論我國辯護律師訴訟權利的審前保障

陳烽

（中國人民公安大學，北京100038）

論我國辯護律師訴訟權利的審前保障

陳烽

（中國人民公安大學，北京100038）

由于我國在審前階段缺乏對辯護律師訴訟權利的有效救濟，致使辯護律師的一些訴訟權利長期得不到有效行使。為促進控辯平等，切實維護犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權利，我國應借鑒國外的先進經(jīng)驗，在審前階段引入程序性制裁措施保障辯護律師的訴訟權利。要想充分發(fā)揮程序性制裁在保障辯護律師權利中的作用，法律需要明確程序性裁判的具體程序，并在法院確立“專門機構”來保障審前階段辯護律師訴訟權利，同時賦予辯護律師程序動議權。

辯護律師；權利保障；審前階段；程序性制裁

一、引言

新《中華人民共和國刑事訴訟法》（下稱《刑事訴訟法》）實施以來，為保障審前階段辯護律師的訴訟權利，我國司法機關陸續(xù)出臺了一系列《規(guī)定》①如2014年12月23日實施的《最高人民檢察院關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》，以及2015年9月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺的《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》。，對保障辯護律師訴訟權利的工作進行了細化。這一定程度上解決了長期困擾辯護律師行使訴訟權利的一些現(xiàn)實難題，使審前階段律師“會見難”、“閱卷難”等現(xiàn)象得到了很大的改觀。然而這些規(guī)定也存在一些先天不足，如對具體的救濟程序規(guī)定得較為模糊，對控訴機關侵害律師訴訟權利行為的制裁力度也不夠，以及由人民檢察院作為保障辯護律師訴訟權利的機關，不能確保裁判中立等。

二、我國辯護律師審前階段主要訴訟權利的行使現(xiàn)狀

（一）會見權

自新《刑事訴訟法》及相關法律文件實施以來，辯護律師的會見權基本上得到了保障，一般情況下律師持“三證”②即律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函。會見在押犯罪嫌疑人不再受到阻礙，但在一些特殊情形中，律師會見犯罪嫌疑人仍然還存在難度。

首先，在特別重大賄賂犯罪案件中，辯護律師會見犯罪嫌疑人仍然受阻。按照《刑事訴訟法》規(guī)定，在特別重大賄賂案件偵查期間，辯護律師申請會見犯罪嫌疑人需獲得偵查機關的許可③參見《刑事訴訟法》第三十七條。。而在實踐中，許多辦案機關往往會擴大經(jīng)許可會見的案件范圍，或者對辯護律師請求會見的申請置之不理。此外還有一些辦案人員對“有礙偵查”的含義理解不夠深刻，將未偵查終結的案件一律都劃入“有礙偵查”的情形，不允許律師會見。并且辦案機關一旦作出該不予會見的決定，便很難再指望其在“有礙偵查情形消失后”解除該決定，這嚴重侵害了辯護律師的會見權。

其次，在犯罪嫌疑人被采取指定居所監(jiān)視居住的情形下，辯護律師申請會見存在難度。2015年在新浪微博上引發(fā)熱議的“律師申請將其委托人由指定居所監(jiān)視居住變更為逮捕”事件，被稱為“史無前例的律師辯護”、“中國司法的笑話”。辦理該案件的律師在申請書中指出：“自其委托人被采取指定居所監(jiān)視居住以后，辦案機關始終不告知犯罪嫌疑人具體的監(jiān)視居住地點，導致其長期不得會見犯罪嫌疑人?！惫势渖暾堊兏缸锵右扇说膹娭拼胧?，由指定居所監(jiān)視居住變更為羈押性的逮捕，將犯罪嫌疑人轉移至看守所進行羈押，以保證其行使會見權。且不評價該案件中辯護律師行為的正當性如何，這場鬧劇暴露出當前指定居所監(jiān)視居住這一強制措施存在的隱患。由于缺乏細致的適用規(guī)范和有效的制約機制，它很容易成為辦案機關濫用權力的工具。

