法治理論體系建構(gòu)芻議

金若山+呂世倫

摘 要：借助亞里士多德的“四因說”，以法治理論的基本內(nèi)容為視域，可以建構(gòu)一個相對合理、完備的法治理論體系。就動力因而言，“人治”到“法治”的轉(zhuǎn)化是基于對人性的不信任，直接動因在于防止統(tǒng)治者的恣意。就質(zhì)料因而言，“惡法”的性質(zhì)爭論遠未結(jié)束，但追求“良法”是共同愿望，不存在追隨“惡法”去作惡的義務。就形式因而言，“形式法治”側(cè)重規(guī)范邏輯，“實質(zhì)法治”側(cè)重道德價值，前者離開后者會變成空洞的形骸，后者離開前者會變成失體的幽靈。就目的因而言，法治既是“治民”又是“治吏”，在“法律—官吏—公民”的現(xiàn)代法治結(jié)構(gòu)中，由于官吏身份的特殊性，“治吏”更是法治的核心目的。

關(guān)鍵詞：法治理論體系;人治與法治;惡法與良法;形式法治與實質(zhì)法治;治民與治吏

作者簡介：金若山，男，中國人民大學法學院博士研究生，從事理論法學研究;呂世倫，男，中國人民大學法學院教授、博士生導師，從事理論法學研究。

中圖分類號：D911.01 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）01-0088-08

法治理論的源流歷經(jīng)幾千年，涉及的問題浩繁復雜。這容易使研究法治的學者僅就自己管窺之一斑進行探索研究。經(jīng)過長期的積累，這些研究成果，為后人提供了豐富的思考素材。然而，對法治現(xiàn)象的個別研究，畢竟不能充分展示法治理論的整體面貌，即法治理論體系。固然法治理論體系代替不了具體法治問題，但卻能涵蓋它。一個合理、完備的法治理論體系，可以方便我們?yōu)榫唧w問題定向與定位，找到其核心之所在，揭示其權(quán)重與分量，提升對法治的認識。

一國法治理論體系的建構(gòu)，所依據(jù)的思維邏輯可以而且必然會各不相同。比如，有的根據(jù)實證法體系，有的根據(jù)法治發(fā)展的時段，有的根據(jù)法治運行的諸環(huán)節(jié)，有的對不同國家法治進行比較，等等。從這些相異的思維出發(fā)，可建構(gòu)不同的法治理論體系。眾所周知，古希臘的亞里士多德曾提出，對象事物的結(jié)構(gòu)因素（要素）是指質(zhì)料、形式、動力、目的四個部分。[1]（P50）在總體上，時至今日，這個觀點仍然是正確的。有鑒于此，本文擬采納此“四因說”，對其稍作順序上的調(diào)整，嘗試以基本內(nèi)容為視域來建構(gòu)法治理論體系。大體框架是：第一部分，在動力因方面，討論從人治到法治的轉(zhuǎn)化過程;第二部分，在質(zhì)料因方面，討論法治的價值，也就是惡法與善法;第三部分，在形式因方面，討論形式法治與實質(zhì)法治及其相互關(guān)系;第四部分，在目的因方面，討論作為法治對象的目標，也就是治民與治吏。

