn)行的刑事立法與司法模式的變更，開始顯示出一種“理所應(yīng)當(dāng)”的姿態(tài)。但也有學(xué)者持反對意見，認(rèn)為風(fēng)險刑法之“風(fēng)險”并非針對客觀的人為技術(shù)風(fēng)險，而是針對民生的危險。夏勇教授就認(rèn)為:“就犯罪對民生的危害而言，無論是‘工業(yè)社會’的風(fēng)險還是‘風(fēng)險社會’的風(fēng)險都有兩種意義:(1)對民生的危害可以視為風(fēng)險;(2)對民生的威脅才是真正的風(fēng)險。21世紀(jì)中國的民生，按照黨和國家提出的發(fā)展目標(biāo)，主要是我國現(xiàn)階段最廣大人民群眾生存與發(fā)展的小康生活狀態(tài)?！保?］盧建平教授也指出，在刑法領(lǐng)域，民生刑法概念的誕生，是一個歷史標(biāo)志，它反映了刑法正在由傳統(tǒng)的國家專政機(jī)器——‘刀把子’向法益保護(hù)工具的角色轉(zhuǎn)變，反映了從單純強(qiáng)調(diào)打擊犯罪、懲罰犯罪人向保護(hù)社會、保障人權(quán)的功能轉(zhuǎn)變。①盧建平:《加強(qiáng)對民生的刑法保護(hù)——民生刑法之提倡》，載《法學(xué)雜志》2010年第12期，第10－11頁。趙秉志教授也指出，為了實(shí)現(xiàn)刑法改革的目標(biāo)，我國應(yīng)當(dāng)注意堅(jiān)持以下理念:…… (2)民生保護(hù)。我國刑法改革應(yīng)當(dāng)注重保護(hù)民生，積極保護(hù)民眾正常的生活秩序和正當(dāng)、合法的權(quán)益，促進(jìn)社會和諧。參見趙秉志:《中國刑法改革新思考——以“刑法修正案八(草案)為主要視角”》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2011年第1期，第93頁。

由此，所謂民生的風(fēng)險與客觀的技術(shù)風(fēng)險并非絕然對立，而是前者包容了后者，客觀的技術(shù)風(fēng)險歸根結(jié)底都是與民眾的生存有關(guān)，但民眾的生存并非僅包含客觀的生存狀態(tài)，主觀的生存狀態(tài)也是生活的一部分。就此而言，本文贊同后一種觀點(diǎn)。實(shí)際上，如果我們以一個身處這種世界性風(fēng)險中的渺小個體去切身感受的話，就會發(fā)現(xiàn)，風(fēng)險社會并非只有“再倒入決定性的最后一滴水(人的偏差活動)就必然導(dǎo)致水的溢出”［4］之類的世界性人為技術(shù)風(fēng)險，在風(fēng)險社會的提出者及建設(shè)者那里，由客觀人為風(fēng)險所導(dǎo)致的人類自我精神方面的焦慮問題，亦處于重要地位。貝克教授在他的那篇極具影響力的文章《從工業(yè)社會到風(fēng)險社會:關(guān)于人類生存、社會結(jié)構(gòu)和生態(tài)啟蒙等問題的思考》的開頭，不但指出了20世紀(jì)末源于英國的瘋牛病給世界經(jīng)濟(jì)所帶來的沖擊，也提到了在德國巴伐利亞南部山區(qū)，一個名叫威爾茨豪斯的小飯館里，那張饒有寓意的攝影照片:一位滿面春風(fēng)的農(nóng)民與他微笑著的家人一起手挽著手充滿信心，四周圍攏的都是他們家庭牧場所放養(yǎng)的牛。很明顯，這張照片正是個人為了重建被作為世界性風(fēng)險源之一的瘋牛病危機(jī)所擊垮的人類對于食用牛肉的信心及相互的信任［5］。事實(shí)上，這樣的努力在每一起風(fēng)險危機(jī)的背后都在上演。②貝克教授同樣提到為了消除民眾對萊茵河水污染的傳言及其帶來的恐慌和混亂，環(huán)境保護(hù)部長一個猛子扎進(jìn)萊茵河中;為了消除在售奶粉中含有有毒物質(zhì)的傳言，環(huán)境保護(hù)部長滿面微笑地對著鏡頭親自嘗了口奶粉;現(xiàn)實(shí)的例子是，在當(dāng)前日本核災(zāi)難中，為了澄清災(zāi)民對能否飲用當(dāng)?shù)厮吹拿悦：涂謶郑毡菊彤?dāng)眾飲用災(zāi)區(qū)的自來水。參見［德］烏爾里?！へ惪?《從工業(yè)社會到風(fēng)險社會(上篇)——關(guān)于人類生存、社會結(jié)構(gòu)和生態(tài)啟蒙等問題的思考》，王武龍譯，載《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2003年第3期，第27頁。即是說，我們不但要考慮到客觀的技術(shù)風(fēng)險，也要顧及其背后的主觀焦慮。正如貝克所言，階級社會的驅(qū)動力可以概括為:我餓!而風(fēng)險社會的驅(qū)動力可以表述為:我害怕!焦慮的共同性代替了需求的共同性［6］。吉登斯則更為明確地指出，風(fēng)險社會打破了人們生活中已有的經(jīng)驗(yàn)、既成的慣例，導(dǎo)致個體不知道該做什么，不該做什么，什么時候能做，什么時候不能做［7］。由此，在面臨種種不確定性、難預(yù)測性和高風(fēng)險性的變化時，人們會產(chǎn)生一種‘生存性的焦慮’、‘不確定的焦慮’、‘莫可言狀的焦慮’與‘無處不在、無時不在的焦慮’［8］。某種程度上說，上述刑法修正案的主要動因，正是為了應(yīng)對社會的主觀焦慮問題，這一焦慮主要體現(xiàn)為國民的被害人情感認(rèn)同。下文將以“危險駕駛罪”和“拒不支付勞動報(bào)酬罪”為例說明。