（二）調查取證權

我國現(xiàn)行法律對辯護律師是否享有調查取證權并未明確規(guī)定。學界有部分人認為根據(jù)《刑事訴訟法》關于律師“向證人和有關單位及個人收集與案件相關的材料”、“申請人民法院和人民檢察院調取證據(jù)”、“向控訴機關提交有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)”等有關規(guī)定，以及《律師法》中律師“向有關人員和單位調查情況”等規(guī)定，可以得出辯護律師在審前階段享有調查取證權。但也有人認為，我國《刑事訴訟法》規(guī)定辯護律師向一般證人及有關單位收集有關材料須經(jīng)對方同意，向被害人一方及其提供的證人收集證據(jù)時，還需要經(jīng)過被調查人本人和司法機關的雙重許可，并且收集證據(jù)的程序和方式也缺乏法律規(guī)定。因此他們認為我國辯護律師并不享有調查取證權，或者最多享有的是不完整的調查取證權。

同時，由于一些公民害怕打擊報復，在“多一事不如少一事”的心理作用下也都不太愿意配合律師作證。加之《刑事訴訟法》在律師向證人收集證據(jù)方面賦予了證人“同意權”作為擋箭牌，這造成了律師自行調查取證的無奈。此外，作為控訴一方的人民檢察院與辯護律師有著天然的法律利益沖突，期望人民檢察院在辯護律師調查取證受阻后幫助其收集、調取有利于辯方的證據(jù)，顯然也是缺乏保證的。一項針對200多名律師的問卷調查中顯示:在申請司法機關調查取證方面，表示從未獲得司法機關批準的律師占受訪人數(shù)的52.4%，未獲批準的理由包括“沒有時間”、“與案件無關”、“已查過”等。在自行調查取證方面，近半數(shù)的受訪律師表示曾遭遇到當事人以及相關單位不予配合的情況。此外，在詢問那些已經(jīng)辦案人員調查過的證人時，表示證人不配合的律師占25.2%，表示遭到辦案機關出面阻止的律師占11.4%，表示辦案機關不干涉的僅占8.9%，其余54.5%的律師則表示因害怕職業(yè)風險而不敢對這些證人進行調查。這表明，我國辯護律師在審前階段行使調查取證權的情況并不理想，面臨著重重困難，而亟需國家強制力予以支持。

（三）申請變更或解除強制措施權

及時向控訴機關申請變更或解除強制措施，這既是審前階段辯護律師的重要訴訟權利，也是辯護律師保障犯罪嫌疑人合法權益的職責所在。實踐中偵查機關對其確定追訴的犯罪嫌疑人，均習慣性地采用剝奪其人身自由的強制措施，其目的在于通過羈押對犯罪嫌疑人形成壓力以促使其配合辦案人員的訊問?！缎淘V訴訟法》雖然規(guī)定了辯護律師有權申請變更強制措施，但由于決定權在追訴機關，后者為了自身的訴訟利益通常不會批準辯護律師的請求。而此時法律又缺乏對辯護律師該權利的有效救濟，這使得辯護律師申請變更或解除強制措施的權利形同虛設。

（四）申訴和控告權

辯護律師對司法機關阻礙其行使訴訟權利時有權向司法監(jiān)督機關提出申訴和控告，尋求權利救濟?！缎淌略V訟法》賦予了辯護律師申訴和控告的權利，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也將控訴機關的一些典型侵權行為作了列舉，并明確要求檢察院要在接到辯護律師申訴或控告后十日內進行審查，并及時作出處理①參見《刑事訴訟法》第四十七條；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)定》第五十七、五十八條。。然而由檢察院來處理辯護律師申訴和控告，這會使律師的申訴和控告演變成一種控方內部的自我糾正，其效果可想而知。同時，法律并未明確辯護律師申訴和控告的具體程序，通過檢察院發(fā)出糾正意見的處理方式也不能起到應有的制裁效果。

縱觀歷年來司法實踐中產(chǎn)生的種種冤假錯案②如著名的“北海律師維權案”、“聶樹斌案”等。，它們有一個明顯的共同特征就是審前階段控辯雙方實力極不對等，辯方的訴訟權利嚴重受限，無法與控訴方相抗衡，致使刑事訴訟淪為一場場由控訴機關單方濫用權力、自導自演的陰謀。

