民事訴訟的裁判：形式與效力

王 亞 新

法院通過(guò)民事訴訟必須解決由當(dāng)事人提出且涉及人身或財(cái)產(chǎn)等法律關(guān)系的爭(zhēng)議糾紛。作為訴訟審判解決這種法律問(wèn)題的重要方式，法院經(jīng)法定程序作出的判決，就是對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行的爭(zhēng)議予以回應(yīng)并決定其相互間實(shí)體權(quán)利義務(wù)的權(quán)威性判斷。此外，在民事訴訟程序的展開(kāi)過(guò)程中，法院往往還有必要就各種程序性事項(xiàng)以“裁定”、“決定”或“命令”等名稱或形式作出種種權(quán)威的判斷或決策。法院作出的判決、裁定、決定及命令等，在學(xué)理上統(tǒng)稱為“裁判”。裁判既是通過(guò)訴訟程序而達(dá)到的對(duì)實(shí)體問(wèn)題的解決，也可以是推動(dòng)、引導(dǎo)訴訟過(guò)程展開(kāi)的程序安排。因此，裁判既可意味著某一階段程序乃至整個(gè)訴訟程序的終結(jié)，也可只是標(biāo)識(shí)程序進(jìn)行的某個(gè)節(jié)點(diǎn)。此外，裁判雖然總是表現(xiàn)為法院權(quán)威的判斷或決策，但同時(shí)在實(shí)質(zhì)上也是當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法院之間圍繞案件的實(shí)體和程序而展開(kāi)的互動(dòng)所帶來(lái)的某種法律效果。無(wú)論如何，對(duì)于民事訴訟程序的過(guò)程和結(jié)果來(lái)說(shuō)，裁判都具有十分重大的意義。本文旨在以某種新的體例重述民事訴訟中的裁判種類及其形式、各種裁判的程序前提及對(duì)程序的作用、以及裁判在法律上都具有哪些效果等內(nèi)容。

一、民事裁判的形式和種類

裁判的名稱或者形式與不同的裁判種類相對(duì)應(yīng)。不同形式或種類的裁判分別被適用于處理不同的問(wèn)題，具有不同的前提條件和法律效果。裁判首先可區(qū)分為處理實(shí)體問(wèn)題的判決和處理程序問(wèn)題的裁定及其他形式。對(duì)判決和裁定等還可以依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)一步的分類。決定和命令則是法院針對(duì)某些特定的程序事項(xiàng)或?yàn)榱私鉀Q有關(guān)程序的爭(zhēng)議而作出的裁判。除此之外，還有某些未必能夠定義為“裁判”，但卻具有一定程序性效果的法院行為，如通知、公告、責(zé)令等等。裁判大都以書(shū)面形式體現(xiàn)，即判決書(shū)、裁定書(shū)、決定書(shū)等，稱為“裁判文書(shū)”(其他由法院作出但非裁判的書(shū)面，如調(diào)解書(shū)、書(shū)面通知等，則可與裁判文書(shū)一起統(tǒng)稱“法律文書(shū)”)。

(一)判決

在裁判的多種形式中，判決具有特殊的位置和十分重大的作用及意義。首先，判決原則上可以導(dǎo)致訴訟程序的徹底終結(jié)，而其他種類的裁判都不具備這種可稱為“終局性”的特質(zhì)；其次與此相應(yīng)，由于判決的內(nèi)容多數(shù)情況下就是法院對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的實(shí)體權(quán)利義務(wù)作出的權(quán)威性判斷，判決對(duì)訴訟終結(jié)后法院和當(dāng)事人的行為都可能發(fā)揮程度不等的拘束作用；再者，鑒于判決會(huì)給雙方當(dāng)事人帶來(lái)重大影響，形成判決的訴訟過(guò)程必須為其提供充分的程序保障，最典型的表現(xiàn)就是判決的作出必須以經(jīng)過(guò)公開(kāi)的開(kāi)庭審理作為不可或缺的程序前提；最后，從進(jìn)行審理和作出判決的審判主體必須同一、到作為判決基礎(chǔ)的證據(jù)必須經(jīng)過(guò)開(kāi)庭質(zhì)證，對(duì)判決的主體及形式等存在著一系列制度化的要求。以下先從判決的分類入手，介紹判決的作出有哪些前提條件、判決應(yīng)采何種形式等。關(guān)于判決的效力則留待下一節(jié)討論。

在我國(guó)民事訴訟制度的具體語(yǔ)境內(nèi)，對(duì)判決可以做三種分類。一是“先行判決”(學(xué)理上也可稱為“中間判決”)與“終局判決”、二是“確定生效的判決”與“非確定未生效的判決”、第三則是“訴訟判決”與“非訟判決”的分類。關(guān)于前兩種分類，可先看如下設(shè)例。

設(shè)例1

甲女從乙村民組出嫁到外村，后乙村民組因集體土地陸續(xù)被征收獲得數(shù)筆補(bǔ)償款。在村民組就補(bǔ)償款分配范圍、比例及數(shù)額等方案進(jìn)行討論時(shí)，甲女要求參與這些補(bǔ)償款的分配遭到拒絕。甲遂向法院起訴，請(qǐng)求判令乙村民組分配給自己補(bǔ)償款×××元。法院受理本案，雙方圍繞甲女是否還具有乙村民組集體成員資格這一爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)提出主張和證據(jù)。經(jīng)開(kāi)庭審理，法院判斷甲具有乙之集體成員資格，但其應(yīng)獲得多少補(bǔ)償款尚需等待分配方案形成之后才能確定。在向當(dāng)事人釋明并聽(tīng)取雙方意見(jiàn)后，法院先行作出認(rèn)定甲擁有集體組織成員資格，有權(quán)參與補(bǔ)償款分配的判決，同時(shí)為雙方指定了就甲應(yīng)分得的補(bǔ)償款比例及金額提出主張和證據(jù)的舉證期限和下一次開(kāi)庭審理的日期。經(jīng)雙方舉證和開(kāi)庭之后，法院作出乙村民組向甲女支付×××元的第一審判決。乙村民組在十五天內(nèi)針對(duì)該判決和關(guān)于甲女有集體成員資格的先行判決一并提起上訴，本案即進(jìn)入第二審程序。二審法院經(jīng)過(guò)審理，作出了維持一審法院兩個(gè)判決的終審判決。

上列設(shè)例中，法院根據(jù)民訴法第153條有關(guān)“人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決”的規(guī)定，在第一審程序尚在進(jìn)行過(guò)程中作出確認(rèn)原告具有集體組織成員資格的判決，此即為“先行判決”或“中間判決”。之所以作出這樣的判決，是因?yàn)閷徖磉M(jìn)行至此階段在案件審理中作為有關(guān)實(shí)體權(quán)利義務(wù)判斷前提的部分重要事實(shí)已經(jīng)查清，但尚有其他事實(shí)需要繼續(xù)審理。而將已查清的事實(shí)使用判決這種裁判形式固定下來(lái)，可以減少爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)，有助于當(dāng)事人雙方把攻擊防御的重點(diǎn)放到后續(xù)事宜之上，能夠有效地提高訴訟效率。與此相對(duì)，第一審程序結(jié)束時(shí)法院作出被告向原告支付一定款項(xiàng)的給付判決和第二審法院就維持一審法院裁判而作出的判決均為“終局判決”。目前在我國(guó)的審判實(shí)務(wù)中，先行判決因只是在確有必要的情況下作出而較少使用，絕大多數(shù)判決都具有終局判決的性質(zhì)。關(guān)于其他需要作出先行判決的情形，比較典型的例如交通肇事或醫(yī)療行為引起的人身?yè)p害賠償訴訟中，在當(dāng)事人之間圍繞被告的過(guò)失責(zé)任和具體賠償數(shù)額兩個(gè)焦點(diǎn)都存在尖銳的對(duì)立、爭(zhēng)議很大時(shí)，法院可能有必要先就作為賠償數(shù)額之前提或先決事由的責(zé)任有無(wú)作出先行判決，再以此為基礎(chǔ)對(duì)賠償數(shù)額繼續(xù)進(jìn)行審理，直至作出終局判決。

