古羅馬的海事風(fēng)險(xiǎn)及其法律規(guī)制

徐國棟

古羅馬的海事風(fēng)險(xiǎn)及其法律規(guī)制

徐國棟*

目 次

一、古羅馬的海運(yùn)及其風(fēng)險(xiǎn)

二、羅馬私法和公法應(yīng)對(duì)海事風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制

三、羅馬法中的海上保險(xiǎn)合同

四、結(jié)論

古羅馬成為一個(gè)海事國家后，地中海成為其重要的客運(yùn)和貨運(yùn)通道。但海運(yùn)面臨風(fēng)暴、海盜和道德風(fēng)險(xiǎn)，為了減少此等風(fēng)險(xiǎn)對(duì)私人的壓倒性損害，羅馬法發(fā)展起了自己的海上保險(xiǎn)制度。它們有羅得棄貨規(guī)則、海事借貸、海上保險(xiǎn)合同。人身險(xiǎn)、窮人團(tuán)和國家承擔(dān)海損制度也起到化解海上風(fēng)險(xiǎn)的作用。保險(xiǎn)法是商法的重要部分，證明了羅馬存在保險(xiǎn)法，羅馬有商法也就不言自明了。事實(shí)上，商法中世紀(jì)起源說和保險(xiǎn)法近代起源說都是可以商榷的。

海上保險(xiǎn)合同 羅得棄貨規(guī)則 海事借貸 窮人團(tuán) 圣保羅

一、古羅馬的海運(yùn)及其風(fēng)險(xiǎn)

亞里士多德認(rèn)為城邦應(yīng)靠海，這樣容易利用海路，但又不能瀕海，否則敵軍易進(jìn)入，且公民容易受外國禮法影響。〔1〕參見［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第358、375-376頁。雅典城的坐落印證了該理論。該城靠海，但到比雷埃夫斯港口需要走8公里。羅馬城的選址似乎借鑒了雅典的經(jīng)驗(yàn)：靠海而不瀕海，從羅馬城出發(fā)到奧斯提亞港需要走25公里。8公里的距離讓雅典成為一個(gè)海權(quán)國家，而25公里比8公里多了17公里，多出的17公里的阻隔讓早期的羅馬人成為農(nóng)夫而非海員。盡管如此，第四任王安庫斯·馬爾求斯（Ancus Martius）修造了奧斯提亞（Ostia）港，通過輸入貨物并征收關(guān)稅收海洋之利?！?〕Voir M. R. Cagnt， Etude Historique sur les Impots Indicrets chez les Romain Jusqu’aux Invasion des Barbares ， Imprimerie Nationale， Paris， 1882， p. 6.這位王還為造船保有了一片國有森林。〔3〕Cfr. Benito Mussolini， “Roma Antica sul Mare”， http://www.romaeterna.org/altri/mussolini.html， accessed Mar. 2， 2016.

但在布匿戰(zhàn)爭(zhēng)前，羅馬人還是陸地人民，地中海的貿(mào)易操之于埃特魯斯人、希臘人、敘拉古人，尤其是迦太基人之手。在整個(gè)王政時(shí)期和共和時(shí)期的頭一個(gè)世紀(jì)，羅馬人盡管有一些海上貿(mào)易，但數(shù)量很少。這樣對(duì)海洋了無控制，故迦太基的大使說，沒有我們的允許，羅馬人不得在地中海洗手?！?〕Cfr. Benito Mussolini， “Roma Antica sul Mare”， http://www.romaeterna.org/altri/mussolini.html， accessed Mar. 2， 2016.但羅馬人以三次布匿戰(zhàn)爭(zhēng)消滅了自己地中海地區(qū)的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手迦太基，先是取得西西里、撒丁、科西嘉等地中海上的大島，又征服西班牙、北非等地中海沿岸地域，最終把地中海變成了自己的內(nèi)海（“我們的?！保?，羅馬人變成海上人民。

此后，海洋首先為通商所用，為此開辟了許多航線。第一條航線是從埃及到意大利的航線。這是一條運(yùn)糧線，是羅馬的生命線。因?yàn)閺墓?世紀(jì)末開始，由于外來人口的大量流入以及產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型，羅馬的糧食主要依靠輸入〔5〕參見楊共樂：《公元前3世紀(jì)末到1世紀(jì)初意大利產(chǎn)糧狀況新探：與“意大利糧食生產(chǎn)衰落”論者商榷》，載《世界歷史》1989年第5期。，先是依靠西西里供糧，后來依賴北非供糧。糧食從產(chǎn)地到消費(fèi)地走的就是這條航線。其次有從羅馬到希臘的Cassopo 的航線（烏爾比安：《告示評(píng)注》第28卷，D.14，1，1，12）。再次有到現(xiàn)在的阿爾巴尼亞的Durr?s（古名Dyrrachium）的航線（烏爾比安：《告示評(píng)注》第28卷，D.14，1，1，12），等等。這些都是地中海航線。