三、辯護律師訴訟權利受阻的原因

（一）立法上的不足

我國法律法規(guī)對律師的義務規(guī)定得較為詳細，而對律師的權利及其救濟則規(guī)定得較為籠統(tǒng)，缺乏可操作性。例如關于辯護律師是否享有調查取證權，《刑事訴訟法》并未明文確定，只是規(guī)定辯護律師收集的有利犯罪嫌疑人的證據(jù)應當及時地告知追訴機關，以及經(jīng)允許可以向有關個人和單位收集證據(jù)③參見《刑事訴訟法》第四十、四十一條。。法律上這種曖昧的規(guī)定使辯護律師行使調查取證權名不正、言不順，面對證人拒絕提供證言時也往往束手無策。

其次，保障辯護律師訴訟權利的法律規(guī)范之間存在沖突。例如關于辯護律師的調查取證權，《律師法》賦予律師調查取證的權限較大，規(guī)定律師有權持證向有關單位和個人自行調查取證④參見《律師法》第三十五條。，而《刑事訴訟法》卻規(guī)定在這種情況下辯護律師需要經(jīng)證人本人許可方能向其收集證據(jù)?？梢钥闯?，《刑事訴訟法》這一“擋箭牌”規(guī)定不僅與《律師法》的規(guī)定相互沖突，也與《刑事訴訟法》本身關于證人有作證義務的規(guī)定自相矛盾⑤參見《刑事訴訟法》第六十條。。

（二）配套制度的缺失

1.缺乏行之有效的程序性制裁措施

我國當前對辦案人員在審前階段侵犯辯護律師訴訟權利的行為的制裁，主要有檢察院發(fā)出糾正意見以及紀檢監(jiān)察部門給予紀律處分這兩種方式，然而這些方式并不能起到有效的震懾作用。對于檢察院發(fā)出糾正通知書的行為，法律也沒有進一步明確辦案人員不糾正或未按要求進行糾正的法律后果，以及相應的被侵害人如何尋求后續(xù)救濟的程序。由于缺乏程序性制裁措施，使得辦案人員侵犯辯護律師訴訟權利的違法成本過低，這會使一部分辦案人員產(chǎn)生僥幸心理選擇鋌而走險。另外，僅靠對辦案責任人個人的實體性處罰也不能直接帶來犯罪嫌疑人和辯護律師權利的救濟效果，因為侵害犯罪嫌疑人和辯護律師訴訟權利的行為后果還在，辦案人員侵害辯護律師訴訟權利所獲得的非法訴訟利益也并未消失。

2.缺乏中立高效的權利保障機構

毫無疑問，承擔控訴職能的人民檢察院有著與辯護律師相對立的訴訟利益。公訴機關以確立犯罪嫌疑人有罪為本職，在現(xiàn)實中能否有效將犯罪嫌疑人最終定罪是評價其工作質量的標尺，也關系著其部門業(yè)績。同時，在我國現(xiàn)行的司法賠償體系之下，檢察院批捕后，一旦犯罪嫌疑人被確定無罪，那么檢察院將作為賠償義務機關⑥《國家賠償法》第二十一條第二款：“對公民采取逮捕措施后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關。”。因此無論基于上述何種考慮，檢察院都會千方百計地尋求犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)，這也是公訴機關的主流工作思想?？梢姡蓹z察院作為保障律師訴訟權利的主體機關并不合適。

（三）其他原因

我國刑事訴訟的橫向構造側重于控訴職能，人民檢察院掌握著偵查、審查起訴、提起公訴以及法律監(jiān)督等多重職能，但在國家追訴主義影響下其主要職責卻是對犯罪嫌疑人進行控訴，這實際上造成了控辯不平等，不利于辯護律師辯護職能的發(fā)揮。

控訴機關對辯護律師根深蒂固的敵對觀念，以及我國傳統(tǒng)思想中對律師的偏見也是影響審前階段辯護律師行使訴訟權利的重要原因。實踐中某些辦案人員對辯護律師的認識比較淺陋，先入為主地將辯護律師看成影響自己辦案的絆腳石，對辯護律師存在敵對傾向。還有些辦案人員為了避嫌，擔心與辯護律師走得太近會讓被害人和機關領導產(chǎn)生誤會，因此在保障辯護律師訴訟權利上也不夠積極。另外，由于我國封建社會一直推行糾問式訴訟模式，將法制作為專政的工具，被告人只有認罪招供的義務，而沒有辯護權利。受這種有罪推定的傳統(tǒng)觀念影響，律師常常被辦案機關和公眾看作幫助“罪犯”逃避法律制裁的“訟棍”，這種片面認識也使辯護律師行使訴訟權利時得不到相應的理解與支持。