此外，上列設(shè)例中法院先行作出的確認(rèn)判決和第一審程序結(jié)束作出的給付判決，都只能稱為“非確定未生效的判決”，只有第二審法院作出的終審判決才是“確定生效的判決”。當(dāng)然，如果第一審法院作出終局判決后，當(dāng)事人在法定的十五天上訴期內(nèi)沒(méi)有提起上訴，一審判決也能夠成為確定生效的判決。就本案的具體案情而言，對(duì)于先行判決或中間判決，原則上當(dāng)事人應(yīng)在第一審程序結(jié)束后的上訴期內(nèi)將其與終局判決一并提起上訴。如果沒(méi)有上訴，先行判決與一審終局判決在上訴期經(jīng)過(guò)之后就一起成為確定生效的判決。此外，與判決的確定生效相關(guān)，對(duì)于先行判決在司法實(shí)務(wù)中還可見(jiàn)到另一種處理。即法院先行作出中間判決后，因進(jìn)行爭(zhēng)議的余地和價(jià)值很大，當(dāng)事人一方當(dāng)即提起上訴。一審法院斟酌審理情況后，經(jīng)常需要對(duì)第一審程序采取中止訴訟的措施，等待二審法院對(duì)雙方圍繞一審中間判決的爭(zhēng)議作出終局性的判斷。就上列設(shè)例而言，二審法院如改判一審之先行判決，作出甲女不具有集體組織成員資格的終審判決，一審法院就應(yīng)將中止的訴訟程序轉(zhuǎn)為予以終結(jié)；相反，如果二審判決維持一審的中間判決，一審法院則重啟第一審程序繼續(xù)審理。在一審法院作出終局判決之后，當(dāng)事人還可針對(duì)該判決提起上訴，但中間判決則已確定生效，雙方之間的繼續(xù)爭(zhēng)議也只能以此作為不變的前提。另需要注意的是，最高法院的裁判一經(jīng)作出，即為確定生效的終局性裁判(民訴法第155條前段)。

至于判決的第三種分類即“訴訟判決”和“非訟判決”，其分別對(duì)應(yīng)的是訴訟和非訟兩種程序。上列設(shè)例中的判決全部都屬前者，關(guān)于后者的例子則如宣告失蹤、宣告死亡的判決、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主的判決、公示催告程序中的除權(quán)判決等等。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)兩者的區(qū)別主要在于，訴訟判決是法院對(duì)于當(dāng)事人有關(guān)相互間實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議的權(quán)威判斷，而非訟判決針對(duì)的則并非兩造之間的爭(zhēng)議，且其內(nèi)容也不一定表現(xiàn)為關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的判斷。由于非訟判決具有相當(dāng)?shù)奶厥庑?，以下有關(guān)判決特點(diǎn)或性質(zhì)的討論只限于訴訟判決這一種類。

除了具有“關(guān)于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的權(quán)威判斷”這種一般性質(zhì)之外，判決區(qū)別于裁定等其他裁判形式的特點(diǎn)，還體現(xiàn)在必須以當(dāng)事人有充分的機(jī)會(huì)提出有利于已方的主張和證據(jù)并進(jìn)行辯論作為前提。具體說(shuō)來(lái)，開(kāi)庭審理的程序(與公開(kāi)審判原則緊密相關(guān))、獨(dú)任法官或合議庭親自聽(tīng)取當(dāng)事人主張舉證和辯論(直接原則的體現(xiàn))、證據(jù)經(jīng)兩造質(zhì)證等等，都是判決作出及成立在程序保障方面的必要條件。如果其中任一項(xiàng)條件不具備，判決即使作出甚或已經(jīng)確定生效也很可能被推翻或者被糾錯(cuò)。同時(shí)，與裁定或決定、命令等其他種類的裁判不同，對(duì)判決的形式存在著制度上的要求，即這種裁判必須以書(shū)面作出，且判決書(shū)的作成及其內(nèi)容構(gòu)成有大致固定的格式(民訴法第152條)。此外，法律還規(guī)定判決必須公開(kāi)宣告(民訴法第148條)，判決書(shū)原則上向公眾開(kāi)放檢索(民訴法第156條)。判決的形式和宣判的程序等與判決效力的發(fā)生緊密相關(guān)，對(duì)此下一節(jié)還會(huì)涉及，這里有必要先介紹一下最為重要的民事裁判文書(shū)形式、即判決書(shū)的構(gòu)成。

作為民事判決書(shū)的基本樣式，其大致由三個(gè)部分構(gòu)成。第一部分有比較固定的格式和順序，可稱為“首部”，包括標(biāo)題(指明為哪一法院作出的判決)、案號(hào)、原被告等當(dāng)事人及代理人名稱、案由(指明為何種性質(zhì)的糾紛)。這個(gè)部分主要表達(dá)案件的基本信息，接下來(lái)的第二部分則是判決書(shū)的關(guān)鍵內(nèi)容。在分別列明原告訴訟請(qǐng)求與理由、被告答辯意見(jiàn)、雙方提交的證據(jù)以及質(zhì)證結(jié)果之后，經(jīng)常以“經(jīng)審理查明”和“本院認(rèn)為”等表述開(kāi)始的論述，就是判決書(shū)中對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定和適用法律的部分。該部分提示雙方無(wú)爭(zhēng)議的案情，歸納本案在事實(shí)和法律上的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，作出事實(shí)認(rèn)定并運(yùn)用證據(jù)對(duì)認(rèn)定的理由加以說(shuō)明，必要時(shí)還就法律條文的選擇及解釋等展開(kāi)論述。第三部分則是判決的結(jié)論，在依據(jù)某法律某條文“判決如下”等表述之后的各個(gè)判項(xiàng)，通稱為“判決主文”，構(gòu)成了法院對(duì)原告訴訟請(qǐng)求(含被告反訴)作出的回應(yīng)，也包括有關(guān)訴訟費(fèi)用承擔(dān)的判斷。判決書(shū)的最后必須有獨(dú)任法官或合議庭成員的署名，加蓋法院公章，寫明判決日期。作為最為基本的裁判文書(shū)，判決書(shū)的構(gòu)成及格式在向當(dāng)事人和上級(jí)法院說(shuō)理，向社會(huì)上的一般人公開(kāi)審判信息，通過(guò)指導(dǎo)性案例制度持續(xù)地形成裁判規(guī)則等方面都有重大的意義。

(二)裁定

裁定是法院對(duì)程序問(wèn)題作出判斷或加以安排的主要裁判形式，在訴訟前、訴訟中以及非訟和強(qiáng)制執(zhí)行程序中都有廣泛的運(yùn)用。民訴法第154條規(guī)定了適用裁定的對(duì)象或事項(xiàng)，涉及到從起訴、管轄、保全、判決書(shū)的補(bǔ)正到執(zhí)行終結(jié)等十余種程序事項(xiàng)。且由于第154條以“其他需要裁定解決的事項(xiàng)”作為兜底條款，裁定的適用范圍在司法實(shí)務(wù)中體現(xiàn)得更為廣泛。除第154條列舉的事項(xiàng)之外，民訴法中還存在不少明確規(guī)定適用裁定的其他條文。如裁定把簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)為普通程序(第163條)、裁定調(diào)解協(xié)議有效或裁定駁回申請(qǐng)確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的申請(qǐng)(第195條)、裁定發(fā)回重審(第170條)、裁定再審或裁定駁回再審申請(qǐng)(第204條)等等，都屬此類。根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，還有一些程序事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)適用裁定，例如移送及指定管轄、對(duì)反訴不予受理等等。裁定形式在強(qiáng)制執(zhí)行程序中也運(yùn)用得十分廣泛。

與有關(guān)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的判決相比，裁定主要為法院針對(duì)程序問(wèn)題作出的判斷或安排。但在一些種類的裁定中也包含著實(shí)體的內(nèi)容。典型的如先予執(zhí)行的裁定，雖然在并非終局性判斷而只具有臨時(shí)性質(zhì)這一點(diǎn)上仍為程序事項(xiàng)，但其內(nèi)容直接指向當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。用于不同領(lǐng)域和不同程序事項(xiàng)的裁定中，有些針對(duì)的是當(dāng)事人的申請(qǐng)甚至當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議。法院在作出裁定前需要進(jìn)行審查，裁定的性質(zhì)相當(dāng)于有關(guān)這些程序事項(xiàng)的權(quán)威判斷。如訴前或訴訟保全的裁定、駁回管轄權(quán)異議的裁定、決定再審或駁回再審申請(qǐng)的裁定等等，都屬此類。另一些裁定則類似于法院根據(jù)訴訟中發(fā)生的某種情況或事由而對(duì)相關(guān)程序事項(xiàng)作出的安排。這種性質(zhì)的裁定包括把簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)換為普通程序的裁定、中止或終結(jié)訴訟的裁定、補(bǔ)正判決書(shū)筆誤的裁定、發(fā)回重審的裁定等等。雖然一部分裁定的性質(zhì)也如判決那樣屬于法院的權(quán)威性判斷，但區(qū)別于判決，作出裁定之前原則上無(wú)須開(kāi)庭審理，法院采取書(shū)面資料的審查或者以簡(jiǎn)便易行的方式聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)等做法來(lái)獲取作出裁定需要的相關(guān)信息即可。這是由于裁定的主要功能在于決定或安排程序事項(xiàng)并盡可能方便地推動(dòng)程序進(jìn)行，對(duì)裁定作出之前的程序本身亦有予以簡(jiǎn)化的必要。不過(guò)，在當(dāng)事人對(duì)某些程序事項(xiàng)爭(zhēng)議很大，且該事項(xiàng)的決定可能影響到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)等較為特殊的情況下，法院采取讓原被告兩造對(duì)席，各自提出有利于已方的主張及證據(jù)并相互辯論的方式進(jìn)行審理后才作出裁定。這種往往被稱為“聽(tīng)證”的情形在實(shí)務(wù)中雖不多見(jiàn)，亦為時(shí)有發(fā)生的現(xiàn)象。