走出地中海的航線至少有到印度洋的航線。公元前1世紀(jì)末，羅馬人就與印度和斯里蘭卡建立了商業(yè)聯(lián)系。就印度而言，奧古斯都記載印度使者經(jīng)常來?！?〕See P. R. Coleman-Norton （edited by）， “Roman Trade with India: an Resurvey”， In Studies in Roman Economic and Social History， Princeton University Press， 1951， p. 141.而且，通過發(fā)掘印度的阿里卡梅度（Arikamedu）的古代倉庫的遺址，人們發(fā)現(xiàn)了一些希臘羅馬人用來盛貨物的雙耳瓶、1世紀(jì)的陶器和兩塊羅馬玻璃，證明阿里卡梅度曾從羅馬進(jìn)口商品，持續(xù)的時(shí)間從奧古斯都時(shí)代早期到弗拉維王朝（從公元前23年到96年）。而且，19世紀(jì)在這里發(fā)現(xiàn)了許多羅馬錢幣。它們屬于奧古斯都和提貝留斯時(shí)期。就斯里蘭卡而言，普林尼報(bào)道，1世紀(jì)中期，羅馬人訪問了錫蘭，導(dǎo)致錫蘭王派使者到羅馬。羅馬出口到錫蘭的物品包括陶器、玻璃、葡萄酒、金屬、銀器等。〔7〕See P. R. Coleman-Norton （edited by）， “Roman Trade with India: an Resurvey”， In Studies in Roman Economic and Social History， Princeton University Press， 1951， p. 131， 134， 137.當(dāng)然，羅馬法原始文獻(xiàn)中也有從印度引進(jìn)貨物的記載，例如，馬爾西安在其《論檢舉者》第一卷中列舉了一個(gè)要課稅的貨物的清單，其中提到印度的鐵、藥、閹人等貨物（D.39，4，16，7）?！?〕See The Digest of Justinian， Volume 3， edited by Mommsen and Alan Watson， University of Pennsylvania Press， Philadelphia，1985， p. 407.富有意味的是，這個(gè)清單還提到了波斯的樹膠、阿拉伯的石華、巴比倫的獸皮、亞述的藥、摩洛哥的羊毛等。這些貨物的產(chǎn)地充分反映了羅馬人的貿(mào)易聯(lián)系國的廣泛范圍。

假設(shè)羅馬與印度、斯里蘭卡的貿(mào)易通過海路進(jìn)行，當(dāng)時(shí)并無蘇伊士運(yùn)河，從地中海出發(fā)的羅馬商船先要到直布羅陀海峽入大西洋，然后經(jīng)好望角入印度洋，這樣的航程即使在現(xiàn)代的船舶條件和技術(shù)條件下都很不容易。如果這一假設(shè)成立，最先發(fā)現(xiàn)往東方航線的就不是葡萄牙人伽馬了。

所以，更可能的路線是羅馬商隊(duì)從陸路翻過現(xiàn)在是蘇伊士運(yùn)河的地峽，入紅海，過曼德海峽到亞丁灣，然后入印度洋。這樣的航路就短多了。循著這一路線也可到中國?！逗鬂h書·西域傳》記載：桓帝延囍九年（166年），大秦王安敦遣使日南徽外獻(xiàn)象牙、犀角、璀瑁，始乃一通焉！〔9〕參見郭小紅：《古羅馬向東方的探索和絲綢之路》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年增刊。赫施（F.Hirth）認(rèn)為，他們是從埃及出發(fā)，起點(diǎn)是紅海，經(jīng)過印度洋，到達(dá)中國當(dāng)時(shí)的屬國安南（即今天的越南），北上到達(dá)首都洛陽?！?0〕Cfr. Li Jing， Brevi note circa le relazioni tra l’impero Romano d’Oriente e l’antica Cina， In IURA ORIENTALIA I （2005）， p. 95. 法國學(xué)者讓-諾埃爾·羅伯特還原了這次訪問的過程。參見［法］讓·諾埃爾·羅伯特：《從羅馬到中國——愷撒大帝時(shí)代的絲綢之路》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第1-2頁。

