論刑法中的類型思維

李昕霞

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

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論刑法中的類型思維

李昕霞

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

類型思維是貫穿刑事立法和司法的一種重要思維方式，其核心是基于事物本質(zhì)進行的事物間類似性判斷。類型思維在立法上表現(xiàn)為試圖用概念來描述類型，類型性立法是中國刑事立法的發(fā)展方向，與罪刑法定所要求的明確性之間不存在沖突；在司法上的適用則是將案件事實與類型項下的典型事例之間相互比較，通過其相似度的判斷來決定將案件情形納入該類型的可能性。作為類型的典型例子，刑法上的“占有”表面上是一個概念，實質(zhì)上是一個類型。

類型思維；事物本質(zhì)；立法；司法；占有

“在刑法的體系性思考中，類型性的思考方法也許是最為重要的。”[1]類型思維作為一種思維方式，馬克思·韋伯(Max Weber)將其引入社會學，格奧爾格·耶利內(nèi)克(Georg Jellinek)將其引入一般國家學，古斯塔夫·拉德布魯赫(Gustav Radbruch)將之引入法學領域[2]，而在類型的發(fā)展史中，亞圖·考夫曼(Arthur Kaufmann)更是“將類型理論推向了極致”[3]，著有《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》[4]一書來專門闡述他對類型思維方式的理解。

類型思維無論是在自然科學還是社會科學都具有重要的地位，在前者中的表現(xiàn)如“數(shù)學上的比例計算涉及的類似性數(shù)理計算，生物學上的同類屬性體態(tài)的比較等[5]，而在法學領域，類型是使法律理念或者法律規(guī)范與生活事實、存在與當為產(chǎn)生一種關聯(lián)的催化劑，整個法律體系是一個概念、類型與具體事實相互聯(lián)結(jié)、相互作用的有機體。類型思維存在的基礎在于：普遍是真實個物所具有的本質(zhì)，而且以類似的方式現(xiàn)實化于不同的存在物中，也即事物最初即具有類似性的特征?？挤蚵淌谡J為，類型無法加以定義，只能加以說明，它雖然有一個固定的核心，但沒有固定的界限，以致于用以描述某一類型的特征得以或此或彼缺少其一，特定事實的類型性不會因此而產(chǎn)生疑問[4]。本文所理解的類型思維，就是以事物間的類似性為核心，在立法上構建法律類型及在司法上將案件歸入某一類型的思維方式。

構建類型的關鍵是要把握事物本質(zhì)，事物本質(zhì)是主導類型構建的評價性觀點，是判斷類型項下組成元素的關鍵，也是類型作為一個整體存在的基石?？挤蚵淌谡J為，事物本質(zhì)是使法律理念或者說法律規(guī)范與生活事實能夠彼此相對應的、立法程序與法律發(fā)現(xiàn)程序的調(diào)和者，是事物正義與規(guī)范正義之間的中間點，而且本身是在所有法律認識中均會關系到的、客觀法律意義的固有負載者[4]。陳興良教授認為，事物本質(zhì)不是一種規(guī)范判斷、形式判斷和價值判斷，而是一種實質(zhì)判斷、存在論的判斷[1]。也有觀點認為事物本質(zhì)是其各組成要素間相對穩(wěn)定的內(nèi)在聯(lián)系，是由事物內(nèi)在的個性構成的、此事物區(qū)別于彼事物的特殊屬性，是反復出現(xiàn)的危害行為的共同特征[6]。雖然以上說法不同，但基本內(nèi)容均相同。本文認為，事物本質(zhì)既是立法者對于生活事實進行分類從而構建立法類型的基礎，也是司法者得以將相似事物歸入同一立法類型下的依據(jù)。事物本質(zhì)的存在是類型價值客觀化的必然要求，是人們產(chǎn)生共識的基礎。這種客觀化的價值，可以被認為是類型的意義核心，是客觀事物相互類似以及相互區(qū)別的標準。

“在刑法學中，類型性思考方法也是廣泛地被采用的，尤其是刑法教義學所建構的犯罪論體系，就是類型性思考的杰作。”[1]刑法分則條文規(guī)定的罪狀是各種犯罪的構成要件，是對具體犯罪類型的描述而非定義[7]。刑法上類型化觀念的生成與拓展，在實質(zhì)意義上倚賴于構成要件理論的催生，而作為類型在刑法中的體現(xiàn)，構成要件理論也經(jīng)歷了從貝林的行為類型(經(jīng)驗類型)到麥茲格的違法類型，再到小野清一郎的違法有責類型的成熟過程，直到最終取得了事例的“犯罪類型”的地位，被作為“刑事可罰性的類型”來加以對待[8]。