法院作出裁定可以采取書(shū)面和口頭兩種方式。書(shū)面方式的裁定書(shū)應(yīng)寫明裁定結(jié)果和理由，還須有獨(dú)任或合議庭法官及書(shū)記員署名，加蓋法院公章。裁定書(shū)可使用簡(jiǎn)便的方式告知或者送達(dá)當(dāng)事人及相關(guān)人員(如對(duì)財(cái)產(chǎn)保全有協(xié)助義務(wù)的其他人員等)，口頭作出的裁定則需記載于有當(dāng)事人署名的筆錄。司法實(shí)務(wù)中的一般情況是，法院作出民訴法第154條第1款具體列舉的各種裁定多采取書(shū)面形式，口頭方式往往運(yùn)用于例外的情形。此外，僅有少數(shù)幾種裁定在法律上明確規(guī)定了可由當(dāng)事人提起上訴，包括不予受理、駁回起訴的裁定以及針對(duì)管轄權(quán)異議作出的裁定(民訴法第154條第2款)。此外還有少數(shù)裁定允許當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議一次，如對(duì)于保全或先予執(zhí)行的裁定，當(dāng)事人就可以申請(qǐng)復(fù)議，只是復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行(民訴法第108條)。大部分裁定都不允許上訴，是這種裁判形式區(qū)別于判決的另一特點(diǎn)。由于裁定原則上只是針對(duì)程序問(wèn)題作出的判斷且往往具有臨時(shí)性質(zhì)，從程序進(jìn)行的效率性角度看，一般情況下都允許對(duì)裁定提起上訴的話，可能導(dǎo)致訴訟過(guò)程或?qū)嶓w的審理隨時(shí)被阻止或打斷，不利于及時(shí)處理解決糾紛。允許上訴的裁定中，不予受理和駁回起訴的裁定都牽涉到當(dāng)事人的訴權(quán)這種與實(shí)體權(quán)利義務(wù)緊密相關(guān)的基本程序權(quán)利，因而需要提供上訴的救濟(jì)渠道。對(duì)有關(guān)管轄權(quán)異議的裁定允許當(dāng)事人提起上訴的制度安排則出于如下政策性考慮，即鑒于管轄權(quán)在我國(guó)情況下往往對(duì)當(dāng)事人有重大的價(jià)值，處理當(dāng)事人之間圍繞管轄而發(fā)生的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)采取比較慎重的程序。允許上訴的裁定一般情況下必須采用書(shū)面形式。當(dāng)事人一旦對(duì)于這些裁定書(shū)提起上訴，第二審程序結(jié)束并作出裁定書(shū)才能使裁定生效，而不允許上訴的裁定則通常都是自作出之日起即發(fā)生效力。例如準(zhǔn)許撤訴的裁定一旦作出，原告的訴訟請(qǐng)求即視為撤回；或自中止訴訟的裁定作出之日起，程序即告中止。

(三)決定、命令及法院的其他程序安排

決定和命令是法院對(duì)程序事項(xiàng)作出判斷或安排的另外兩種裁判形式。決定主要用于兩個(gè)領(lǐng)域中的程序事項(xiàng)，一是關(guān)于回避的決定，另一則是對(duì)妨害民事訴訟行為的強(qiáng)制措施中，對(duì)于行為人采取罰款和拘留兩種特定的措施時(shí)，應(yīng)使用決定這一裁判形式。

回避的決定可以采取書(shū)面或口頭形式。在審判人員等回避范圍內(nèi)的人員自行回避時(shí)，回避的決定往往采取口頭形式，記入相關(guān)筆錄即可。如果當(dāng)事人針對(duì)法官或其他人員提出回避申請(qǐng)，審判長(zhǎng)、院長(zhǎng)或?qū)徟形瘑T會(huì)等有權(quán)就是否承認(rèn)當(dāng)事人申請(qǐng)或有無(wú)必要回避作出決定的主體，可以采取書(shū)面或口頭的方式作出決定(民訴法第47條)。即或者把有關(guān)是否承認(rèn)申請(qǐng)的決定口頭告知當(dāng)事人并記載于筆錄，或者出具決定書(shū)。當(dāng)事人因?qū)﹃P(guān)于回避的決定不服而提起復(fù)議的，本院經(jīng)審查亦應(yīng)以書(shū)面或口頭方式作出復(fù)議決定。在法院對(duì)妨害民事訴訟的行為采取的強(qiáng)制措施中，除拘傳、訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭之外，罰款和拘留應(yīng)當(dāng)使用書(shū)面形式作出決定，再付諸實(shí)施。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《民訴法解釋》)第185、186條的規(guī)定，對(duì)于有關(guān)罰款、拘留的決定不服的當(dāng)事人或相對(duì)人，在收到?jīng)Q定書(shū)的三日內(nèi)向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議，亦應(yīng)采用書(shū)面方式。上級(jí)法院應(yīng)在收到申請(qǐng)書(shū)的五日內(nèi)作出復(fù)議決定書(shū)，必要時(shí)亦得先以口頭形式通知決定內(nèi)容，再于三日內(nèi)發(fā)出決定書(shū)。有些情況下，決定與裁定可能容易混淆，需要注意區(qū)分這兩種不同的裁判形式。如可參看基于實(shí)際發(fā)生的案件而構(gòu)成的以下設(shè)例。

設(shè)例2

乙演藝公司在某劇場(chǎng)主辦由著名歌手丙主唱的演唱會(huì)，在事先發(fā)布的廣告中寫明了丙將演唱由其作詞作曲的若干首歌曲。甲文化公司遂向某區(qū)法院提出訴前停止侵害的保全申請(qǐng)，主張丙為本公司專屬簽約藝人，甲對(duì)丙作詞作曲的上述歌曲享有無(wú)期間限制的專有使用權(quán)，但乙公司及丙本人即將舉行的演唱會(huì)對(duì)自己的專有使用權(quán)會(huì)造成無(wú)可挽回的侵害，因此申請(qǐng)法院禁止丙在乙主辦的活動(dòng)中演唱這些歌曲。法院經(jīng)審查后，在演唱會(huì)開(kāi)始前兩天作出了準(zhǔn)許甲之申請(qǐng)的裁定，并向乙和丙送達(dá)。但是，丙仍然在乙主辦的演唱會(huì)上演唱了法院裁定禁止其使用的這些歌曲。法院認(rèn)為乙和丙構(gòu)成妨害民事訴訟且情節(jié)惡劣，于是作出了對(duì)乙公司罰款20萬(wàn)元、對(duì)丙罰款1萬(wàn)元的決定。該決定書(shū)送達(dá)之后，乙和丙均表示不服，向該市中級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。中級(jí)法院審查后，作出了駁回申請(qǐng)的復(fù)議決定書(shū)。

命令這一裁判形式目前只在督促程序中使用。法院通過(guò)這種非訟程序發(fā)出的支付令就是命令，支付令使用書(shū)面形式向債務(wù)人送達(dá)。不過(guò)需要注意的是，督促程序中其他的裁判如駁回有關(guān)支付令的申請(qǐng)或異議、終結(jié)督促程序等，均采用裁定形式。在司法實(shí)踐中，曾有一段時(shí)間某些法院嘗試過(guò)對(duì)于家庭暴力行為發(fā)布“禁止令”的做法。不過(guò)，在2012年民事訴訟法修改增加了對(duì)于行為的保全措施之后，法院有關(guān)禁止家庭暴力的裁判應(yīng)理解為“責(zé)令禁止作出一定行為”的保全措施，采取裁定形式。