二、被害人身份認(rèn)同在入罪政策中的考量

《刑法修正案(八)》第二十二條規(guī)定:“在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一:‘在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役，并處罰金?！钡谒氖粭l規(guī)定:“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！奔葱略隽恕拔ｋU駕駛罪”和“拒不支付勞動報(bào)酬罪”。就這兩個罪名的立法動因而言，社會大眾對于被害人身份認(rèn)同所導(dǎo)致的焦慮與同情感的擴(kuò)大化因素，在其中分別占據(jù)了很大的比例，下文將具體論述。

眾所周知，危險駕駛行為入罪之前，全國接連發(fā)生了若干起影響很大的醉駕肇事事件，根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計(jì)，2009年1月至8月，共發(fā)生醉駕肇事事件 3206起，造成 1302人死亡［9］。在2009年，杭州的胡斌、成都的孫偉銘、南京的張明寶等醉駕肇事，均成為全國熱議的焦點(diǎn)。胡斌案發(fā)生后的第二天，杭州市民及浙江大學(xué)學(xué)生自發(fā)走上街頭為被害人譚卓舉行追思會。孫偉銘案發(fā)生之后，大成網(wǎng)曾經(jīng)作過專門的主題報(bào)道，有大成網(wǎng)網(wǎng)友留言道:絕對應(yīng)該判死刑!要不然的話酒后駕車會越來越猖獗，反正撞死幾個人也是輕罪，說不準(zhǔn)有看別人不爽的人故意喝得半醉把人撞死呢!這實(shí)際上反映出社會大眾不自覺地將自己當(dāng)作是潛在的醉駕肇事案件的被害人。藉由這種被害人的身份認(rèn)同折射出對于被害感同身受的焦慮。正義網(wǎng)上曾有一個代表性的評論指出:我們每個人都是醉駕的潛在受害人，為何不能要求或情緒激動地要求立法?孫偉銘案、張明寶案還未發(fā)生時，要求“醉駕入刑”的聲音很冷靜，但在其時，那些并不激動的聲音基本未被重視。為了一個早該列入刑法的個罪，情緒激動一回又何妨?!［10］這即是感同身受的焦慮感之代表性的表述——“我”也隨時可能成為醉駕肇事的受害者。應(yīng)該說，這種心理具有極大的擴(kuò)散性，在對醉駕入刑進(jìn)行調(diào)研時，大多數(shù)民眾表達(dá)了贊成的意見，認(rèn)為醉駕造成重大人員傷亡的事件一再發(fā)生，證明行政處罰對禁止醉駕收效不大。醉駕對民眾的生命健康造成的危害越來越大，社會上要求醉駕入刑的呼聲一浪高過一浪，醉駕一律入罪是對民意的積極回應(yīng)，體現(xiàn)了以人為本、保護(hù)民生的理念和對醉駕行為零容忍的司法精神，可以壓縮執(zhí)法的自由裁量空間，減少人情和特權(quán)的干擾，有利于落實(shí)法律面前人人平等［11］。這種聚集起來的群體被害人焦慮藉此形成一種強(qiáng)大的入罪民意，不得不說，在醉駕入刑的動因中，這一民意的力量賦予了其極大的倫理正當(dāng)性。