一、人治與法治

法治理論體系結(jié)構(gòu)的動力因，指研究法治產(chǎn)生的必然性及其根源。

從法治理論的邏輯上說，人治與法治是密切聯(lián)系的關(guān)鍵性問題。中國歷史證實，每當社會處于大變動時期，往往不免出現(xiàn)人治與法治的大爭論。古代中國關(guān)于人治與法治的爭辯，主要表達儒家與法家在治國理政方面的不同見解。儒家所講的“人治”指的是“圣賢之治”，認為“有治人，無治法”（《荀子·君道》）， “其人存，則其政舉;其人亡，則其政息”（《禮記·中庸》）。此外，“人治”也是“德禮之治”。儒家認為德與禮在治理國家方面有著不可替代的優(yōu)越性，相信“道之以政，齊之以刑，民免而無恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《論語·為政》）。儒家以德來要求統(tǒng)治者，主張“為政以德，譬如北辰居其所，而眾星拱之”;同時也以德來要求普通百姓提高道德修養(yǎng)，“好德如好色”，最終達到“人人皆為堯舜”。禮的基本精神是“親親也，尊尊也，長長也，男女有別”（《禮記·大傳》）?？鬃又铝τ诙Y的弘揚，堅信只要“克己復禮”，天下就可歸為仁。相反，法家所講的“法治”則“上（尚）法而不上（尚）賢”，認為“背法而治，此任重道遠而無馬牛，濟大川而無舡輯也”（《商君書·弱民》）。此外，“法治”也要優(yōu)于“德禮之治”。法家對法治的推崇，是為其“耕戰(zhàn)”政策服務，目的是富國強兵以成霸業(yè)。因為法律具有“定分止爭”、“興功懼暴”的作用，且操作性強，效果易見;而無形的德與禮意在熏陶教化，無法“立竿見影”。法家主張在治理國家時，應該重視的是“法令”而非仁義道德。韓非子說：“明其法禁;法明，則內(nèi)無變亂之患。故存國者，非仁義也。”（《韓非子·八說》）而要使國家富強，人君更應當“不務德而務法”?！昂美麗汉Α钡娜诵灶A設，使得法家認為“禮”的作用也是微乎其微的。只有通過法律的令行禁止、獎懲分明，農(nóng)業(yè)才能發(fā)展，國家才能富裕，而后才可能成為禮儀之邦，此即所謂的“倉廩實，則知禮節(jié);衣食足，則知榮辱”（《管子·牧民》）。

西方法治思想的源頭是柏拉圖。他最初寄希望于“哲人王”治理，但這是一種純理想的人治，無法實現(xiàn)。繼而又轉(zhuǎn)向有技能的“政治家”治理，但又懷疑他們也會假公濟私。于是，柏拉圖最終選擇了“次優(yōu)”的“法律之治”，就是通過不由個人意志決定的規(guī)范進行邦國的治理。不像他的老師柏拉圖，亞里士多德在這個問題上明確提出“法治優(yōu)于人治”。人治（一人或多人之治）無法避免人的私欲偏情的摻雜。唯有法治才是人的理性與正義的治理。[2]亞里士多德還給法治下了影響深遠的定義：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”[3]（P199）西方的法治思想從古希臘、古羅馬已見端倪，當中又經(jīng)過中世紀基督教的烘焙，到近現(xiàn)代自由主義社會已經(jīng)逐步成型。人治與法治之爭在此后西方的歷史中便不再是一個具有現(xiàn)實意義的話題，因而也不再具有這方面的專門討論。

人治與法治之爭的過程，也就是法治如何產(chǎn)生的過程。人治與法治涉及到的是“由誰來治理的問題”。人治認為治理的主體應是人——賢人、哲人、好人，而法治認為治理的主體應是法。換句話說，“誰治理”也就是在政治社會中誰具有最高的權(quán)威，最終的決定權(quán)。在人治社會并不是沒有法律，而是法律只是統(tǒng)治者進行統(tǒng)治的工具，并不具有最高的地位，統(tǒng)治者的一個決定或者一個命令若與法律不一致，靠邊站的是法律而不是統(tǒng)治者的意愿。人治在形式上表現(xiàn)為掌權(quán)者個人意志之治，實質(zhì)上則是不受法律制約的絕對權(quán)。所以，這種“法治”實際上是人治的附屬工具。反過來說，在法治社會也并不是沒有統(tǒng)治者與管理者，但他們的地位必須要在法律之下，甚至他們的地位必須依附于法律，要有法律的授權(quán)。統(tǒng)治者必須要在法律之下發(fā)號施令，其行為不得與法律相沖突，否則便為違法。在法治社會，法律不是工具，而是目的，本身就具有可追求的價值。在法治社會，法律就是國王，官員只是會說話的法律，將法律的意志貫徹落實到現(xiàn)實社會中。