法院就程序事項(xiàng)作出的安排不限于裁定、決定和命令。在民事訴訟法和司法解釋中還可看到的“通知”、“告知”、“公告”、“責(zé)令”(“責(zé)令退出法庭”作為強(qiáng)制措施除外)等表述，就屬于法院在裁判之外實(shí)施的訴訟行為或作出的程序安排。僅以民事訴訟法上有明確規(guī)定的情形為例，就有如通知受理起訴(民訴法第123條)、通知必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人參加訴訟(第132條)、通知無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟(第56條)、通知證人出庭作證(第73條)；告知當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)(第126條)、告知合議庭的組成人員(第128條)，等等。法院需要發(fā)出的公告則包括當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)人數(shù)未確定的代表人訴訟公告(第54條)、公開(kāi)審理時(shí)開(kāi)庭前的公告(第136條)、申請(qǐng)宣告失蹤或死亡案件中尋找下落不明人的公告(第185條)、申請(qǐng)認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主案件中財(cái)產(chǎn)認(rèn)領(lǐng)的公告(第192條)、公示催告程序中催促利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利的公告(第219條)等。此外民訴法上還規(guī)定有責(zé)令逾期提交證據(jù)的當(dāng)事人說(shuō)明理由(第65條)、責(zé)令保全申請(qǐng)人提供擔(dān)保(第100條)等，司法解釋中則有責(zé)令當(dāng)事人提交其持有的書(shū)證(《民訴法解釋》第112條)、責(zé)令證人在作證前簽署保證書(shū)(第119條)等規(guī)定。

法院的這些訴訟行為或程序安排在形式上大多比較靈活，都可理解為旨在確保程序順利進(jìn)行而行使訴訟指揮權(quán)的一般表現(xiàn)。這些行為或安排一般不被視為“裁判”，但其中有些卻帶有法院行使某種程序性職權(quán)的性質(zhì)。例如通知必要共同訴訟的當(dāng)事人或無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟，實(shí)質(zhì)上就是依職權(quán)追加共同訴訟人或列明無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，無(wú)論這些主體是否實(shí)際參加訴訟，都會(huì)承受某種程序上的法律效果。另一些程序安排又表現(xiàn)為可由法院根據(jù)裁量適當(dāng)采取的職權(quán)行為，如責(zé)令保全申請(qǐng)人提供擔(dān)保或責(zé)令證人簽署保證書(shū)等等。不過(guò)，更多的這些行為不過(guò)是法院在一定的程序場(chǎng)境下負(fù)有義務(wù)應(yīng)當(dāng)采取的程序操作而已。例如通知當(dāng)事人起訴已受理、告知當(dāng)事人程序上的權(quán)利義務(wù)或合議庭組成、以及各種公告等，都屬此類。除了以上列舉的這些行為之外，法院還可單獨(dú)或經(jīng)與當(dāng)事人協(xié)商在更廣泛的范圍內(nèi)作出某些程序安排，如確定舉證期限、排定開(kāi)庭日期或延期審理、指定法定代理人或者與當(dāng)事人商定訴訟代表人等等。

延伸討論1: 裁判文書(shū)的公開(kāi)

判決書(shū)和裁定書(shū)等確定生效的裁判文書(shū)除了送達(dá)當(dāng)事人之外，還應(yīng)當(dāng)向社會(huì)上的一般人公開(kāi)。這是司法公開(kāi)或?qū)徟泄_(kāi)原則的體現(xiàn)之一，也為民訴法第156條有關(guān)“公眾可以查閱發(fā)生法律效力的判決書(shū)、裁定書(shū)”的條文所明確規(guī)定。不過(guò)，從前查閱生效的裁判文書(shū)需要專程到法院并經(jīng)申請(qǐng)、批準(zhǔn)、調(diào)出文書(shū)等復(fù)雜的手續(xù)，公開(kāi)的過(guò)程對(duì)于一般公眾而言顯得很不方便。在互聯(lián)網(wǎng)日愈發(fā)達(dá)的情況下，公眾可以越來(lái)越多地通過(guò)網(wǎng)絡(luò)了解部分生效裁判文書(shū)的內(nèi)容，也出現(xiàn)了一些積累起相當(dāng)?shù)牟门形臅?shū)資源并供一般公眾檢索參閱的專門網(wǎng)站。但裁判文書(shū)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的公開(kāi)在相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)仍停留在部分或片斷的層次上。到2010年以后，隨著司法公開(kāi)原則得到高度重視和相關(guān)技術(shù)條件的改善進(jìn)步，在最高法院部署下，各地一些法院積極探索裁判文書(shū)上網(wǎng)向社會(huì)一般公開(kāi)的途徑。2013年7月，最高法院發(fā)布《最高人民法院裁判文書(shū)上網(wǎng)公布暫行辦法》，宣告其作出的所有裁判文書(shū)原則上都將在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上公布。接下來(lái)，最高法院又于2013年11月重新發(fā)布了《人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書(shū)的規(guī)定》(原來(lái)的規(guī)定于2010年發(fā)布)，要求全國(guó)各級(jí)法院自2014年1月1日起開(kāi)始全面實(shí)施裁判文書(shū)上網(wǎng)。截至2015年3月，全國(guó)法院系統(tǒng)上網(wǎng)的判決書(shū)、裁定書(shū)等裁判文書(shū)已經(jīng)達(dá)到近630萬(wàn)份。到2015年年底以前，所有的省、自治區(qū)和直轄市轄區(qū)內(nèi)三級(jí)法院基本實(shí)現(xiàn)了生效裁判文書(shū)在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上的公開(kāi)。

大量裁判文書(shū)在互聯(lián)網(wǎng)上的公開(kāi)對(duì)于民事訴訟程序的實(shí)際運(yùn)行和法學(xué)的研究教育等都有重大的影響。公眾通過(guò)上網(wǎng)檢索文書(shū)，就可以方便地了解知悉法院裁判從實(shí)體到程序的各種信息，一方面能夠形成使法院更加注重裁判文書(shū)制作質(zhì)量及規(guī)范程度的“倒逼”機(jī)制，另一方面包括潛在的當(dāng)事人在內(nèi)，公眾可較容易從海量的裁判文書(shū)中發(fā)現(xiàn)“同案不同判”等現(xiàn)象，并以各種方式對(duì)審理過(guò)程和裁判結(jié)果上適用法律不統(tǒng)一的問(wèn)題進(jìn)行監(jiān)督。在法學(xué)的研究和教學(xué)這個(gè)領(lǐng)域，能夠迅速便捷、成本低廉地接觸到裁判文書(shū)所體現(xiàn)的海量實(shí)際案例，意味著相關(guān)研究人員、教師和學(xué)生可以不再停留在“從概念到概念”的抽象理論層面，能夠從司法實(shí)務(wù)中源源不斷地獲得具體形象、鮮活生動(dòng)的案件素材，并以此為基礎(chǔ)展開(kāi)對(duì)特定法律問(wèn)題的學(xué)習(xí)和研討。對(duì)于民事訴訟法學(xué)的研究和教學(xué)來(lái)講，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)接觸到大量的判決書(shū)固然十分重要，能夠容易地檢索到主要涉及程序問(wèn)題或程序性事項(xiàng)的裁定書(shū)或決定書(shū)等其他種類的裁判文書(shū)，也為程序法學(xué)的研究教學(xué)提供了更有針對(duì)性的資源。在某種意義上，如本書(shū)這樣的教材編撰正是在可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)更加便利地了解知悉與訴訟程序操作相關(guān)的各種信息這種條件下才成為可能。對(duì)于本教材的使用也需要與具體案例的檢索等方法結(jié)合起來(lái)才更有效果。

二、民事裁判的效力

民事訴訟旨在處理當(dāng)事人相互間的糾紛，解決其爭(zhēng)議的實(shí)體上權(quán)利義務(wù)等問(wèn)題。而裁判、尤其是判決作為訴訟程序進(jìn)行的結(jié)果，就在法律意義上集中地體現(xiàn)這種處理解決方案。當(dāng)事人之間的糾紛或其提出的問(wèn)題既然通過(guò)訴訟已經(jīng)得到解決，判決作出并確定之后當(dāng)然不允許重新向法院提出同一個(gè)問(wèn)題、或就同一糾紛要求再次進(jìn)行訴訟。而且，為判決所確定的解決方案中，某些內(nèi)容在以后的訴訟中也不應(yīng)隨意推翻或者可能具有某種拘束作用。判決發(fā)揮的這些作用，就屬于裁判的效力或者法律效果。判決不僅有實(shí)體上的效力或法律效果，也會(huì)發(fā)生程序性的效力。其他裁判形式如裁定、決定則主要是帶來(lái)程序上的后果或?qū)罄m(xù)的程序進(jìn)行產(chǎn)生一定作用，某些類型的裁定和支付令還能夠影響到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。