四、國外辯護律師訴訟權利的審前保障機制

為了充分發(fā)揮辯護律師在審前階段保障犯罪嫌疑人權利的作用，聯(lián)合國的系列文件，如《公民權利和政治權利國際公約》、《關于律師作用的基本準則》等①參見《公民權利和政治權利國際公約》第14條以及《關于律師作用的基本準則》第1、2、5、8條。，以及世界主要國家的法律規(guī)范中都對律師權利作了細致的規(guī)定，不僅細化了辯護律師審前階段的諸多訴訟權利，還為其制定了有效的權利救濟程序。在審前階段保障辯護律師行使訴訟權利的問題上，各主要國家都采用了相應的程序性制裁措施，在行使司法審查權的主體上也都選擇了法官，如英國的治安法官，美國的司法官等。盡管各國的具體程序性制裁種類有所差異，但殊途同歸，其都是通過對那些審前階段侵害辯護律師訴訟權利的控訴行為及控訴結果進行程序性制裁，使之不能實現(xiàn)所預期的法律目的，從而實現(xiàn)對辯護律師審前階段的權利保障，這也是程序性制裁的基本原理。

在采用程序性制裁保障審前階段辯護律師訴訟權利方面，不同法系的國家經(jīng)過長期實踐和發(fā)展，形成了各具特色的理論與做法。但其實西方法治發(fā)展到今天，兩大法系之間不斷相互交流，互相借鑒，一些英美法系的先進做法逐漸被大陸法系的國家所采用，相應的，英美法系的國家也采納了一些大陸法系的做法，所以這些程序性制裁措施也逐漸地成為了通行做法。本文之所以按不同法系對審前階段保障辯護律師訴訟權利的制度進行分類，主要是為了突出該種制度最成熟也最具特色的地方。

（一）英美法系

1.非法證據(jù)排除制度

英美法系在保障辯護律師訴訟權利方面的一大特色做法便是“非法證據(jù)排除制度”。作為一項程序性制裁措施，其主要通過將偵查人員違反法定偵查程序所獲得的控方證據(jù)予以排除，使之不具有可采性，從而保障犯罪嫌疑人基本權益，實現(xiàn)程序正義。

法院之所以排除非法偵查行為所獲得的證據(jù)，正是因為這種違反法定程序的取證行為或是直接侵害了被追訴人的基本權利，或是直接破壞了基本的法治原則和國家法律秩序。在程序性違法的理論中，前一種非法取證行為屬于“侵權性違法”的類型，后者則屬于“公益性違法”的類型。其中，“侵權性違法”又可以分為“一般性侵權”和“憲法性侵權”兩種。以侵害辯護律師訴訟權利為例，倘若偵查機關侵害了辯護律師行使會見權，同樣也就侵犯了犯罪嫌疑人獲得辯護的權利，屬于“一般性侵權”。但若其不告知犯罪嫌疑人其獲得律師幫助的權利，或沒有為應當獲得法律援助的人提供律師的幫助，則屬于侵害了犯罪嫌疑人的憲法性權利，屬于“憲法性侵權”行為。無論偵查機關侵害辯護律師訴訟權利的行為屬于上述那一類型的違法，由此所獲得的證據(jù)，都將面臨被法院強制排除的后果。在英國，若警察剝奪了犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權利，導致其供述是在沒有及時得到律師法律幫助之下做出的，那么這種取得供述的方式便違背了《1984年警察與刑事證據(jù)法》的規(guī)定①參見《1984年警察與刑事證據(jù)法》第七十六條。，屬于“導致被告人供述不可靠，影響訴訟的公正性”的情形，將被法院排除。在美國，犯罪嫌疑人獲得律師幫助更是聯(lián)邦憲法第六修正案所規(guī)定的憲法性權利，偵查機關若侵犯了犯罪嫌疑人這一憲法性權利，其所獲得的證據(jù)將會被排除于法庭之外。