一、類型思維在立法上的體現(xiàn)

作為法律規(guī)范與生活事實的中點，“類型便是那些已存在于立法者與法律形成之前的事物。立法者的任務便是去描述各種類型”[4]。立法過程是試圖用概念來描述類型的過程，這具體表現(xiàn)為，立法者從混沌無序、彼此孤立的生活事實之間提煉出共同的重要特征——事物本質(zhì)，以此為基準進行結(jié)構構造，從而形成事實類型的基本輪廓，再通過生活事實與事物本質(zhì)的比較來吸納合乎該事物本質(zhì)的事例，并根據(jù)刑法的目的價值對其進行相應評價，最終形成刑法上的類型。最初的存在意義上的、從生活中歸納出的經(jīng)驗類型，摻入了評價觀點和規(guī)范目的之后形成了立法上的理念類型，在刑法中最終表現(xiàn)為分則中一個個具體的構成要件。立法的過程，是一個生活類型到規(guī)范類型再到概念規(guī)定的“類型不斷邁向概念”的努力過程[9]。具體而言，立法者對于特定概念的選擇可以表現(xiàn)為三種：一種是使用抽象的概念，如“虐待”，另一種是較為具體的概念，如加重強奸罪，還有一種介于兩者之間，表現(xiàn)為例示性的規(guī)定，通過已例舉的情形來指導法官把握該類型的特征。例示法是類型思維在立法上最明顯的體現(xiàn)，比起其他立法方式更能適應變動的社會事實，同時法條例示行為的存在，也使得法官的自由裁量受到有效拘束。張明楷教授曾明確指出，例示法所體現(xiàn)的類型化是中國刑法立法的發(fā)展方向[10]。

如前所述，法律概念的背后其實隱含的是類型。抽象概念能給予法律建構所需要的外形，并擔保其安定性，“然而詳盡地去描述一個類型是不可能的：這種描述只能不斷地接近，但無法掌握其最終的精細性”[4]。同時，由于各事物本身的特征與類型的事物本質(zhì)有強弱不同的合致程度，因此建構而成的類型中所蘊含的事物特征即有層級展開的結(jié)構，這體現(xiàn)了類型層次性的特征。而立法上的理念類型也是一種規(guī)范性的存在，這一方面體現(xiàn)在立法上的類型已經(jīng)融入了立法者的規(guī)范判斷與價值選擇。價值評價是所有構成要件都面臨的問題，“在描述性構成要件特征和規(guī)范性構成要件特征之間并沒有嚴格的對立”[11]；另一方面體現(xiàn)在立法類型不是經(jīng)驗類型的直觀反映，而是對其所包含的具體生活經(jīng)驗的超越。生活經(jīng)驗往往帶有強烈的事實性，但由這種事實性所帶來的直覺判斷可能實際上并不符合規(guī)范目的，在這種情形下這種不可靠的認識反而會遮蔽我們對事物本質(zhì)的認識。

但類型所具有的開放性和邊界模糊性，卻可能會引起類型化的立法是否與罪刑法定原則所要求的明確性相沖突的疑問。明確性原則在范圍上是指對于犯罪構成要件的規(guī)定，以及對于刑罰的種類和刑罰幅度的規(guī)定都應該明晰確切[12]，然而類型都蘊含著一定的價值關系或經(jīng)驗認知，其內(nèi)涵具有流動性，造成表面上類型與明確性原則之間存在著緊張關系。但本文認為，類型是否滿足明確性原則的要求，與對明確性原則本身的理解密不可分?！懊鞔_性具有相對性，要使一部刑法明確到不需要解釋，只能是一種幻想?！盵10]并且從立法技術的角度考察，限度之內(nèi)的模糊能夠擴充刑法規(guī)范的涵攝力，進而為解釋提供能動的空間[13]。就類型本身而言，描述類型的語言雖然具有多義性，但在與其他語言組合使用時，意義就會變得相對清楚，獲得必要程度的明確性從而能夠進行有效的表達。同時，語言所要求的明確性程度本身是隨著使用目的的不同而變化的，“離開法條目的討論明確性與模糊性是缺乏意義的。刑事立法需要以實現(xiàn)條文目的為核心描述構成要件”[10]。對于類型的描述不應一味追求明確性，因為類型化的立法本身就是在客觀具體的立法模式和高度概括的立法模式之間進行折中，在對具體生活事實事無巨細的描摹和抽象籠統(tǒng)的概念表達之間求得平衡。符合刑法預測可能性原理的類型化立法，不僅不損害罪刑法定原則的安定性，反而是增益著罪刑法定原則的安定性，因為它使得罪刑規(guī)范動態(tài)地適應著法定類型在生活中出現(xiàn)的新情形，而罪刑法定原則只有在動態(tài)中才有更大的安定性，這正是類型化立法的優(yōu)點所在，因而“在立法上進一步提高刑法規(guī)范的類型化水平有助于增加刑法規(guī)范的實質(zhì)性供給”[14]。