與醉駕行為入刑略有不同的是，拒不支付勞動報(bào)酬行為入罪背后雖然也存在堅(jiān)實(shí)的民意基礎(chǔ)，但與之相關(guān)的民眾心理更多地是一種同情心，在中央電視臺“今日觀察”欄目中，曾有一組具有代表性的訪談，具體對話如下:

主持人:您好，這位朋友，惡意欠薪將進(jìn)入《刑法》定罪，你怎么看這一條?

網(wǎng)友:我認(rèn)為把這個惡意欠薪正式列入《刑法》是非常必要的，因?yàn)楝F(xiàn)在外出務(wù)工人員非常多，拖欠工資的事也常有，我有一個朋友去年出去打工，半年多的時間只拿了五六次分發(fā)的不到兩千塊錢的報(bào)酬，就是說半年了才只賺了接近兩千塊錢，用人單位會以各種理由打發(fā)你。

主持人:你現(xiàn)在理解《刑法》會對于公民有什么樣的保護(hù)作用呢?

網(wǎng)友:我覺得這個列入《刑法》對于惡意欠薪會馬上有一個有效的控制，就是說起一個震懾的作用，當(dāng)然說具體的執(zhí)行需要一些立法機(jī)關(guān)進(jìn)行明確的規(guī)定［12］。

這一對話某種程度上反映了民眾對于弱者的同情心理，這一同情心理與醉駕肇事的被害人身份認(rèn)同不同，后者是自己可能成為潛在被害人的焦慮心理，而并非是基于同情的心理。正如有學(xué)者所言:農(nóng)民工被欠薪，這是因?yàn)椋环矫?，農(nóng)民工與公務(wù)員或教師相較，更缺乏博弈能力，尤其是缺乏以組織手段來尋求解決辦法的能力;另一方面，農(nóng)民工的薪酬雖然微薄，但農(nóng)民工對其薪酬的依賴程度卻相當(dāng)高。這種依賴很多時候甚至可以上升到維持基本生存的層面。農(nóng)民工之所以屢屢作出舍命討薪的極端反應(yīng)，不是因?yàn)樗麄儾幌?，更可能的原因在于被拖欠的薪金對于他們而言就是“命”?3］。這一論調(diào)反映出兩點(diǎn)值得注意的信息，一是農(nóng)民工群體與其他群體的特殊性，異質(zhì)群體之間不會產(chǎn)生感同身受的情感;二是農(nóng)民工群體的弱勢性，正是這種弱者形象觸動了其他群體的同情心理，進(jìn)而產(chǎn)生了較大的社會入罪民意。實(shí)際上，無論是社會的感同身受的焦慮感還是對他者的同情感，都是客觀存在的，舍勒區(qū)分了四種不同的同感狀態(tài):“(1)直接的同感，如‘與某人’共同感受同一種悲傷。(2)‘參與某種情境的同感’:‘為’他的歡樂而同樂和‘與’他的悲傷而同悲。(3)單純的感情傳感。(4)真正的體驗(yàn)性感覺。”［14］上述的焦慮性感同身受與對他者的同情感，大致可以分別對應(yīng)第二種和第三種同情感。①事實(shí)上，最近被轉(zhuǎn)爆的“應(yīng)該對拐賣兒童者一律判處死刑”的微信，亦是一種感同身受的焦慮感。鳳凰網(wǎng)2014年6月21日22點(diǎn)的調(diào)查結(jié)果顯示，共有236313人對“你支持販賣兒童判處死刑嗎”進(jìn)行了投票，其中有77%的人投了贊同票，23%的人投了反對票。共有164709人對“你是否支持拐賣兒童一律判處死刑”進(jìn)行了投票，其中有83．31%(138991人)的人投了贊同票，有4．31%(7195人)的人認(rèn)為“說不清”，只有12．38%(20659人)的人投了反對票。可見，專家的理性思考并不能撼動社會同感心的傳播和蔓延，從現(xiàn)實(shí)狀況來看，這種被害人認(rèn)同的同感心在很大程度上影響了我國當(dāng)前的刑事立法。上述數(shù)據(jù)參見鳳凰網(wǎng)，網(wǎng)址為:http://survey．ifeng．com/news/12211．html，訪問時間:2015年6月21日。就此，可以說被害人身份認(rèn)同的擴(kuò)大化現(xiàn)象是當(dāng)前刑事立法背后的主要影響因素之一，對這種現(xiàn)實(shí)存在的被害人身份認(rèn)同的同感狀態(tài)從理性的角度說，我們究竟應(yīng)該如何應(yīng)對呢?本文認(rèn)為有必要考察一下立罪后的現(xiàn)實(shí)執(zhí)行情況，進(jìn)而進(jìn)行規(guī)范的評價。