根據(jù)唯物史觀，同國家、法律一樣，法治歸根到底是由社會發(fā)展與現(xiàn)實國情決定的。但是這種客觀必然的動因，并不排除人尤其是掌權(quán)者的主觀偶然性的動因。在社會運行的一定階段上，之所以選擇法治而非人治，是跟對人性的認識與預設有關(guān)，特別是對統(tǒng)治者或管理者的人性預設有關(guān)。若人性為善，社會成員人人都很自律，那么社會就不需要管理者更不需要統(tǒng)治者了;若社會的統(tǒng)治者或管理者都是善的，個個不僅具有高超的治國之術(shù)，而且都具有大公無私、因公忘私的精神，那么也就不需要有法律了。然而現(xiàn)實的情況卻是，正如亞里士多德所說的，人具有獸性的一面，容易受感情的驅(qū)使而意氣行事;人具有“天使”的一面也具有“魔鬼”的一面，沒辦法讓統(tǒng)治者永遠秉公處事，任何時候都不帶個人私情或主觀臆斷。對人性的這種預設，也是催生法治的一個重要依據(jù)。社會的穩(wěn)定發(fā)展需要法律的理性，而非人的情感（或者人雖具有理性，但卻不免失誤）來統(tǒng)治與管理。由此也可以看出，法治之所以取代人治而成為治國理政的最佳方式，直接動因就在于“防止統(tǒng)治者的恣意”。

這里的統(tǒng)治者，首先指個人專政的君主制，但即便民主制也有轉(zhuǎn)變?yōu)槿酥蔚奈ｋU。柏拉圖所說的“無法的民主政體”便是如此。當代議制的議會罔顧法律而獨斷決定時，“人治的民主社會”就會出現(xiàn)。另外，“福利國家”也存在這種危險。如哈耶克所說，當政府的事權(quán)越來越擴大，議會對政府授權(quán)越來越大的時候，甚至當政府可以在沒有法律依據(jù)的情況下實現(xiàn)決策或者可以事先立法的情況下，人治政府也就難以避免。在現(xiàn)代政治分權(quán)體制中，即使相較于立法部門與行政部門處于最弱小地位的司法部門，當法官的自由裁量權(quán)大到一定程度，可以對法律解釋隨意發(fā)揮，將自己的意志借法律的名義施加到當事人與社會時，那就是“法官的人治”。簡言之，法治所要反對的是人治的恣意妄為、人治的情感因素，是防止統(tǒng)治者“獸性”的一面，不管是一人統(tǒng)治還是多人統(tǒng)治，不管是民選政府還是精英法官。

二、惡法與良法

法治理論體系結(jié)構(gòu)的質(zhì)料因，指研究法治內(nèi)在價值的優(yōu)劣。

亞里士多德在對法治的闡述中提到了兩點，一是在法治社會中人們必須守法，一是所遵守的法律必須是良法。若由良善的法律來治理自當無問題，爭議的焦點在于，如果法律是不公正的、甚至邪惡的，那又該如何。由此，問題就歸結(jié)為：惡法是否為法。對這一問題的不同看法，形成兩大學派：自然法學派認為“惡法非法”;法律實證主義學派認為“惡法亦法”。

“惡法非法”（lex injusta non est lex）的著名論斷，早年見之于西塞羅、圣奧古斯丁的著作中，中世紀的阿奎那也支持該命題;即使資產(chǎn)階級初期的英國大法學家布萊克斯通亦抱此種觀點。直到19世紀邊沁在對布萊克斯通的猛烈批評中，惡法非法的理論才開始受到真正的挑戰(zhàn)。邊沁認為“法律是一個國家內(nèi)主權(quán)者的意志”。而這種意志當然不可能總是正義的，對不正義的法律也要“嚴格地遵守”，但可以“自由地批評”[4]（P99）。邊沁派的奧斯丁更指出：“法的存在是一個問題。法的優(yōu)劣則是另外一個問題。法是否存在是一個需要研究的問題。法是否符合一個假定的標準，則是另外一種需要研究的問題?！盵5]（P208）還認為，在法治社會中，法律的統(tǒng)治毫無疑問指的是“實際上存在著的法”的統(tǒng)治，而不是“應然狀態(tài)的法”的統(tǒng)治，即使劣質(zhì)的法律也是現(xiàn)實中的法律，也具有統(tǒng)治的作用。繼而純粹法學的代表人物凱爾森也說，任何的自然法理論都是意識形態(tài)，主張法律道德上的善惡是政治性的利益立場，而不是科學的中性立場。法律是規(guī)范，雖然它也是一種“應當”，但卻是根據(jù)法律的“應當”而非道德意義的“應當”。法律的統(tǒng)治意味著就是規(guī)范的統(tǒng)治，而不過問該規(guī)范的內(nèi)容是善是惡。