二、類型思維在司法中的適用

“當今世界，再也沒有人認為適用刑法是一個簡單的三段論邏輯推理過程?！盵10]從類型思維的角度來觀察，隱藏在傳統(tǒng)觀念所認為的涵攝三段論下的，其實是將案件事實歸入特定類型的過程。

每個法律人在初次面對一個案件時，總是會帶著他的前理解來進行判斷，這一前理解由對于某個立法類型意義理解的沉淀形成，是指引他(她)在茫茫法典中快速找到本案相關法條的指南針。具體對刑法上的類型即構成要件所具有的前理解，往往是該構成要件所指的典型的事實，但這只是構成要件的核心。由于這種前理解有可能是有誤的，所以一個正確的態(tài)度就是通過進一步的對案件的反思來隨時修正這一前理解。人們將類型與案件事實之間相互比較，實質(zhì)是通過判斷類型項下典型事物與案件情形的相似程度，從而判斷將案件情形納入該類型的可能性。將事實歸類與尋找類型不是各自獨立且嚴格二分的步驟，而是互相關聯(lián)、不斷對比的互動過程。

在大多數(shù)簡單的案件中，“規(guī)范事實與生活事實之間的類似性一目了然，以致人們——特別是有經(jīng)驗的法律人——立刻將這種類似性理解為相同性。然而此處的法律發(fā)現(xiàn)并非單純的‘適用’制定法”[4]。而在處于類型邊緣地帶的一些疑難案件中，判斷就不再那么容易了，此時要做的，是將案件事實與該類型下的典型事例之間進行比較，以探求到該類型所不可取代的核心特征，和可有可無但卻通常存在、因而具有迷惑性的特征，這是一個對類型的核心特征與邊緣特征再檢視的過程，其基礎就是類型據(jù)以構建的事物本質(zhì)，而對于事物本質(zhì)的確定，常常需要法官以社會一般觀念和經(jīng)驗認知為前提進行規(guī)范判斷和價值補充，在堅持核心特征的基礎上，將某些通常情況下所具有的特征劃入邊緣特征的范疇，從而在特定情形下可以喪失。類型的核心地帶是一個區(qū)間，而非一個點。以某個典型的個案為切入點，通過聯(lián)想其他類似的個案，就可以在比較和歸納的基礎上得出一些較具綜合性的共同特征，比較的案例數(shù)量越多，所得到的共同特征就越是可信，進而比較的基礎就越為牢固。在明確了類型的核心特征后，法官再進行案件事實與類型特征之間相符度的判斷。案件事實對于類型核心特征的符合是一個程度的判斷，難以像自然科學那樣用精確的數(shù)字來說明，這體現(xiàn)在一方面我們難以說案件事實對類型核心特征的符合度是百分之多少，另一方面也難以說當一個案件事實的符合度超出了百分之多少時就可以將其歸入類型，但這種比較的結(jié)果最終卻會決定質(zhì)的不同，即該案件事實是否能歸入一個類型。

“類型性思考只是表現(xiàn)為邏輯上的涵攝(subsumierbad)”[1]。表面上看我們將一個案件事實歸入某個類型就是將案件事實涵攝于某個法律概念之下，也即一個概念要求具有哪些特征，而該案件事實具備所有特征，因此能夠涵攝于此法律概念之下。但實質(zhì)上這是一個案件事實與該類型下的典型情形比較后得出的結(jié)果，是相似性的判斷，是類型思維的產(chǎn)物。當司法者將新的社會事實歸入某一個立法類型時，就是對類型內(nèi)涵和外延的重新確認，但這并不是對立法類型邊界的突破(前提是處于類型所使用語詞的可能文義范圍內(nèi))，即使立法者在當時完全沒有預想到這一事例的存在，但立法者已經(jīng)事先描述了類型的輪廓，那么司法者所做的只是在立法者給出的事物本質(zhì)的指導下對于案件事實進行歸類。通過這一司法過程，類型的邊界變得越來越清楚，并且在司法過程中由法官判決所新增的類型事例，可能經(jīng)由各種途徑反饋給立法者，從而在法律修改時被明確，以使表述類型的語詞含義更加清楚。當然，這一修正過程，由于社會生活的變化，也是一個永無止境的過程。應當指出，以上對刑法適用過程中的類型性思維進行揭示，并不是要完全否定涵攝，因為通過類型性思維獲得的大、小前提，也仍需以涵攝的方式來獲得最終的結(jié)論，以使司法操作獲得正當性。