(一)民事判決的既判力

在判決具有的種種效力之中，最為重要或基礎(chǔ)性的當(dāng)屬既判力。既判力的概念來(lái)自西歐法制史，可追溯至羅馬法，拉丁語(yǔ)稱為“Res Judicata”。關(guān)于既判力的性質(zhì)，可以分別從實(shí)體和程序兩種角度加以理解。在實(shí)體上，既判力是法院通過(guò)判決對(duì)兩造當(dāng)事人所爭(zhēng)議的權(quán)利義務(wù)作出的權(quán)威判斷，當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)因此而被固定下來(lái)，且能夠拘束當(dāng)事人和法院此后的行為。換言之，既判力意味著法院權(quán)威的判斷具有相當(dāng)于當(dāng)事人通過(guò)意思表示等法律行為同樣可以達(dá)到的法律效果。例如，合同的一方當(dāng)事人可能通過(guò)向另一方的意思表示行使解除權(quán)，從而取得合同關(guān)系解除的法律效果，但如果他們就此進(jìn)行爭(zhēng)議并提起訴訟，法院作出確認(rèn)合同已經(jīng)解除的判決，一旦發(fā)生既判力，達(dá)到的則是與一方當(dāng)事人行使解除權(quán)同樣的法律效果。此外在程序上，既判力的發(fā)生意味著當(dāng)事人已窮盡對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)的程序進(jìn)行，他們對(duì)法院經(jīng)過(guò)這些程序所作出的權(quán)威判斷，原則上已不得再進(jìn)行爭(zhēng)議。因此，判決的既判力與“確定生效”以及終局性等概念緊密聯(lián)系。從這個(gè)角度來(lái)看，既判力的基本含義或其發(fā)揮作用的方式包括兩個(gè)方面，一是經(jīng)過(guò)訴訟作出確定生效的判決可導(dǎo)致針對(duì)同一糾紛或問(wèn)題的訴訟不再發(fā)生，往往稱為“一事不再理”或“禁止重復(fù)起訴”的法理；另一則是判決中確定的某些事項(xiàng)、即所謂“既判事項(xiàng)”能夠拘束此后發(fā)生的訴訟，當(dāng)事人對(duì)這些事項(xiàng)已不得再行爭(zhēng)議，法院也不得另做判斷。前者又稱為“消極的既判力”或判決“遮斷后訴”的作用，后者稱為“積極的既判力”或判決“拘束后訴”的作用。關(guān)于既判力的這兩種含義或不同作用，可參看以下設(shè)例。

設(shè)例3

趙某以袁某為被告向法院起訴，主張?jiān)哪赣H生前訂有其名下某一房產(chǎn)由自己繼承的遺囑，現(xiàn)袁母已經(jīng)過(guò)世，請(qǐng)求法院判決該房產(chǎn)歸自己所有，袁某則否認(rèn)趙某有權(quán)繼承該房產(chǎn)。法院經(jīng)審理查明，趙某年幼時(shí)即為袁某父母收養(yǎng)，存在合法的收養(yǎng)關(guān)系，與袁某一樣有繼承權(quán)，且袁父去世后趙某一直贍養(yǎng)袁母，袁母生前訂立遺囑，約定自己死后訴爭(zhēng)房產(chǎn)由趙某繼承。法院認(rèn)為該遺囑合法有效，判決訴爭(zhēng)房產(chǎn)歸趙某所有。經(jīng)兩審終審，二審法院維持了這一判決。此后，袁某又以趙某為被告向法院起訴，請(qǐng)求確認(rèn)袁母有關(guān)趙某繼承上列房產(chǎn)的遺囑無(wú)效，趙某對(duì)該房產(chǎn)無(wú)繼承權(quán)。法院以袁某提起的訴訟屬于重復(fù)起訴為由，作出了不予受理的裁定。

上列設(shè)例反映了判決的“消極既判力”，即對(duì)后訴發(fā)生的“一事不再理”作用。關(guān)于判決的“積極既判力”，可參看這一設(shè)例的變形。

設(shè)例4

前一訴訟為趙某起訴袁某，訴訟過(guò)程和判決結(jié)果同上列設(shè)例13.3。此后，因袁某一直占據(jù)著訴爭(zhēng)房屋，趙某遂向法院起訴，請(qǐng)求判決袁某騰退已歸自己所有的該房產(chǎn)。法院受理了趙某的起訴，并向袁某送達(dá)訴狀。袁某答辯稱趙某無(wú)權(quán)繼承該房產(chǎn)，前一訴訟的判決錯(cuò)誤。經(jīng)審理法院作出判決，根據(jù)前訴確定生效的判決書(shū)在主文部分已經(jīng)確認(rèn)趙某對(duì)訴爭(zhēng)房產(chǎn)的繼承權(quán)，認(rèn)為袁某應(yīng)受前訴判決所確定的權(quán)利義務(wù)拘束，并據(jù)此承認(rèn)趙某的訴訟請(qǐng)求，判令袁某將訴爭(zhēng)房屋騰退給趙某。袁某不服提起上訴，該判決經(jīng)兩審終審，亦為二審法院最終維持。因袁某堅(jiān)持不主動(dòng)履行已確定生效的這項(xiàng)判決，后趙某申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，通過(guò)采取執(zhí)行措施迫使袁某騰出房產(chǎn)交付給趙某。

從以上兩個(gè)設(shè)例可看到，前一個(gè)訴訟中法院作出的有關(guān)趙某因繼承取得訴爭(zhēng)房產(chǎn)所有權(quán)的生效判決，對(duì)于后來(lái)提起的相關(guān)訴訟發(fā)生了兩種不同的效力。在設(shè)例3中，前訴的上述判決導(dǎo)致袁某后來(lái)提起的訴訟沒(méi)有得到法院受理；在設(shè)例4中，同一個(gè)判決在后訴中卻起到了為法院支持趙某有關(guān)袁某將房屋騰退給自己的訴訟請(qǐng)求直接提供根據(jù)的作用。

該判決的前一種效力為消極的既判力，起到的是禁止重復(fù)起訴或不允許后一訴訟發(fā)生的作用。關(guān)于重復(fù)起訴，《民訴法解釋》第247條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過(guò)程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：(一)后訴與前訴的當(dāng)事人相同；(二)后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；(三)后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果”。該條司法解釋的第2款則規(guī)定了對(duì)于重復(fù)起訴，法院應(yīng)不予受理或裁定駁回起訴。將設(shè)例3與該項(xiàng)條文有關(guān)“裁判生效后”的規(guī)定相對(duì)照，可看到前后訴的原被告雖然掉換了位置，但都是發(fā)生在趙某和袁某之間的爭(zhēng)議，兩個(gè)訴訟的當(dāng)事人相同；前后訴爭(zhēng)議的都是趙某對(duì)袁母名下的房產(chǎn)是否有繼承權(quán)的問(wèn)題，因此可以說(shuō)兩訴具有相同的訴訟標(biāo)的；袁某提起的后訴雖然請(qǐng)求確認(rèn)遺囑無(wú)效，看上去與前訴趙某有關(guān)繼承房屋的訴訟請(qǐng)求不一樣，但實(shí)質(zhì)上卻能夠否定趙某有權(quán)繼承的前訴裁判結(jié)果。由此看來(lái)，法院對(duì)袁某后來(lái)提起的訴訟不予受理，正是適用這項(xiàng)司法解釋而得到的結(jié)論。還可以進(jìn)一步從中歸納總結(jié)出，前訴裁判禁止或“遮斷”后訴的消極既判力應(yīng)當(dāng)具備主客體兩方面的條件。即前后訴的當(dāng)事人作為訴訟主體(學(xué)理上稱為“既判力的主觀范圍”)相同、兩訴的訴訟標(biāo)的及訴訟請(qǐng)求等作為審理對(duì)象或客體(又稱“消極既判力的客觀范圍”)相同，或者基于同一訴訟標(biāo)的、內(nèi)容卻不相同的訴訟請(qǐng)求仍在前訴裁判既判力的客觀范圍之內(nèi)(即“實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果”)。此外還需要注意，即使后訴與前訴在主體和客體上都完全同一，但要是前訴裁判生效之后在當(dāng)事人之間出現(xiàn)了新的事實(shí)，且當(dāng)事人對(duì)這種新事實(shí)進(jìn)行爭(zhēng)議而提起訴訟的話，前訴裁判就不再發(fā)揮禁止這種后訴發(fā)生的作用(《民訴法解釋》第248條)。學(xué)理上將此視為消極既判力應(yīng)當(dāng)具備的另一條件，即判決發(fā)揮這種效力有時(shí)間范圍上的限制，用來(lái)衡量是否發(fā)生“新事實(shí)”的時(shí)間點(diǎn)一般稱為消極既判力的“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)”或“基準(zhǔn)時(shí)”。