在排除非法證據(jù)的適用程序方面，國外辯護律師通常會以行使訴權的方式向法院申請，法院由此就偵查行為所獲證據(jù)的合法性問題展開程序性裁判。在美國，辯護方可以通過提起“審前動議”的方式向法院申請排除非法證據(jù)，法院則將就此啟動專門的聽證程序來決定是否支持該動議。在英國，若辯方對證據(jù)可采性表示質疑時，法院將舉行專門的預先審核程序進行裁判?？剞q雙方在該程序性裁判中可以展開辯論，法庭必要時可以啟動調查程序，這也使得排除非法證據(jù)的聽證成為了一種“審判之中的審判”。

2.終止訴訟制度

英美法系另一大特色制度是終止訴訟制度，這一制度是針對警察、檢察官濫用訴訟權力、嚴重侵害犯罪嫌疑人基本人權的非法行為，包括非法偵查行為、非法起訴行為等，法院有權作出終止訴訟程序的決定，這也將使犯罪嫌疑人享受到“無罪釋放”的實際效果。該制度最早起源于英國，法官對控訴方濫用訴訟權力，故意操作訴訟程序，侵害被追訴人基本權利等行為，可以作出終止訴訟程序的決定。而美國則將該制度逐漸應用到了保護公民憲法性權利方面，創(chuàng)建了與“終止訴訟制度”相類似的“撤銷起訴制度”，“撤銷起訴制度”在適用范圍上要比前者更廣，包括了對多種憲法性權利的保護。如聯(lián)邦憲法第六修正案“犯罪嫌疑人獲得律師幫助”的權利就理所當然地成為了撤銷起訴的保護對象，美國法官可以對警察剝奪犯罪嫌疑人律師幫助權的行為作出撤銷起訴的懲罰。當然根據(jù)侵害行為的嚴重程度不同，撤銷起訴制度在應用中又可分為“無不利影響的撤銷”和”有不利影響的撤銷”。②“無不利影響的撤銷”僅僅導致訴訟行為終止，控訴方還可以就該事項進行二次起訴，而“有不利影響的撤銷”則相當于最終判決，控訴方不得再就同一事項提起訴訟。與排除非法證據(jù)的程序動議類似，辯護律師請求撤銷起訴也可以以“程序動議”的形式提出，并且在任何訴訟階段都可提出該動議。對于這一動議，法院也會進行專門的程序性裁判程序，由控辯雙方進行辯論，法院就此展開司法審查，并最終作出是否撤銷起訴的決定。

（二）大陸法系

大陸法系的訴訟行為無效制度是其保障犯罪嫌疑人、辯護律師訴訟權利的典型制度。“訴訟行為無效制度”是指法院對嚴重程序性違法或程序性瑕疵的訴訟行為，宣告其不具有法律效力，并撤銷其直接產(chǎn)生的法律結果的制度。大陸法系的訴訟行為無效制度存在不同種類，如法國刑事訴訟中的“法定無效”與“實質無效”，以及意大利、葡萄牙等國家確立的“絕對無效”和“相對無效”。

所謂“法定無效”，是指《刑事訴訟法》對那些違反了特定的禁止性或義務性規(guī)范的訴訟行為，規(guī)定了“喪失法律效力”、“以無效論處”的懲戒措施。這種無效是一種“附條件的無效”，通常只有那些法律明確規(guī)定的非法訴訟行為才會被宣告為無效。而所謂的“實質無效”則不同，它并不以法律明文規(guī)定無效為前提。只要某一訴訟行為違反了某種“實質性程序”，實際上侵害了當事人的權利和利益，就有可能會被法院宣告無效①《法國刑事訴訟法》第171條：“違反法典或其他刑事訴訟程序條款規(guī)定的某項實質性手續(xù)，已經(jīng)危害到與訴訟有關的當事人利益時，即產(chǎn)生無效?！?。關于“實質性程序”，法國最高法院曾作這樣的解釋:“與嫌疑人、被告人行使辯護權有關的所有程序，都屬于這種實質性程序”。例如預審法官在詢問被追訴人時侵害了其委托律師權，那么法院就可宣告該訊問行為無效，由此形成的非法訴訟利益也將被排除。法國《刑事訴訟法》還為該制度制定了具體的實施程序，在審前階段，辯護律師可以向上訴法院預審法庭提出宣告侵害辯護權利作出的訴訟行為無效的請求②《法國刑事訴訟法》第170條：“任何案件，上訴法院預審法庭均可在偵查過程中受理由預審法官、共和國檢察官或當事人，或者有律師助的證人為撤銷某一訴訟行為或訴訟文書而提出的請求。”。