三、“占有”作為刑法上的一個類型

對于類型思維的闡述，總是難免帶有高度的抽象性，而以某個具體概念為例來進行說明，則可能更為形象。因此本文試圖以刑法上的“占有”為切入點，來探究這一概念所具有的類型本質(zhì)及其特征。

通常認為，占有是人對財物事實上支配、管理的狀態(tài)[15]。一般情況下，占有的有無和歸屬是比較容易判斷的，但在某些特殊情形下則存在爭議，如行為人在殺害被害人后產(chǎn)生取得財物的意思，進而奪取財物的情形①相關案例如李春林故意殺人案——為逃避債務故意殺人后又拿走被害人財物的行為如何定性,最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭，刑事審判參考,2002年第2輯,北京：法律出版社，2002年第45-49頁；計永欣故意殺人案——故意殺人后又取走被害人財物的如何定性,最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭,刑事審判參考,2002年第1輯(總第24輯),北京：法律出版社，2002年第22-27頁；李宗虎強奸殺人后又盜走他人財物案,最高人民法院中國應用法學研究所,人民法院案例選——刑事卷(上),北京：中國法制出版社，2002年第370-372頁。。不管是最高人民法院的司法解釋②最高人民法院2005年《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規(guī)定，實施故意殺人行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數(shù)罪并罰。還是在實踐中，對于行為人的取財行為基本上是按照盜竊罪來處理，但理論上則存在搶劫罪、盜竊罪、侵占罪、無罪等觀點。其中，無論是認為成立搶劫罪還是盜竊罪，其前提都是行為人侵犯了他人對財物的占有，而對于占有的歸屬，又存在“死者的占有說”、“死者的生前占有說”、“繼承人占有說”、“被害人死亡地點標準說”等觀點。

“死者的占有說”認為，在特殊情形下被害者死后繼續(xù)占有財物[16]。該說內(nèi)部又分為絕對占有說和相對占有說，前者認為第三人如果取走死者財物和殺人者一樣成立盜竊罪，后者認為只有殺人者成立盜竊罪；“死者的生前占有說”認為，行為人拿走死者的財物是對其生前占有的侵害[17]；“繼承人占有說”認為，他人死后其繼承人便占有該財物[18]；“被害人死亡地點標準說”則著眼于死者死亡的地點，如果是在死者家中或旅館等有特定人管理的場所，財物被認為是在他人占有之下從而構成盜竊罪；而如果在野外，一種觀點認為財物不屬于任何人占有，取財行為只能作為殺人罪的情節(jié)之一量刑時酌情處理[15]，另一種觀點認為，財物轉(zhuǎn)而處于加害人的持有之中，加害人可能構成侵害罪[19]。

從以上紛繁復雜的學說可以看出，占有作為財產(chǎn)罪認定中的一個重要概念，其實是一個摻雜著主觀價值判斷、邊界流動而模糊的類型。占有最典型的樣態(tài)無疑是明確的占有意思與明顯的實際支配兼具的情形。但從中心區(qū)域往外延伸，在兩者不可得兼的情況下，有時以明確的占有意識來補充實際支配的弛緩，有時以強烈的實際支配來補充模糊的占有意識，這實質(zhì)上是通過推定的方法認定占有的存在，是基于財物的性狀、處所等客觀事實，根據(jù)社會中一般民眾的知識與價值作出的。前述的“繼承人占有說”就是在繼承人欠缺對財物事實上的支配時，以其具有概括的占有意識來推定其占有死者的財物，而“被害人死亡地點標準說”則是根據(jù)場所管理人或加害人所擁有的對物事實上的排他支配，來推定其對死者財物的占有。如果從這種情形再往外走，就進入了占有意思模糊且實際支配弛緩的領域中。前述的“死者的占有說”與“死者的生前占有說”就位于這種情形中，并且本文認為，這兩種學說并沒有實質(zhì)區(qū)別，“死者的生前占有說”試圖在維持占有要求的體素和心素下保護死者的財產(chǎn)法益，但如果承認破壞了死者的生前占有，其實還是變相承認了死者的占有。它們都對于在該特定情形(既缺乏強烈的占有意識，又缺乏明確的事實支配)下占有的存在持肯定態(tài)度，這種對于占有的理解，無疑已經(jīng)將占有的范圍擴展到了距離中心地帶十分遙遠的邊界了。