與此相對(duì)，設(shè)例4體現(xiàn)了前訴裁判的另一種效力，即對(duì)后訴發(fā)生拘束作用的積極既判力。在該設(shè)例的后一訴訟中，趙某提出了袁某騰退房屋的訴訟請(qǐng)求。這一請(qǐng)求與前訴有關(guān)所有權(quán)的請(qǐng)求不同，但不僅并無(wú)“實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果”之虞，而且還直接依據(jù)已承認(rèn)自己擁有訴爭(zhēng)房屋所有權(quán)的前訴判決。對(duì)此，袁某答辯稱訴爭(zhēng)房屋不應(yīng)騰退，因所有權(quán)不屬于趙某。該主張對(duì)前訴生效判決已確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成了挑戰(zhàn)，因而不可能被法院所承認(rèn)或允許。后訴中法院作出裁判所依據(jù)的法理之一就是前訴判決具有積極的既判力，即當(dāng)事人不得對(duì)前訴判決的主文內(nèi)容進(jìn)行爭(zhēng)議，法院也無(wú)權(quán)改變前訴判決主文所確定的權(quán)利義務(wù)。這里所說(shuō)的判決主文，指的是前訴的判決書(shū)中寫明“判決如下”的判項(xiàng)部分，其內(nèi)容則是明確承認(rèn)趙某因繼承對(duì)訴爭(zhēng)房產(chǎn)取得所有權(quán)?？梢钥闯?，積極和消極的既判力都要求前后訴的當(dāng)事人相同或主觀范圍一致，但區(qū)別卻在于前者不是禁止后訴，而是在已發(fā)生的后訴中發(fā)揮拘束作用。與此相應(yīng)，積極既判力起作用的前提在于后訴在客體或客觀范圍上與前訴有所不同，表現(xiàn)為前后訴的訴訟標(biāo)的或訴訟請(qǐng)求不相同，因而才允許提起后訴。在后訴中，也不是前訴裁判涉及到的任何問(wèn)題都有積極的既判力，僅僅是判決書(shū)的主文內(nèi)容即有關(guān)相同當(dāng)事人之間已確定的權(quán)利義務(wù)，才對(duì)雙方當(dāng)事人和法院發(fā)生拘束作用。在此意義上，積極既判力在客觀上的作用范圍小于消極既判力。

順便可以涉及的還有調(diào)解書(shū)是否具有既判力的問(wèn)題。一般而言，法院根據(jù)當(dāng)事人雙方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議出具調(diào)解書(shū)并向雙方送達(dá)，此后當(dāng)事人不能再就同一糾紛提起訴訟。即調(diào)解書(shū)一旦生效，與判決同樣能夠發(fā)揮禁止重復(fù)訴訟的作用，可以說(shuō)具有消極既判力。但這種法律文書(shū)因?yàn)榻⒂诋?dāng)事人之間的合意之上或者以當(dāng)事人雙方的協(xié)議為內(nèi)容，并不能拘束后來(lái)的訴訟及審理后訴的法院，即不會(huì)發(fā)生積極的既判力。調(diào)解書(shū)與判決書(shū)同樣或類似的作用還包括以下所說(shuō)的執(zhí)行力，即調(diào)解書(shū)能夠作為債權(quán)人向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的一種法律依據(jù)。

(二)民事判決的其他效力

此外從以上設(shè)例還可看到，除了既判力之外，判決還具有執(zhí)行力和形成力等其他效力。執(zhí)行力指的是當(dāng)事人可依據(jù)確定生效的判決申請(qǐng)法院對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，如設(shè)例4中法院采取強(qiáng)制執(zhí)行措施迫使袁某把特定房產(chǎn)騰退給趙某，作為根據(jù)的就是判決具有的執(zhí)行力。除判決書(shū)外還有不少其他的裁判或法律文書(shū)具有執(zhí)行力，包括先予執(zhí)行等裁定書(shū)、作為對(duì)妨害民事訴訟采取強(qiáng)制措施的罰款、拘留決定書(shū)、債務(wù)人未提出異議的支付令、調(diào)解書(shū)、仲裁裁決書(shū)、約定強(qiáng)制執(zhí)行的公證書(shū)等等。形成力則主要指形成判決變更原有的法律關(guān)系或者形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等作用。如在設(shè)例3中，趙某提起的前訴，其訴訟請(qǐng)求就是把仍歸屬于已去世的袁母名下的房產(chǎn)變更為自己所有，該請(qǐng)求的性質(zhì)為形成或變更之訴。而法院作出承認(rèn)該請(qǐng)求的判決，其性質(zhì)也為形成判決，一旦確定生效即帶來(lái)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系形成的法律效果。在此意義上，形成力為判決可能發(fā)揮的實(shí)體法上之法律效果，其作用與當(dāng)事人的意思表示相類似。

關(guān)于判決的效力還需要指出的是，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，前訴判決往往還可能對(duì)此后的訴訟發(fā)揮某些區(qū)別于既判力的作用。學(xué)理上可一般地把這些作用統(tǒng)稱為“預(yù)決效力”。為了直觀地了解此類效力的概念及其在實(shí)務(wù)中的體現(xiàn)，可參看以下兩個(gè)設(shè)例。

設(shè)例5

鄭甲作為所有權(quán)人把一批鋪面租賃給杜乙，杜乙再把其中部分鋪面轉(zhuǎn)租給鄧丙。鄭甲起訴承租人杜乙，請(qǐng)求解除與其簽訂的租賃合同，次承租人鄧丙申請(qǐng)作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加兩人之間的訴訟。法院經(jīng)審理作出解除鄭甲與杜乙之間租賃合同的判決，杜乙上訴，二審法院最終仍維持了原判決。后鄧丙以鄭甲和杜乙為共同被告起訴，其訴訟請(qǐng)求是法院判令杜乙繼續(xù)履行與自己簽訂的轉(zhuǎn)租合同，判令鄭甲停止對(duì)自己承租的鋪面斷水?dāng)嚯姷刃袨椴①r償相應(yīng)損失。法院認(rèn)為，前訴判決已經(jīng)解除鄭甲與杜乙之間的租賃合同，而該合同為鄧丙與杜乙簽訂的轉(zhuǎn)租合同之基礎(chǔ)，如果承認(rèn)鄧丙有關(guān)繼續(xù)履行轉(zhuǎn)租合同的請(qǐng)求，則會(huì)與前訴裁判結(jié)果相抵觸，因此判決駁回了鄧丙的訴訟請(qǐng)求。

設(shè)例6

A公司依據(jù)倉(cāng)儲(chǔ)合同把一批貨物存放于某倉(cāng)庫(kù)，該倉(cāng)庫(kù)由C公司建造后出租，并在D、E、F等若干主體之間承租轉(zhuǎn)租。由于該倉(cāng)庫(kù)失火造成了A公司的貨物損失，A遂以C、D、E、F為共同被告向法院起訴索賠。法院作出眾被告各自按照一定比例賠償原告損失的判決，該判決經(jīng)兩審終審確定生效。此后，B公司作為依另外的倉(cāng)儲(chǔ)合同將自己的貨物存放在同一倉(cāng)庫(kù)的另一貨主，亦向同樣的被告提起因倉(cāng)庫(kù)失火造成損失而索賠的訴訟。經(jīng)審理，法院依據(jù)前訴判決所認(rèn)定的責(zé)任分擔(dān)比例，判令各被告賠償B的損失。

不難看出，上列兩個(gè)設(shè)例的共同點(diǎn)在于前訴與后訴的當(dāng)事人和涉及的法律關(guān)系都不相同，但前后訴之間仍然存在某種關(guān)聯(lián)。僅就前后訴的主體或主觀范圍不一樣這點(diǎn)來(lái)說(shuō)，前訴裁判對(duì)于后訴就不應(yīng)有既判力這種程度的拘束作用。因?yàn)闊o(wú)論是消極的還是積極的既判力，其發(fā)揮作用的條件都在于前后訴的主觀范圍一致。學(xué)理上，將既判力只及于相同主體的這種作用稱為“既判力的相對(duì)性”法理。但是，以上兩個(gè)設(shè)例中前訴對(duì)于后訴看來(lái)還是發(fā)揮了某種作用。如果不是既判力，那么這是什么作用呢？在司法實(shí)踐中，法院往往引用《民訴法解釋》第93條有關(guān)“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)”，“當(dāng)事人無(wú)須舉證證明”，但“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”這部分規(guī)定作為此類作用的依據(jù)，或者據(jù)此對(duì)前訴裁判的這種作用加以說(shuō)明。我國(guó)民事訴訟法學(xué)界則經(jīng)常將此表述為判決的“預(yù)決效力”或“證明效力”。預(yù)決效力與既判力最明顯的區(qū)別，首先在于前一種效力不能阻止前訴裁判在后訴中因當(dāng)事人提出相反的證據(jù)等證明活動(dòng)而被推翻，而既判力本來(lái)就可能導(dǎo)致后訴不致發(fā)生，或者即使發(fā)生后訴也不允許當(dāng)事人挑戰(zhàn)前訴裁判，后訴法院只能在前訴裁判確定的權(quán)利義務(wù)基礎(chǔ)上作出判斷。此外，即使前后訴的當(dāng)事人相同，前訴判決書(shū)中只有“判決如下”的主文部分才能對(duì)后訴發(fā)生積極的既判力，往往以“本院認(rèn)為”或“本院查明”等開(kāi)頭的判決書(shū)理由部分記載的事項(xiàng)，雖然也是前訴法院“所確認(rèn)的事實(shí)”，卻只能強(qiáng)化一方當(dāng)事人在后訴中的立場(chǎng)，迫使另一方當(dāng)事人提出相反證據(jù)這種程度的作用。例如，在設(shè)例3和4中，前訴生效判決書(shū)的主文只確定了原告因繼承而取得房產(chǎn)所有權(quán)的內(nèi)容，至于在理由部分確認(rèn)的收養(yǎng)關(guān)系成立或遺囑訂立等事實(shí)，對(duì)于后訴則只能發(fā)揮一定的證明或“預(yù)決”作用。要是如設(shè)例5及6所示那樣前后訴的當(dāng)事人并不相同，則無(wú)論是前訴判決書(shū)的主文還是理由部分，對(duì)于后訴都只有預(yù)決效力而不會(huì)發(fā)生既判力。