三、被害人身份認(rèn)同與刑事立法政策的應(yīng)對

2014年，筆者對河南省XY市與江蘇省LY市兩個基層檢察院近年來所分別辦理的“危險駕駛罪”、“拒不支付勞動報(bào)酬罪”的情況作了一番調(diào)研。自2011年5月1日《刑法修正案(八)》正式將醉酒駕駛行為以危險駕駛罪列入刑法調(diào)整范圍至2013年5月，XY檢察院共辦理醉酒駕駛案件183件183人，在調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)該院在辦理醉酒駕駛案件過程中存在以下問題:

問題一:辦案期限難以掌握。刑事訴訟法規(guī)定，普通刑事案件辦案期限為:拘留不超過14日，偵查羈押期限不超過2個月，審查起訴不超過1個月，普通一審程序不超過2個月。司法實(shí)踐中，受限于各種客觀因素，案件承辦人會基本用滿辦案期限。按照規(guī)定，一起普通刑事案件從案發(fā)到判決，大概需要5個半月的時間，如果再出現(xiàn)補(bǔ)充偵查、延期審理、鑒定、上訴等情況，辦案周期一般都會在6個月以上。而根據(jù)《刑法修正案(八)》規(guī)定，危險駕駛犯罪的量刑為“處拘役，并處罰金”，這就意味著醉酒駕駛案件被告人的刑期為1至6個月，其中還存在情節(jié)較輕被判處緩刑的情況。通過比較發(fā)現(xiàn)，該類案件在該院辦理過程中往往會出現(xiàn)辦案周期長于刑期的現(xiàn)象。為解決該類矛盾，司法機(jī)關(guān)一般會通過取保候?qū)彽确绞阶兏鼜?qiáng)制措施，但是對于不符合取保候?qū)彈l件的或取保候?qū)徍筮`反相關(guān)規(guī)定必須予以逮捕的犯罪嫌疑人，公、檢、法三機(jī)關(guān)之間如何把握各自辦案期限，才能保證辦案周期不超過判決刑期，司法實(shí)踐一直難以解決。

問題二:司法部門辦案負(fù)擔(dān)進(jìn)一步加大?！缎谭ㄐ拚?八)》實(shí)施后，原本由行政管理手段調(diào)整的醉酒駕駛行為大量涌入司法程序，在司法人員沒有明顯增加的情況下，人少案多的矛盾更加突出。兩年來，XY市檢察院共審查起訴醉酒駕駛案件183件，而同期審查起訴的所有刑事案件為1201件，醉酒駕駛案件占15．2%。同時，如上文所述，由于辦案期限問題，司法機(jī)關(guān)往往會對該類案件當(dāng)事人取保候?qū)?，但是?dāng)事人在取保候?qū)徍笸鶗懿坏桨浮⒉慌浜习讣k理或是四處托關(guān)系、找人情，給案件辦理帶來很大困擾。如果對該類當(dāng)事人采取逮捕措施，一方面受困于辦案期限不好把握，另一方面反復(fù)變更強(qiáng)制措施更增加了案件承辦人的工作量。