本文贊同“死者占有說”，認為不管是行為人還是第三人，只要拿走財物的，都成立盜竊罪。占有的歸屬最終宜采納哪種學說，并不是單單看該學說所認可的占有特征與占有通常具有的特征之間的符合程度，即與中心地帶的距離遠近，而是需要進行價值上的權衡與抉擇，通過考察立法者創(chuàng)立占有這一刑法類型所欲實現(xiàn)的目的，來作出在困境中的最佳判斷。換言之，并不是因為“繼承人占有說”和“被害人死亡地點標準說”相比于“死者的占有說”和“死者的生前占有說”，分別多具備了占有通常所應具備的兩個條件之一，就有天然的優(yōu)勢。“占有概念具有事實與規(guī)范的二重性”[20]。具體就系爭情形而言，占有的事實性體現(xiàn)在被害人并未死亡很長時間、尸體腐爛成一堆枯骨，可辨認的尸體的存在構成了推定占有的基礎，也決定了對于死者的占有只是有限地承認，不可能出現(xiàn)質(zhì)疑意見所認為的行為人殺害被害人1年后挖墳掘墓的也成立盜竊罪[21]的情況；占有的規(guī)范性體現(xiàn)在，雖然被害人對財物不可能再有任何事實上的支配力，但社會一般人根據(jù)財物位于死者身旁，自然會認為財物是屬于死者占有，并不是無主物，也不處于繼承人或場所管理人的支配下，更不會處于加害人的占有之下，因此是不能隨意拿走的。不管是行為人還是第三人，只要拿走財物的都成立盜竊罪。將之與類似的情形進行對比，如行為人將被害人打至昏迷后產(chǎn)生取財意圖然后取走財物，或者第三人趁機取走財物的，在這種情況下從外表上看，被害人是否已經(jīng)死亡難以判斷，但財物無疑仍處于被害人的占有之下。也許承認死者的占有會帶來對于占有這一類型成立條件的質(zhì)疑，擔心會使占有成為一個虛無的概念，但這恰恰顯示出占有本身作為一種刑法上的類型，其外延是模糊的，但它必須受到事物本質(zhì)——即對于財物控制者的財產(chǎn)權益的專屬保護的限制，并不是在任何同時欠缺占有意識與事實支配的情形下都能成立占有。以上對占有存在與歸屬的解釋，以一般人腦海中自然浮現(xiàn)出來的判斷為依據(jù)，這是類型價值判斷中一般人標準的體現(xiàn)，同時這一結(jié)論的得出，一方面沒有超出占有的文義范圍，另一方面也沒有違背罪刑法定原則，傷害國民的法感情①同樣認為占有意思模糊且實際支配弛緩也可以根據(jù)相關事實確認占有存在的觀點，參見潘愛民《論殺人后起意取財行為的定性》，載《中國刑事法雜志》，2009年第6期第41頁。但該觀點認為占有的存在可以不問具體占有者是誰，在這一點上與本文不同。。在相關案例的裁判理由分析中使用了“乘機非法占有被害人財物的行為”、“臨時起意取走被害人財物”等表述，可見實務部門也是認可在這種情形下，將財物仍然視為處于被害人的占有。

四、結(jié)語

類型思維是貫穿整個立法和司法過程的重要思維方式。以類型思維觀之，立法過程是一個以概念來描述類型的過程，而司法過程也不再是單純的涵攝三段論，而是將案件事實歸入特定類型之下的過程。類型思維以事物間的類似性為基礎，注定了它具有開放性與不確定性的特征，在邏輯上只能讓我們獲得有疑問的判斷，但這絕不意味著它在科學上是無價值的?！叭绻覀冊诳茖W上局限于邏輯上有說服力的推論，那么我們根本不會有任何進展。創(chuàng)造性的、嶄新的知識幾乎都不是以一種精確的邏輯推論來進行?！盵4]本文無意建構某種觀點，而只是嘗試描述類型思維在刑法中的體現(xiàn)，這一切的初衷僅僅在于，“類型化的思維和技術是長期以來由于受追求客觀性的影響而被邏輯涵攝所遮蔽的法學和司法裁判的基本方法。我們應該還原其本真面目”[22]。

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[責任編輯:范禹寧]

2016-09-01

李昕霞(1994-)，女，湖南新寧人，2015級刑法學專業(yè)碩士研究生。

D924.1

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1008-7966(2016)06-0027-04