根據(jù)程序性違法行為的情節(jié)輕重，一些大陸法國家還確立了“絕對無效”和“相對無效”的概念。所謂“絕對無效”，又稱“不可補正的無效”，是指對嚴重違反法定程序，嚴重侵害當事人權益的程序性違法行為宣告無效，且該無效宣告不可補正。而所謂的“相對無效”，又稱“可補正的無效”，該無效宣告則適用于一般的程序違法行為，在這種情形下，控訴機關可以對其程序瑕疵進行補正來挽救其訴訟利益。

訴訟行為無效制度已在大陸法系國家普遍確立，其所應用的范圍也在不斷擴大，對審前階段保障辯護律師的訴訟權利具有重大作用。

五、構建我國辯護律師訴訟權利的審前保障機制

（一）完善立法

完善審前階段保障辯護律師訴訟權利的法律體系應當從兩方面著手:一是增設辯護律師的某些訴訟權利，并對條文進行細化以增強其可操作性，二是在權利保障方面要做到實體保障和程序保障相結合。

1.賦予辯護律師程序動議權

在審前階段，辯護律師無論是申請變更或解除犯罪嫌疑人的強制措施，還是在特別重大賄賂犯罪案件中行使會見權，由于相應的決定權都由控訴機關自行掌控，并且當辯護律師對這些決定提出反駁后，處理該異議的機關仍然是作為控方的檢察院，這就造成了控訴方“做了自己的法官”。因此，必須賦予辯護律師審前階段在行使訴訟權利受阻后得以向法院尋求救濟的權利，由中立的法院來對阻礙辯護律師行使訴訟權利的行為進行司法審查，并作出相應的處理結果。在國外，辯護律師的這種權利被稱為“程序動議權”。作為一種程序性請求權，“程序動議權”是指辯護律師享有的就程序合法性問題向法院提出相應程序性請求的權利。

當然，對于審前階段辯護律師的一些其他訴訟權利，如律師調查取證權、訊問時在場權等，《刑事訴訟法》也應當將以明確。

2.完善律師權利的程序保障

完善審前階段對辯護律師訴訟權利的程序保障，便是要為辯護律師尋求權利救濟設置適當、合理的程序，以利于貫徹程序性制裁措施在審前階段對律師權利的保障。具體而言，要在立法上確立辯護律師向法院提起的程序動議權，由中立的法院就司法機關阻礙辯護律師行使訴訟權利的訴訟行為進行合法性審查，并作出相應的程序性裁決。裁決的結果有排除非法證據(jù)、宣告控訴機關訴訟行為無效、簽發(fā)司法令狀等。

（二）法院設立專門保障機構

最高人民法院于2015年年底出臺了《關于依法切實保障律師訴訟權利的規(guī)定》，該《規(guī)定》指出要在法院設立“專門機構”來負責處理律師投訴，同時還對保障辯護律師行使申請排除非法證據(jù)和申請調查取證的權利進行了細化③參見《最高人民法院關于依法切實保障律師訴訟權利的規(guī)定》第五、六、十條。，這體現(xiàn)了法院在保障辯護律師訴訟權利方面的努力，值得肯定。然而該《規(guī)定》的效力范圍有限，內容上也沒能涵蓋對審前階段辯護律師的諸項訴訟權利的全面保護，并且對處理律師投訴的具體方式和處理結果也缺乏規(guī)范，這勢必會影響對辯護律師訴訟權利的保障效果。