“惡法是否為法”，學界一直爭論不休;但使之達致高峰的契機，是二戰(zhàn)之后對德國納粹的審判。不管是紐倫堡法庭還是德國地區(qū)法院，審判法官們都面臨著納粹十二年統(tǒng)治時期所頒布與實施的一系列法律是否算作法律，及被告以執(zhí)行法律為由為自己不道德行為進行辯護能否成立的問題。在審判過程中，法官們都認定援引納粹時期的法律為自己的行為辯護不能成立，因為該法律本身就沒有合法性，也即“惡法非法”。但是，理論上的爭論卻反而愈演愈烈。當時著名的法哲學家拉德布魯赫，曾就一些典型案例（比如告密者案件）進行了評說。他認為，法的概念由三要素組成：正義、合目的性與安定性。在一般情況下安定性優(yōu)先，除非實在法與正義之矛盾達到“不能容忍的程度”。不過，“在所有正義從未被訴求的地方，在所有于實證法制定過程中有意否認構(gòu)成正義之核心之平等的地方，法律不僅是‘不正當法，而且尤其缺乏法律本性”[6]（P233）。德國學者艾弗斯將此觀點命名為“拉德布魯赫公式”，其中包含“不能容忍命題”與“否定命題”。1當時論者們一致認為，這是自然法對法律實證主義的勝利，是“惡法非法”對“惡法亦法”的勝利。

時隔數(shù)十年后，哈特在同富勒激烈的論戰(zhàn)中，則指摘拉德布魯赫背離了法律的實證性。哈特堅持“惡法亦法”。在關(guān)于告密者案件中，他給出兩難選擇的方案是：要么宣判該告密的妻子無罪，要么制定一部溯及既往的法律對她進行處罰。但強調(diào)“法不溯及既往”是“大多法律體系都接受的珍貴道德原則”。雖然隨著二戰(zhàn)刑事審判的結(jié)束，善法、惡法的爭論有所緩和，但始終不曾停息。主張“惡法亦法”的代表性人物有麥考密克與拉茲;主張“惡法非法”的代表人物有阿列克西（尤其是因“柏林圍墻射殺案”所引起的討論）。2

惡法是否為法，從深層次上可以說是道德與法律的關(guān)系問題。若道德與法律存在著必然的聯(lián)系，那么道德上為惡的法律就不是法律;若道德與法律不存在著必然的聯(lián)系，對法律的認定不需要考慮道德方面的善惡，那么道德上惡的法律亦為法律。哈特認為，實證主義的基本立場是“法律和道德之間或者法律是什么與法律應當是什么之間不存在必然聯(lián)系”[7]。這里的“必然聯(lián)系”是指“概念上的必然聯(lián)系”。3哈特認為只要符合承認規(guī)則要求的一切規(guī)則皆屬法律，與是否符合道德要求無關(guān)。因此，盡管法律中經(jīng)常包含著道德的因素，甚至“法律應當追求與道德的重疊與融合”[8]（P106），但在概念上兩者的聯(lián)系并非必然。反之，以富勒與德沃金為代表的新自然法學派則堅持法律與道德的必然聯(lián)系，主張道德上惡的法律根本就不是法律。富勒認為法律中包含著某些值得追求的道德價值，即“法律的外在道德”。此外，他更為強調(diào)的是法律的合法性原則價值，即“法律的內(nèi)在道德”。德沃金批判哈特時主張，法律不僅由規(guī)則構(gòu)成，體現(xiàn)人類生活基本道德的原則也是法律非常重要的組成部分。他提出的“整體性法律觀”，就是將法律與道德合二為一的。