關(guān)于預(yù)決效力在我國(guó)司法實(shí)踐中發(fā)揮作用的多樣形態(tài)，可以分別根據(jù)設(shè)例5和6大致區(qū)分兩種不同的類型。前一設(shè)例的特點(diǎn)在于前訴中實(shí)際參加了訴訟的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人在后訴中成為當(dāng)事人，且前訴有關(guān)租賃合同的訴訟標(biāo)的作為后訴轉(zhuǎn)租合同的前提，因而在實(shí)體上相互緊密牽連；與此相對(duì)在設(shè)例6中，后訴原告并未參加前訴，且其請(qǐng)求與前訴的訴訟標(biāo)的無(wú)關(guān)，僅僅是在共同被告的責(zé)任分擔(dān)比例這一法院已確認(rèn)的事實(shí)上援引或“借助”了前訴生效裁判而已。依據(jù)設(shè)例5可以歸納出預(yù)決效力的一種類型，即后訴當(dāng)事人作為前訴無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加過(guò)訴訟，一般而言其已經(jīng)獲得充分的程序保障，有機(jī)會(huì)提出一切有利于自己的主張和證據(jù)。如果該當(dāng)事人在后訴中欲不受前訴裁判結(jié)果之影響，僅提出與前訴相同的證據(jù)就很難被視為達(dá)到“足以推翻”的程度；如果其在后訴為相反的主張，則有違反誠(chéng)信原則中包含的“禁反言”規(guī)則之虞。后訴中雙方當(dāng)事人可以圍繞這些情形展開(kāi)攻擊防御，法院在審理和裁判時(shí)也應(yīng)對(duì)此作出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。援引上述原理原則的主張及其反駁在某種意義上已經(jīng)超出了提交證據(jù)或證明強(qiáng)度的范圍，也可以理解為第三人參加訴訟帶來(lái)的法律效果即所謂“參加效力”。與此相對(duì)，根據(jù)設(shè)例6可以構(gòu)成預(yù)決效力的另一種類型，即前訴裁判確認(rèn)的事實(shí)在后訴中具有較強(qiáng)的證明作用，因這些事實(shí)而處于不利地位的當(dāng)事人必須舉證證明到達(dá)“足以推翻”的程度才可能導(dǎo)致法院重新認(rèn)定事實(shí)。因此在這個(gè)類型中，可以把預(yù)決效力發(fā)揮作用的過(guò)程理解為前訴裁判文書(shū)作為具有較強(qiáng)證明力的證據(jù)在后訴的提出、以及對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行的反證是否成功這樣一個(gè)相對(duì)單純的問(wèn)題。在此意義上，也可把預(yù)決效力的這種類型視為“證明效力”比較純粹的體現(xiàn)。

(三)裁定的效力及裁判生效的時(shí)間點(diǎn)

由于適用裁定這種裁判形式處理的程序事項(xiàng)十分廣泛多樣，對(duì)于裁定效力具有何種性質(zhì)的問(wèn)題也必須分別加以考慮。一般而言，作為一種程序上的安排，許多裁定的效力就是其帶來(lái)的程序后果，如移送管轄、延期審理、簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)換為普通程序、訴訟中止或終結(jié)、發(fā)回重審、判決書(shū)補(bǔ)正等等，都屬此類。與此相對(duì)，不予受理和駁回起訴的裁定在效力上則顯得比較特殊。這兩種裁定都是法院針對(duì)當(dāng)事人的訴訟行為進(jìn)行審查后，依據(jù)法定的起訴條件做出的權(quán)威性判斷，且因涉及到訴權(quán)這一重要權(quán)利而設(shè)置了比較慎重的上訴程序，其一旦確定生效(當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)未提起上訴或二審經(jīng)審查做出裁定)能夠發(fā)生消極的既判力。即被裁定不予受理或裁定駁回起訴的當(dāng)事人，如果此后在作為裁定依據(jù)的起訴條件不具備的情況下再次起訴的話，仍然受到已生效的裁定拘束，其起訴將不能得到受理。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只是在原來(lái)缺失的起訴條件后來(lái)已經(jīng)具備的情況下，當(dāng)事人的再次起訴才可能被法院受理。與既判力有關(guān)的裁定基本上限于這兩種，其他裁定的效力都體現(xiàn)為程序上的安排或某種程序后果。關(guān)于管轄權(quán)異議的裁定、有關(guān)保全及先予執(zhí)行的裁定、再審或駁回再審申請(qǐng)的裁定、以及有關(guān)調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)等非訟程序中的裁定等等，雖然也都屬于法院對(duì)當(dāng)事人提出的某種申請(qǐng)進(jìn)行審查的結(jié)果，但其一旦生效即發(fā)生相應(yīng)的程序性法律效果或形成一定的程序狀態(tài)，如管轄的確定、保全處分的實(shí)施或不予實(shí)施、再審或不予再審、確認(rèn)或不予確認(rèn)等等。這些裁定中有的還規(guī)定了上訴程序或者復(fù)議程序，其效力的發(fā)生則根據(jù)是否窮盡上訴程序或是否可能因復(fù)議而改變等具體情形，存在多種的程序場(chǎng)景。如可以參看以下設(shè)例。

設(shè)例7

甲公司向法院提交書(shū)面申請(qǐng)，主張某電視綜藝節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為自己獨(dú)立享有，但乙公司卻在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站及PC客戶端提供該綜藝節(jié)目的在線點(diǎn)播，且于播出過(guò)程中植入大量廣告，經(jīng)向其發(fā)出律師函仍不停止侵權(quán)，因此準(zhǔn)備近期起訴乙公司，根據(jù)民訴法第101條之規(guī)定，申請(qǐng)法院立即對(duì)乙公司發(fā)出停止上述節(jié)目點(diǎn)播服務(wù)的裁定。作為申請(qǐng)保全的擔(dān)保，甲公司同時(shí)還提供了有100萬(wàn)元存款的銀行賬戶信息。法院經(jīng)審查甲提出的相關(guān)證據(jù)，認(rèn)為其申請(qǐng)符合法定條件，于是在十多個(gè)小時(shí)之后做出了禁止乙公司繼續(xù)提供某綜藝節(jié)目在線點(diǎn)播服務(wù)的裁定，并依據(jù)該裁定中有關(guān)擔(dān)保的內(nèi)容，通知某銀行凍結(jié)甲提供的相關(guān)賬戶內(nèi)存款。在該裁定送達(dá)乙公司之后，乙一方面按照法院要求停止了相關(guān)節(jié)目的點(diǎn)播服務(wù)，同時(shí)表示對(duì)該保全裁定不服，向法院提出了書(shū)面的復(fù)議申請(qǐng)和相應(yīng)的證據(jù)。通過(guò)召集雙方聽(tīng)證并將甲乙先后分別提出的證據(jù)加以對(duì)照等方式進(jìn)行審查，法院認(rèn)為甲有關(guān)禁止乙提供點(diǎn)播服務(wù)的保全申請(qǐng)不能成立，于是做出了解除保全的裁定。該裁定送達(dá)乙之后其立即恢復(fù)點(diǎn)播服務(wù)，同時(shí)法院通知銀行解除了對(duì)甲之賬戶的凍結(jié)措施。

根據(jù)民訴法相關(guān)規(guī)定，上列設(shè)例中的復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。換言之，設(shè)置有復(fù)議程序的裁定一經(jīng)送達(dá)也就發(fā)生法律效果，如果當(dāng)事人拒絕履行這種裁定的內(nèi)容，可能因妨害民事訴訟的行為而承受罰款或拘留等強(qiáng)制措施。當(dāng)事人在履行裁定內(nèi)容之同時(shí)申請(qǐng)對(duì)裁定進(jìn)行復(fù)議，如果法院根據(jù)復(fù)議人提出的證據(jù)等資料做出解除此前裁定所做程序安排的新裁定，同樣一經(jīng)送達(dá)即產(chǎn)生消除原來(lái)程序安排或后果的效力。如上所述，這種效力可以較容易改變的性質(zhì)，也是裁定區(qū)別于判決的特點(diǎn)之一。