因此，有必要在該《規(guī)定》的基礎上進一步完善法院對辯護律師訴訟權利的救濟，擴大該《規(guī)定》中法院“專門機構”的職權范圍，通過立法的方式明確法院“專門機構”處理辯護律師權利救濟的法定地位，并賦予其對偵查、審查起訴等訴訟行為的司法審查權。法院“專門機構”專門負責保障辯護律師的訴訟權利，在機構和人員方面獨立于法院的實體審判機構，其有權在審前階段對控訴機關阻礙辯護律師行使訴訟權利的行為及結果施以程序性制裁。該“專門機構”作出的裁判結果與合議庭審判具有同等的效力，例如：被“專門機構”排除的證據(jù)不具有可采性，不得進入庭審范圍；“專門機構”可以作出宣告某一訴訟行為無效的決定，如宣告控訴機關作出的羈押性強制措施決定無效，并變更或解除該強制措施；“專門機構”還可以通過向辯護律師簽發(fā)調查令①關于調查令制度，《北京市第四中級人民法院關于充分保障辯護律師執(zhí)業(yè)權利共同維護司法公正的若干規(guī)定》第十三條規(guī)定：“實行調查令制度，在民事訴訟中或在案件執(zhí)行階段，經(jīng)當事人申請，由法院審查符合相關規(guī)定的，簽發(fā)調查令，指定當事人的代理律師持調查令向有關單位或個人調查收集證據(jù)。”筆者認為該調查令制度也可以運用到刑事訴訟中，用以保障辯護律師的調查取證權。、強制令②法院簽發(fā)的強制令具有與判決同等的法律效力，相關機關接到強制令后必須依照強制令內容執(zhí)行。等形式來保障辯護律師的調查取證權、會見權等。

（三）確立審前救濟程序

在審前階段，保障辯護律師訴訟權利不僅要引入程序性裁判機制，還必須為辯護方確立一套明確可行的救濟程序，以保證程序性制裁真正發(fā)揮作用，因此有必要對程序性裁判的啟動主體、啟動方式、裁判內容、裁判程序、證明責任和標準、法律后果等加以明確。

1.辯方提起程序動議

辯方提起程序動議，是指辯護方向法院提出適用一種程序規(guī)則或證據(jù)規(guī)則以保護辯方權利的請求。在審前階段，一旦偵查機關違反法定程序阻礙辯護律師行使訴訟權利時，應當允許辯護律師及時向法院提起程序動議以尋求權利救濟。

在審前階段，辯護律師可以向法院“專門機構”提出確認追訴機關侵犯律師訴訟權利違法事實的動議，申請法院宣告相關行為無效并排除由此產(chǎn)生的非法證據(jù)，或是請求法院簽發(fā)相應令狀保障其行使訴訟權力，控訴機關則需要派員出庭并承擔證明自身行為的合法性的證明責任。最終，在經(jīng)歷法庭調查、法庭辯論等程序后，由法院“專門機構”作出相應的程序性裁決，雙方若對法院的判決不服，也可以向上級法院提起程序性上訴。

2.證明責任與證明標準

由于實踐中控辯雙方的實力差距懸殊，控訴機關掌握著國家強制力和專門技術手段，而辯護方卻缺乏足以能與控訴機關抗衡的能力。因此，在程序性裁判過程中，關于雙方證明責任分配的問題應采用舉證責任倒置原則，由控訴機關承擔證明自身行為合法性的責任，而辯護方則只需要承擔“確有損害發(fā)生”的初步證明責任即可，這有助于實現(xiàn)控辯雙方在訴訟中的實質對等，也有助于督促控訴機關樹立程序守法意識。

在證明標準方面，控訴機關對自身行為的合法性的證明需要達到最高的證明標準，即“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的標準，因為這一證明關乎控方證據(jù)的證據(jù)能力問題，屬于對犯罪嫌疑人有罪之舉證的有機組成部分。根據(jù)無罪推定原則，公訴方既然對犯罪嫌疑人有罪的整體證明需要達到最高證明標準，那么對本方的控訴行為和所獲證據(jù)合法性的證明，也當然應當達到“排除一切合理懷疑”的最高程度。相應的，辯護律師對控訴機關違反法定程序侵害其訴訟權利的證明，只要達到產(chǎn)生合理懷疑的程度即可。

3.程序性裁判的法律后果

審前階段程序性裁判的法律后果，依據(jù)辯護律師提起的審前動議的種類，大致可以分為四類。當然經(jīng)過審判之后，法院若不支持辯護律師動議事項，也可以作出駁回動議請求的判決。

首先是排除非法證據(jù)。對于審前階段辯護律師提起排除非法證據(jù)的動議，法院在經(jīng)過程序性裁判之后，認為控訴機關的取證行為是在侵害辯護律師訴訟權利的情況下進行的，且符合排除條件，則應當對該非法證據(jù)予以排除。當然，這也需要法律擴大對非法證據(jù)的排除范圍。在審前階段排除非法證據(jù)可以督促辦案人員嚴格遵守法定程序，同時由于被排除的非法證據(jù)不具有可采性，也可以提前避免實體審判員受到該非法證據(jù)的干擾。