顯而易見，法律實證主義與自然法學派在“惡法是否為法的問題”上給出了截然對立的答案。但若解開直觀的語言迷霧而究其底里，我們會發(fā)現(xiàn)兩者的觀點不乏相同之處。法律實證主義者雖然說，只要被事實上存在的承認規(guī)則所識別，邪惡的國家制定法也是法律，但同時也主張：基于道德考量，公民沒有義務去遵守惡法，或者說沒有義務去作惡。在自然法學者方面，其所以竭力主張邪惡的國家制定法不是法，也是要強調(diào)公民沒有義務去遵守惡法，或者說公民沒有義務去作惡?？梢妰烧叩暮诵挠^點是一致的。至于拉德布魯赫，雖然主張在可容忍的范圍內(nèi)要遵守邪惡的國家制定法，而本意則在于避免因違反惡法而造成更大的惡。因此，拉德布魯赫同樣是認為公民沒有義務去為惡。當然，“惡法”性質(zhì)之爭到此尚不能說已經(jīng)徹底解決。其中，最重要的懸疑是：對法律實證主義者而言，既然承認公民沒有遵守惡法的義務，何以堅持“惡法亦法”？對自然法論者而言，如果國家聽任公民自行認定何為惡法，并自行選擇是否遵守，那法治還會存在、社會秩序還能維持下去嗎？

當下民間流行的一句話叫“沒有最好，只有更好”。完美的法治，當然是最理想的。確實，人們應當竭盡努力地向其趨近，然而毋庸諱言，人們肯定無法終極地進入此種境界。在現(xiàn)實中，即使再發(fā)達的法治國家，也難以保證制定法永不出錯，甚至也可能制定出惡法。但必須肯定的，制定良法永遠是立法者不可回避的天職和矢志不渝的追求。對公民而言，不管國家制定法情況如何，其始終沒有義務追隨惡法去作惡。

三、形式法治與實質(zhì)法治

法治理論體系結(jié)構(gòu)的形式因，指研究法治外在形式與內(nèi)在實質(zhì)及其相互關(guān)系。

關(guān)于法律善惡的討論屬于實質(zhì)法治的范疇。實質(zhì)法治理論的研究分為兩方面：一是涉及法治應當如何避免內(nèi)容上惡的法律，這屬消極的實質(zhì)法治研究;一是涉及法治應當如何追求內(nèi)容上善的法律或者良法之治，這屬積極的實質(zhì)法治研究?？v觀歷史，實質(zhì)法治對良法的追求，各個時代有其不同的側(cè)重點。在古羅馬，塞爾蘇斯（Celsus）把“法律”視為“善良公平之術(shù)”;烏爾比安提出法律乃“善事與公正的藝術(shù)”。1所以法學就是“關(guān)于正義和非正義的科學”[9]（P5）?？梢?，西方古代實質(zhì)法治理論關(guān)注的是法律內(nèi)容的正義性問題。在近現(xiàn)代，實質(zhì)法治追求的良法則是體現(xiàn)自由的法律。洛克說：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”，“哪里沒有法律，那里就沒有自由”[10]（P36）。黑格爾更認為“自由構(gòu)成法的實體和現(xiàn)實性，法的體系是實現(xiàn)了的自由的王國”[11]（P10）?，F(xiàn)代人的自由與古代人的自由不可同日而語。它主要體現(xiàn)的是個人的自由，以及對個人意志的尊重。2在當代福利社會下，實質(zhì)法治所追求的不僅僅限于保障個人自由的法律，更要求普遍平等地提升公民生活水平的法律，特別是向弱勢群體傾斜的社會、經(jīng)濟與文化的法律。如同塔瑪納哈所指出的，19世紀“經(jīng)典的自由觀癡迷于限制政府暴政，它致力于為政府的行動劃定界限，以確保個人享有自由去做樂意做的事情。在社會福利觀下，法治規(guī)定政府有義務去幫助人民度上更好的生活，提升他們的生存狀態(tài)，包括財富的正義分配”[12]（P113）。