問題三:執(zhí)法辦案社會效果不好。醉酒駕駛?cè)胄桃詠?，XY市司法機(jī)關(guān)曾多次開展嚴(yán)厲整治酒后駕駛交通違法行為專項(xiàng)行動，但從調(diào)研、走訪結(jié)果來看，對該類犯罪的打擊并沒有取得預(yù)期的社會效果。一是從客觀上看，醉酒駕駛行為依然處于高發(fā)態(tài)勢。2011年5月至12月，XY市檢察院平均每月辦理醉酒駕駛案件0．9起;2012年平均每月辦理該類案件9．3起;2013年1至5月，平均每月辦理該類案件12．8起，總體呈上升趨勢。二是從意識上看，行為人對醉酒駕駛行為的危害性依然認(rèn)識不足。通過對50名醉酒駕駛犯罪被告人隨機(jī)走訪顯示，他們中大多數(shù)人仍然沒有認(rèn)識到醉酒駕駛是犯罪行為，接受處罰后非但不反思悔過，反而埋怨司法機(jī)關(guān)執(zhí)法太嚴(yán)，甚至認(rèn)為司法機(jī)關(guān)沒事找事，借此斂財(cái)，很大程度上影響了司法機(jī)關(guān)在人民群眾心目中的形象。三是從導(dǎo)向上看，執(zhí)法辦案沒有起到正確的警示、教育作用。多數(shù)執(zhí)行完刑罰的犯罪分子仍然存在僥幸心理，他們的精力不是集中到如何避免酒后駕駛上，而是總結(jié)“經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)”，通過繞過檢查點(diǎn)、避開敏感時段等方法規(guī)避警察處罰，醉酒駕駛行為更加猖獗。

窺一斑而知全豹，上述問題無疑在對危險駕駛的全國執(zhí)法過程中，具有代表性，總結(jié)而言，即刑罰對于危險駕駛行為而言，并不具有期待中的足夠的刑罰威懾功能、一般預(yù)防功能和特殊預(yù)防功能。那么，我們來看一下LY市檢察院近年來所辦理的“拒不支付勞動報(bào)酬罪”的情況。

2011年5月至2013年6月間，該院辦理的拒不支付勞動報(bào)酬罪的案件，只有一起。該案的大概案情與辦理情況如下:被告人繆忠偉(男，32歲，LY市別橋鎮(zhèn)人)系該市順陽機(jī)械制造有限公司法定代表人，2011年3月至2013年1月期間在公司經(jīng)營得當(dāng)盈利的情況下，其惡意拖欠32名工人工資，共計(jì)48萬余元，后經(jīng)有關(guān)部門多次催支，拒不執(zhí)行。LY市檢察院依法對被告人繆忠偉提起公訴，并支持欠薪職工向法院提起民事訴訟，要求歸還拖欠的勞動報(bào)酬。

我們認(rèn)為，從LY市檢察院對上述拒不支付勞動報(bào)酬罪的案件辦理情況看，某種程度上反映出該罪立法的不必要性。首先，兩年多時間里，該院只辦理了一起案件，以此縱觀全國，不能不說是刑事立法資源的浪費(fèi);其次，就該案本身來看，辦理的象征意義大于實(shí)際意義，即更多的意義在于“辦理一起，以破荒”!其實(shí)從案情看，用民事或行政強(qiáng)制執(zhí)行的方法完全可以達(dá)到同樣效果。再次，該院的總結(jié)更多的是執(zhí)法為民意義上的，對于如何發(fā)揮該罪的刑罰功能，根本沒有涉及，這就產(chǎn)生了一個疑問，即刑罰不是為了消除業(yè)已存在的難以為民法、行政法規(guī)制的危害社會行為而存在，而是為了辦案而存在。這反映出拒不支付勞動報(bào)酬罪立法后的尷尬——只剩法律的安撫和象征意義了。

因此可以認(rèn)為，被害人影響刑事立法的現(xiàn)象是實(shí)際存在的，我們必須對其進(jìn)行理性限制，即，一方面必須恪守刑法的法益保護(hù)性原則。刑法的目的是為了保護(hù)法益，這已經(jīng)成為當(dāng)前的通識，刑事立法要以法益保護(hù)為原則和基準(zhǔn)，換言之，只有對于嚴(yán)重侵害法益的行為才能夠予以規(guī)定為犯罪，這種侵害應(yīng)該是具體的、通過犯罪行為所表現(xiàn)出來的。反之，如果這種行為的危害性通過潛在被害人的身份認(rèn)同所導(dǎo)致的焦慮感或?qū)τ谌鮿萑后w的同情感等同感心予以折射或放大的話，那么，這就不能成為刑事立法的入罪基礎(chǔ)，不具有入罪的正當(dāng)性。另一方面，必須恪守刑法的最后性。刑法是其他部門法的最后保障，這一點(diǎn)業(yè)已成為學(xué)界的通識，即是說，基于刑罰的嚴(yán)酷性，只有在其他部門法，諸如民法、行政法所不能規(guī)制時，才能由刑法出場，危險駕駛罪與拒不支付勞動報(bào)酬罪的立法例表明，即使順應(yīng)了潛在被害人的焦慮感和同情感，將相關(guān)行為入罪，如果這些行為能夠用其他部門法處理的話，那么入罪的同時就意味著法律的閑置或者造成這樣那樣的執(zhí)行問題，反倒有損刑法的尊嚴(yán)。最后，被害人的焦慮感、同情感的刑法保護(hù)，其實(shí)往往落腳于社會情感層面，其刑罰的預(yù)防目的并不能落到實(shí)處，更多的是起到一種立法象征的作用。