其次是撤銷起訴。由于撤銷起訴制度的懲罰力度過大，可以直接終止控訴機關的追訴行為，相當于宣告犯罪嫌疑人無罪，因此在其適用范圍上需謹慎。只有當控訴機關嚴重違反法定程序或嚴重侵害犯罪嫌疑人的權利時，才可以適用這一制裁措施。在適用該制裁措施時，法院還可以視控訴機關違法行為的情節(jié)輕重作出“有不利影響的撤訴”和“無不利影響的撤訴”。在審前階段，如果出現(xiàn)控方明顯證據(jù)不足，或者辯護律師有確實的證據(jù)證明犯罪嫌疑人無罪或屬于不負刑事責任的情形，出于保障人權和提高效率的考慮，辯護律師可以向法院提起撤銷起訴的動議。

其次是宣告訴訟行為無效。審前階段辯護律師對控訴機關阻礙其行使訴訟權利，或是其他違反法定程序的行為，可以向法院提起宣告訴訟行為無效之動議，請求法院宣告控訴機關的訴訟行為無效，使其產(chǎn)生不了預期的法律效果。如在實踐中，辯護律師向控訴機關提出變更或解除強制措施的申請后，由于決定權由控訴機關獨攬，其基于自身的訴訟利益，大多會拒接辯護律師的申請。此時辯護律師則可以向法院提起宣告訴訟行為無效的動議，申請法院將控訴機關作出的強制措施決定宣告為無效行為，從而實現(xiàn)變更或解除該強制措施的目的。對于控訴機關其他程序違法程度較輕的訴訟行為，法院還可以作出“可補正無效”的宣告。

最后是簽發(fā)相應司法令狀。在審前階段，辯護律師行使訴訟權利時，如會見權、調查取證權、閱卷權等，常常容易遭受控訴機關的刁難。在這些權利得不到行使的情況下，辯護律師可以向法院尋求司法救濟，請求法院簽發(fā)司法令狀來保證其訴訟權利得以實現(xiàn)。如審前階段辯護律師在遭遇看守所故意刁難、不及時安排會見，公訴機關不及時安排閱卷時，可以向法院申請強制令；在調查取證過程中遇到相關人員和單位不配合時，可以向法院申請調查令等。法院在受理辯護律師這類程序動議后要及時處理，對符合條件的辯護律師應簽發(fā)相應令狀。

六、結論

在審前階段，保障辯護律師訴訟權利最重要的手段便是引入程序性制裁措施，為此有必要將法院規(guī)定為保障辯護律師訴訟權利的法定機關，并明確辯護律師尋求程序性救濟的具體程序和法律后果。當然任何程序都有其本身的獨立價值，本文研究的審前階段辯護律師訴訟權利的救濟機制也是如此，其設立目的主要是為辯護律師設立一套行之有效的審前權利救濟程序。該救濟程序具體所保障的權利范圍和保障方式遠遠不止于此，還可以結合司法實踐的發(fā)展進一步加以研究。

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Theory of Protecting Chinese Defense Lawyer’s Procedural Rights in the Pre-trial Phase

CHENFeng
(People’s Public Security University Of China,Beijing,100038)

Because of lacking effective relief for defense lawyer’s procedural rights in the pre-trial phase in our country,the lawyer's procedural rights can not get effective exercise for a long time.In order to promote equality of accuse and defendant,to safeguard the rights of criminal suspects get a lawyer to help,our country should draw lessons from foreign advanced experience,and introduce the procedural sanctions to protect defense lawyer’s procedural rights in the pre-trial phase.To make the procedural sanctions give full play to protect defense lawyer’s procedural rights,legislation is necessary to define the specific procedures of procedural referee,and establish the"special agency"in the court to protect the procedural rights of defense lawyer in the pre-trial,also give defense lawyer the right of procedural motion.

defense lawyer;rights protection;pre-trial phase;procedural sanctions

文獻標識碼：A 文章編號：2095-1140（2016）05-0030-09

（責任編輯：天下溪）

2016-08-03

陳烽（1992-），男，浙江衢州人，中國人民公安大學2015級訴訟法學碩士研究生，主要從事刑事訴訟法研究。