相對于實質(zhì)法治關(guān)注法律內(nèi)容的善惡，形式法治理論則集中研究法律形式上的規(guī)范與否。阿奎那就曾提出過法律應該是一般性規(guī)則，同時也應該得到清楚的表述。[13]（P115）黑格爾認為：“法律規(guī)定得愈明確，其條文就愈容易切實地施行。但是規(guī)定得過于詳細，也會使法律帶有經(jīng)驗的色彩，這樣，法律在實際執(zhí)行過程中就不免要被修改，而這就會違背法律的性質(zhì)。”[11]（P316-317）因此，立法者在制定法律時，應該在法律的抽象與具體之間找到一個平衡點，在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間找到一個折中點。盡管歷史上的許多法學理論家都注意到了法治的形式性的一面，但卻都沒有給予足夠的重視。3現(xiàn)代形式法治理論，哈耶克的貢獻比較突出。他認為：“法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束——這種規(guī)則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權(quán)力，和根據(jù)對此的了解計劃它自己的個人事務。”[14]（P73）作為一位法律實證主義者，在他的眼中，規(guī)則是最為重要，而規(guī)則的內(nèi)容是次要的。迥然有別，在富勒那里，形式法治被概括于體現(xiàn)法律內(nèi)在道德的“程序自然法”之中，并開列著名的八項合法性（legality）原則，即法律的一般性、法律的公開頒布、法律不能溯及既往、法律的清晰性、法律不得自相矛盾、法律不得要求不可能之事、法律在時間之流中的連續(xù)性、官方行動與公布的規(guī)則之間的一致性等。4他認為對“程序自然法”的追求才能使人類行為服從于規(guī)則的治理。迄今，對形式法治理論的研究還在不斷地深化。

實質(zhì)法治與形式法治、惡法非法與惡法亦法這兩組對應概念的關(guān)系，在現(xiàn)階段處于模糊狀態(tài)。在一些學者看來，實質(zhì)法治與形式法治的區(qū)別，就是惡法非法與惡法亦法的區(qū)別。前面已敘，其實“惡法是否為法的問題”是針對法律的實質(zhì)方面而進行的發(fā)問，只是自然法學者與實證主義法學者給出了不同的答案。實質(zhì)法治是從“法律內(nèi)容的善惡正當性”著手，而形式法治則是從“法律形式上的規(guī)范合理性”著手。形式法治并不直接指向法律內(nèi)容的善惡或道德性的價值。研究形式法治的學者所談的道德，通常指作為法律追求的“內(nèi)在道德”，而不同于社會實質(zhì)正義的“外在道德”。尤其需要澄清的是，提倡形式法治的也并非都是實證主義法學者，菲尼斯作為當代新自然法學派的代表人物也持形式主義法治觀。

在實質(zhì)法治與形式法治的論述過程中，應特別注意實質(zhì)法治與道德關(guān)系的辨析。眾所周知，實質(zhì)法治對法律的內(nèi)容有道德上的要求，即法律的內(nèi)容必須趨善避惡。但此處的善是指法律對正義的追求、對自由權(quán)利的尊重、對公民生活水平的保障，而不是指對人倫尊卑關(guān)系的維護。這兩種道德是截然不同的。因此，我們可以將實質(zhì)法治所追求的道德稱為“正當（義）性道德”，以區(qū)別于舊傳統(tǒng)式的“倫理性道德”。

從形式與內(nèi)容關(guān)系的唯物辯證觀點出發(fā)，形式法治不可能同實質(zhì)法治決然脫離而孤立存在。它只是出于認識層次和學術(shù)研究的需要而予以分開。實質(zhì)法治必然具有道德價值追求。但即便如此，它仍有其面臨的難題：一方面是，由于當今社會道德價值觀的多元化，人們對行為的道德判斷各不相同，比如關(guān)于墮胎、同性戀、安樂死等問題不同團體、不同階層、不同信仰的人都會有各自的看法。這就表明，實質(zhì)法治盡管在追求“內(nèi)容上善的法律”這點上能夠達成共識，但在“何為善”的具體問題上卻有歧見。另一方面是，由于政治意識形態(tài)的多樣性，使得人們對法治的實質(zhì)性內(nèi)涵爭論不休。比如在經(jīng)濟體制（自由市場的資本主義、中央計劃經(jīng)濟）、政制形式（民主制、社會主義一黨制）及人權(quán)觀（自由主義、共產(chǎn)主義、‘亞洲價值）等各方面[15]（P3），不同國家的價值取向各不相同。若每一個國家都各行其是，按照自己對法治的實質(zhì)性理解來適用“法治”概念，那么必然導致交流上的捍格。解決諸如此類的難題，必須求助于形式法治，就是彼此都遵照現(xiàn)行實證法來辦事。在這個大前提下，基于共同的利益，努力尋找某種共同點，達致“和而不同”的狀態(tài)。隨著人類文明的進步，“同”的因素定會逐漸加大。