因此，受被害情感支配下的潛在被害人身份認(rèn)同影響刑事立法的現(xiàn)象是實(shí)際存在的，我們必須認(rèn)真面對，但民眾雖然有發(fā)出自己聲音的權(quán)利，卻并不意味著這種呼聲就是理性的，理性刑法必須依照自己的標(biāo)準(zhǔn)去衡量某一行為是否能夠入罪、應(yīng)否入罪，這一標(biāo)準(zhǔn)如上所述，即法益保護(hù)原則、刑法的最后保障原則和刑罰的有效性原則。

［1］張明楷．刑事立法的發(fā)展方向［J］．中國法學(xué)，2006(4): 18－37．

［2］［德］烏爾里希·貝克．世界風(fēng)險社會［M］．吳英姿，譯．南京:南京大學(xué)出版社，2004:102．

［3］夏勇．民生風(fēng)險的刑法應(yīng)對［J］．法商研究，2011(3): 6－10．

［4］［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾．安全刑法:風(fēng)險社會的刑法危險［J］．劉國良，譯．馬克思主義與現(xiàn)實(shí)，2005(3): 38－41．

［5］［德］烏爾里希·貝克．從工業(yè)社會到風(fēng)險社會(上篇)——關(guān)于人類生存、社會結(jié)構(gòu)和生態(tài)啟蒙等問題的思考［J］．王武龍，譯．馬克思主義與現(xiàn)實(shí)，2003(3): 26－45．

［6］［德］烏爾里?！へ惪耍L(fēng)險社會［M］．何博聞，譯．南京:譯林出版社，2004:57．

［7］田國秀．風(fēng)險社會環(huán)境對當(dāng)代個體生存的雙重影響——吉登斯、貝克風(fēng)險社會理論解讀［J］．哲學(xué)研究，2007 (6):113－117．

［8］See Giddens:Modernity Self－Idenity，Cambridge:Polity Press，1991，p．182．

［9］ 危 險 駕 駛［EB/OL］．http://baike．baidu．com，2016－2－17．

［10］醉駕入刑是與非［EB/OL］．http://www．jcrb．com，2015－6－15．

［11］危險價值罪立法解讀［EB/OL］．http://www．jcrb．com，2015－6－15．

［12］醉駕、惡意欠薪入刑體現(xiàn)民意［EB/OL］．http://jingji．cntv．cn，2015－6－15．

［13］王琳．欠薪入罪需告別”沙塔式立法”［N］．法治論壇，2009(3):50－53．

［14］［德］馬克斯·舍勒．同情感與他者［M］．朱雁冰，等，譯．北京:北京師范大學(xué)出版社，2014:12．

(責(zé)任編輯:付傳軍)

Association Study on Victim Factors and Legislative Policies

XUAN Gang1，JIA Jian2
(1．Anhui Institute of Technology，F(xiàn)engyang Anhui 233100，China; 2．Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

The current criminal legislation in China is showing an expanding trend behind which it reflects a kind of social collective anxiety．This is mainly embodied in the identity of victims’emotional identification．Taking the legislation of"dangerous driving offenses"and"refused to pay the labor remuneration crime"as example，the former is a"purely emotional sense"while the latter is a consensus"participating in a context．"However，judicial practice shows that various problems existed in the implementation of the legislation which mainly aims to release identity anxiety of victims．Criminal legislative policy should abide by the principles of protecting legal interests，ultimate ratio and punishment validity．

victim’s factors;criminal legislative policy;association study

D924．1

A

1008－2433(2016)03－0098－06

2016－03－04

本文系2014年度重慶市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃博士項(xiàng)目“犯罪被害人導(dǎo)向的刑事政策研究”(2014BS056)與安徽高校人文社會科學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目“集資犯罪群體性事件的刑法防控研究”(SK2016A027)的階段性成果。

宣 剛(1980— )，男，安徽鳳陽人，安徽科技學(xué)院法學(xué)系副教授，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué);賈 健(1983—)，男，安徽蕪湖人，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。