與上述介紹相關(guān)，最后簡(jiǎn)單地討論一下裁判發(fā)生效力的時(shí)間點(diǎn)。裁判的效力可分為實(shí)體與程序兩種。以既判力為代表的實(shí)體性效力一般都與終局性緊密相關(guān)，原則上必須以“確定”作為前提，表現(xiàn)為程序后果或狀態(tài)的裁判效力則通常是自作出之時(shí)起即發(fā)生效力。例如，不允許上訴的裁定在采取口頭形式的情況下，一旦作出并記入筆錄即生效，采取書(shū)面形式則自送達(dá)當(dāng)事人之日起發(fā)生效力，即使設(shè)置有復(fù)議程序也不影響作出的裁定立即生效。在允許當(dāng)事人上訴的裁判形式中，一審法院作出的判決或不予受理等裁定送達(dá)當(dāng)事人即發(fā)生純粹程序性的效力，即上訴期開(kāi)始起算，一旦上訴期屆滿而當(dāng)事人又沒(méi)有上訴，該裁判就確定下來(lái)，發(fā)生相應(yīng)的實(shí)體及程序上的效力?？梢陨显V的一審裁判送達(dá)不同的當(dāng)事人時(shí)，可能出現(xiàn)送達(dá)時(shí)間不一致的情況。實(shí)務(wù)中對(duì)此情況的一般解決方案是上訴期根據(jù)不同的送達(dá)時(shí)間起算，而生效時(shí)間的確定則以送達(dá)最后一位當(dāng)事人的時(shí)間為準(zhǔn)。例如一審判決先送達(dá)原告三日后才送達(dá)被告的話，則原告的上訴期結(jié)束后被告還有三天的上訴期；如果原告在上訴期內(nèi)沒(méi)有提起上訴，判決相對(duì)于他仍沒(méi)有生效，得等到三天后被告的上訴期屆滿，被告也沒(méi)有上訴時(shí)，該判決才對(duì)原被告發(fā)生效力。與此相應(yīng)，還需要討論一下二審法院及最高法院作出的終審判決確定生效究竟以何種時(shí)間點(diǎn)為準(zhǔn)的問(wèn)題。這種判決的生效不能受到如不同的送達(dá)時(shí)間等因素影響，必須存在統(tǒng)一的效力發(fā)生時(shí)間。根據(jù)民訴法第148條的規(guī)定，所有的判決都應(yīng)當(dāng)公開(kāi)宣告，法院可在開(kāi)庭結(jié)束時(shí)設(shè)置當(dāng)庭宣判環(huán)節(jié)，也可于開(kāi)庭后另行擇期宣判。因此，終審的判決原則上應(yīng)以公開(kāi)宣判之日為確定生效的時(shí)間點(diǎn)，可依據(jù)宣判筆錄上記載的日期來(lái)確定判決生效時(shí)間。不過(guò)，在某些因特殊原因而沒(méi)有公開(kāi)宣判、只是分別對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行送達(dá)的例外情況下，終審判決的確定生效時(shí)間可能仍需要以送達(dá)最后一位當(dāng)事人的日期為準(zhǔn)。終審的裁定一般不適用公開(kāi)宣判的規(guī)定，考慮到口頭作出的這種裁定都是記入筆錄即發(fā)生效力，關(guān)于以書(shū)面形式作出的二審裁定何時(shí)生效的問(wèn)題，一個(gè)可能的解決方案就是把裁定書(shū)上記載的日期作為裁定生效的時(shí)間點(diǎn)。

延伸討論2: 裁判與指導(dǎo)性案例制度

裁判文書(shū)的制作和公布，還與判例制度緊密相關(guān)。在法院每天都在處理、累積起來(lái)達(dá)到驚人數(shù)量的案件中，有一些案件的案情和解決方式可能對(duì)于處理同種類型的案件具有指導(dǎo)性的意義。這些案件的案情往往具有相當(dāng)普遍的代表性或典型性，法院認(rèn)定事實(shí)或適用法律達(dá)到的結(jié)論或推理的邏輯過(guò)程等反映或表現(xiàn)了可為此后處理同類案件時(shí)參照遵循的一般規(guī)則。這種典型性或一般規(guī)則體現(xiàn)于裁判文書(shū)就是判例，在我國(guó)現(xiàn)階段的司法體制下則稱為“指導(dǎo)性案例”。最高法院于2010年11月通過(guò)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，初步建立起指導(dǎo)性案例制度，并從2011年12月起開(kāi)始統(tǒng)一發(fā)布對(duì)全國(guó)法院審判業(yè)務(wù)具有指導(dǎo)性的案例。最高檢察院也于2012年也出臺(tái)了類似的規(guī)定，開(kāi)始發(fā)布指導(dǎo)案例。

根據(jù)最高法院的上述規(guī)定，指導(dǎo)性案例指對(duì)于法院的審判和執(zhí)行工作具有指導(dǎo)意義且已經(jīng)生效的裁判，包括“社會(huì)廣泛關(guān)注”、“法律規(guī)定比較原則”、“有典型性”、以及“疑難復(fù)雜或新類型”等不同類型。對(duì)于已經(jīng)公布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)法院在審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。這種裁判文書(shū)經(jīng)各地各級(jí)法院和律師、學(xué)者等各方面的人士推薦，由最高法院設(shè)立的案例指導(dǎo)工作辦公室審查遴選，報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)等提交審判委員會(huì)審議通過(guò)后，統(tǒng)一在最高法院公報(bào)及相關(guān)網(wǎng)站等媒介上發(fā)布。截至2015年11月，最高法院已公布十批共56個(gè)指導(dǎo)性案例，涉及民事、刑事、行政等不同領(lǐng)域的多種實(shí)體法與程序法問(wèn)題。目前發(fā)布的指導(dǎo)案例格式以特定案件的生效裁判文書(shū)為基礎(chǔ)，由關(guān)鍵詞、裁判要旨、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果和理由等部分組成。

作為從個(gè)案的裁判上升到指導(dǎo)性案例或判例的路徑，通過(guò)訴訟審判可能發(fā)展出如下的機(jī)制。即在抽象的法律條文和司法處理的一個(gè)個(gè)具體案件之間，法官一方面需要把千差萬(wàn)別的案件事實(shí)“格式化”，另一方面又需要經(jīng)常不斷地重新解釋構(gòu)成法律條文的要件和效果，將規(guī)范和事實(shí)結(jié)合起來(lái)推導(dǎo)出結(jié)論。這就是法律的適用。理想的狀態(tài)是，所有的法官面對(duì)存在無(wú)盡微妙區(qū)別的一個(gè)個(gè)具體案件，在案件事實(shí)的格式化操作和解釋適用法律規(guī)范的推導(dǎo)過(guò)程中都能遵循同一的方法及標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果則是做到“同樣個(gè)案同等對(duì)待”的法律統(tǒng)一適用。但現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中因種種復(fù)雜的原因，不同法院及不同的法官在解釋適用立法處理案件時(shí)卻未必能夠達(dá)到這個(gè)出自于“法治”本質(zhì)的要求。為了從制度上保證或支撐這一要求得以實(shí)現(xiàn)，指導(dǎo)性案例或者判例的制度建構(gòu)因而成為必要。指導(dǎo)性案例是能夠?yàn)橥惏讣M(jìn)行同等處理提供參照的個(gè)案結(jié)論，包含著格式化的要件事實(shí)和具有確定含義的規(guī)范命題，可以方便此后面臨同類案情的法官作為先例加以援引。這種具有一定權(quán)威性的裁判通過(guò)司法體系內(nèi)某種權(quán)威性的共識(shí)或指定得以確立，也通過(guò)上訴及審級(jí)的制度安排獲得反復(fù)的認(rèn)證或加以微妙的調(diào)整。當(dāng)事人出于維護(hù)自身利益的需要而不斷訴諸于其先例價(jià)值或予以征引、法官出于制度化或非制度化的職業(yè)要求而自覺(jué)地參照引證先例、學(xué)者出于發(fā)展規(guī)范命題體系的愿望而對(duì)案例內(nèi)容進(jìn)行評(píng)判分析及厘清梳理。正是在這樣一個(gè)多種主體圍繞具體案件處理展開(kāi)相互作用的動(dòng)態(tài)過(guò)程中，指導(dǎo)性案例或判例制度才體現(xiàn)出使法律適用達(dá)到相對(duì)統(tǒng)一狀態(tài)的顯著功能。這種作用的發(fā)揮既給司法留有隨著社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況而靈活調(diào)整規(guī)范適用的彈性空間，又可能始終維持法律的相對(duì)穩(wěn)定性并保證司法活動(dòng)的可預(yù)期性。