形式法治也并非是對規(guī)范事實的描述，它也必然有自身追求的目標與方向。富勒把法律形式上的要求歸結(jié)為程序性自然法，意即形式法治雖不直接存在道德上的應然要求，但卻存在規(guī)范形式上的應然要求。與此相似的是，拉茲也認為法治是一種理念，是法律應該遵守的一種標準。兩位學者的共同點恰在于都認為形式法治是有價值屬性的。首先，形式法治的實現(xiàn)利于限制專制權(quán)力。形式法治可以與專制權(quán)力相容，但那種“法治”是“人治底下的法治”，同近現(xiàn)代法治相背離。在多數(shù)情況下，法治總是對人治的限制與排斥。因而其次，形式法治利于保障公民個人的自由。黑格爾從應然角度上指出，法是“自由意志的定在”[11]（P36）。所以，法治的核心就在于劃定公權(quán)力與私權(quán)利的界限，實現(xiàn)個人自由。同時，在公民預知法律的情況下，政府可以名正言順地對侵害自由的違法行為加以干預和矯治。最后，形式法治利于協(xié)調(diào)社會關(guān)系、齊一社會行為，致成和諧的秩序。如果說形而上的實質(zhì)法治容易引起人們自說自話，那么形式法治的優(yōu)點恰在于它具有必須服從的現(xiàn)實的普遍約束力，并且存在明確性和可操作性。

形式法治與實質(zhì)法治之間，是對立統(tǒng)一關(guān)系。離開實質(zhì)法治，形式法治就會變成空洞的形骸;離開形式法治，實質(zhì)法治就會變成失體的幽靈。這兩種情況，歷史經(jīng)驗證明都難以避免為人治主義乘隙利用。一種理想的法治體系，既要有良好的形式法治，又要有良好的實質(zhì)法治，并能使兩方面緊密契合為一個生機勃勃的有機體。這正是形式法治與實質(zhì)法治及其相互關(guān)系研究的大方向。

四、治民與治吏

法治理論體系結(jié)構(gòu)的目的因，指研究作為法治對象的公民和官吏，也就是治民還是治吏或者兩者兼治的問題。

對治民、治吏的討論，我國古已有之。先人在強調(diào)禮樂治國的時候就將其同治民連在一起，曰：“安上治民，莫善于禮?！保ā缎⒔?jīng)·廣要道章第十二》）即便法家在強調(diào)“以法治國”的時候，其考慮的核心對象也為普通百姓。如商鞅說：“法令者，民之命也，為治之本也?！保ā渡叹龝ば迿?quán)》）但突出治吏者亦不乏其人。如韓非子提出：“圣人之治也，審于法禁，法禁明著，則官治”（《韓非子·六反》）;甚至說治吏比治民來得更為重要，提出“明主治吏不治民”（《韓非子·外儲說右下》）。整部《韓非子》足有十萬余言，半數(shù)以上的篇幅均在探討如何治吏的問題。[16]中國先人的智慧可歸納為“君—臣（官吏）—民”的三級模式，認為民由官來治理，君主只要治理好了官吏就能達到國家治理的理想境界。君主借助法、術(shù)、勢，使官吏不敢恣意妄為，達到“天下大治”。當然，這種模式也不免帶有濃厚的不平等的身份等級色彩。

與中國法家“以法治國”的法治不同，古代西方法治的基本內(nèi)涵是“依法治國”。為治的主體，前者系君主與官吏，后者系法律。因此，古代西方平等遵守法律的觀念基礎比較牢固。雖然學者們也間或談起“治吏（官）”的題目，但沒有中國那么突出。直到19世紀，奧斯丁仍然說：“國家所制定的規(guī)則，其作用是約束國內(nèi)人民的行為?！盵5]（P190）此種“法律—人民”的二級模式同其民主傳統(tǒng)不無關(guān)系。但是，伴隨著現(xiàn)代物質(zhì)生活條件的發(fā)展和相應的群眾覺醒，“人民主權(quán)”意識的不斷提高，所謂的“服務政府”、“廉潔政府”、“效能政府”開始“登堂入室”，以及當年“巴黎公社”踐行的官吏為“人民公仆”的期盼復又愈益高漲。這種客觀大勢必然催發(fā)國家與社會關(guān)系的對接，強化對官吏隊伍的管理與監(jiān)督法律制度。于是，往昔奉為“法律—人民”的模式逐步提升為“法律—官吏—公民”的模式。但該模式中包含著頗為重要的一點是公民的地位空前提高了，即他們擁有要求官吏服務與監(jiān)督官吏的權(quán)利。這意味著官吏不再是凌駕人民之上的特權(quán)者或統(tǒng)治者，而是從人民中來的服務者。誠然，這種理論上和法條上的期許要成為名副其實，尚待日后的驗證。

在現(xiàn)代法治社會，公民、官吏（員）都應該在法律之下，受法律的管轄，由法律來統(tǒng)治。相應地，法律也分為兩大塊，一是治理公民的法律，一是治理官員的法律。前者是以民法與刑法為核心的法律部門群，針對公民，旨在賦予意思自治并設定行為的紅色警戒線，主要包括調(diào)整公民之間人身財產(chǎn)關(guān)系，以及為公民設定禁止性行為規(guī)范;（當然，官員首先也是公民，自然包括其中。）后者是以憲法與行政法為核心的法律部門群，針對官員，旨在賦予公共權(quán)力并設定行為的操作程序，主要包括分配官員之間的公共權(quán)力，以及為官員設計權(quán)力運作的程序。因此，公民與官員一概都受法律治理，而沒有例外。而且，法律規(guī)則的這種二分法也為公民與官員守法提供了前提條件。哈特認為，法治“一方面意味著一般人民（公民）對于初級規(guī)則的服從;另一方面意味著政府官員接受次級規(guī)則作為官員之行為的共同批判標準”[17]（P111）。

然而，在法治社會中，官吏（員）的身份更具特殊性。一方面，官員雖然是公民群體的一部分，但也是公民的管理者，公權(quán)力的行使者;另一方面，官員雖然受制于法律，但也是法律的制定者、執(zhí)行者、適用者。正是由于官員身份的這種特殊性，法治社會的建設就需要格外地關(guān)注“治官”、“治吏”。只要政府官員“接受并適用法體系的效力判準，就會存在一個有效的法律體系”[18]，存在一種最低限度的法治社會。富勒在合法性原則中提到“官方行動與公布的規(guī)則之間的一致性”[13]（P96），意在表明“書本上的法”與“行動中的法”須具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，但更是在強調(diào)官員行為的合法性問題。拉茲甚至認為，法律的統(tǒng)治在狹義的理解上即指“政府（官員）受法律的統(tǒng)治并尊重它”[19]（P185）。可以說，法治社會的主要特征并不在于公民沒有違法，而是在于官員守法。官員受法律的統(tǒng)治是法治社會的核心特征。

當然，一個國家的法律的治理目標與對象，在理論上應當包括全體公民或整個社會。官吏也是社會或公民群體的組成部分，所以，一般地說治民也包括治官在內(nèi)。按照英國《大憲章》的說法，連國王亦“在法律之下”。但是，官吏這部分公民卻又有民眾管理者的特殊身份。官吏存在的意義就在于，國家立法者不能也無法做到親自來實施法律來管理民眾，而需要通過其他各種官吏才能做到。因此，官吏階層作為法律與公民之間的中介體，發(fā)揮著極大作用。不過，如同孟德斯鳩早已講過的那樣：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！盵20]（P154）因而，他們屢屢成為破壞法律的禍魁，令法律權(quán)威掃地，社會失范乃至崩潰。最終造成“官逼民反，民不得不反”的結(jié)局。類似情況，中外歷史上屢見不鮮。據(jù)此可發(fā)現(xiàn)：“治官”，是為了實現(xiàn)良好的“官治”。再通過大公無私、心系百姓的“循吏”群體的恪盡職守，使社會井然有序、物阜民豐和安居樂業(yè)。簡言之，作為法律治理的對象目標而言，治民與治吏兩者是不可須臾割裂的總體事業(yè);差別僅在于具體的意義、目標和方法而已。

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[責任編輯 李宏弢]