羅馬人的海其次為運(yùn)客所用。乘客首先有辦事的，例如從羅馬出發(fā)到以弗所履行債務(wù)，D.45，1，137，2（魏努勒尤斯：《要式口約》第1卷）記載了這種情形。其次為旅游提供便利。富有的羅馬人到意大利南方的濱海勝地休假，甚至到埃及或希臘的海灘去曬太陽。〔11〕Vgl. Michael Has， Klemens Ludwig， Martin Neuer， Der neue Tourismus， Beck Verlag， 1998， p. 30.到埃及或希臘去度假的人肯定走海路，因?yàn)闆]有旱路或過于遙遠(yuǎn)。事實(shí)上，從羅馬到Cassopo和到Durr?s的航線，烏爾比安是作為客運(yùn)線路談到的。但那時(shí)似乎沒有單純的客船，只有載貨兼載人的船。盡管下文要提到的圣保羅（8—67年）乘坐的船載了276人，〔12〕See Tenny Frank， An Economic History of Rome， Batoche Books， Kitchener， 2004， p. 157.但船上還載有小麥，在發(fā)生風(fēng)暴時(shí)被拋棄?！?3〕參見《圣經(jīng)·使徒行傳》第27章，載《新舊約全書》，南京愛德印刷廠印1988年版，第188-189頁。再次有傳教的人、到羅馬受審的人通過。圣保羅屬于這類海上旅行者。他出生于現(xiàn)在屬于敘利亞的Tartus，先是基督教的鎮(zhèn)壓者，后皈依之并廣泛傳教，寫作了《圣經(jīng)》中的諸多篇什，最后成為與圣彼得齊名的圣徒。

圣保羅有三次傳教旅行，一次受審旅行。他的經(jīng)歷為我們留下了帝政時(shí)期羅馬人的旅行（尤其是海上客運(yùn)）的最詳細(xì)資料。第一次傳教旅行開始于46年（時(shí)值卡里古拉皇帝在位），圣保羅從敘利亞的安條克出發(fā)，到Selucia，再到塞浦路斯、再到Salamis，再到Paphos，再到Attalia，再到Perga，再到Pisidian的安條克，再到Iconium、Lystra、Derbe，于49年返回?cái)⒗麃喌陌矖l克。其中，從Selucia—塞浦路斯—Salamis—Paphos—Attalia走的是海路。第二次傳教旅行發(fā)生在50年（時(shí)值克勞丟斯皇帝在位），圣保羅從敘利亞的安條克出發(fā)，次第到Lystra、Phrygia、加拉太，然后到Troas。此前都是旱路，在Troas登船，到了馬其頓的城市Philippi，然后陸行到Thessalonica，到Berea，在這里上船到雅典，然后陸行到科林斯，在這里住了一年半后渡海到了亞細(xì)亞的城市以弗所，于52年經(jīng)愷撒利亞回到敘利亞的安條克。是為希臘傳教之旅。第三次傳教旅行開始于53年（時(shí)值克勞丟斯皇帝在位），還是從敘利亞的安條克出發(fā)，穿過加拉太和Phrygia地區(qū)，回到以弗所，在這個(gè)亞細(xì)亞行省的首府住了兩年，然后到馬其頓，然后從Troas出發(fā)，走海路依次到了Assos、Mitylene、Chios、Samos、Miletus。再從Miletus出發(fā)，航往Tyre（途徑Cos、羅得、Patara島嶼）。然后從Tyre出發(fā)，到Ptolema、愷撒利亞，最終于約58年到達(dá)耶路撒冷?！?4〕See Anonymous， Journeys of St. Paul， http://www.tourmakerturkey.com/journeys-of-st-paul.html， accessed Apr. 13， 2016.后來，他在這個(gè)城市被捕。

圣保羅的受審旅行開始于61年冬，他在耶路撒冷被捕，由于具有羅馬公民身份，當(dāng)?shù)卣阉和_馬受審。他以及押解人員從小亞細(xì)亞的Sidon（現(xiàn)在黎巴嫩的Saida）乘船出發(fā)往羅馬，沿岸航行到了Myra（現(xiàn)在土耳其的同名城市），在那里換船，再到了Cnidus（處在現(xiàn)在的土耳其），再到了地中海中的鳳凰港（屬于克里特島），然后到馬耳他，再到了西西里的敘拉古，再到意大利的雷焦姆，這樣終于接近目的地了。再走海路到拿波里附近的港口波托里，然后走旱路于62年春或夏到達(dá)羅馬?！?5〕See Henry F. Burton， Rome in Paul’s Day， In Vol.3， No.2 （1894）， The Biblical World， p. 87.

圣保羅生活在歐亞之間的地區(qū)，前三次海上旅行屬于短途，到羅馬的海上旅行則屬長(zhǎng)途，從羅馬帝國的頂東端走到了中心。他的四次旅行反映當(dāng)時(shí)的羅馬人頻繁利用海上交通，歐亞兩地居民往來頻繁。而且反映出帝國雖大，西方屬于拉丁語區(qū)，東方屬于希臘語區(qū)，但兩個(gè)部分的交通是存在的。正是憑借這樣的交通，產(chǎn)生于亞細(xì)亞的基督教才傳播到西方，進(jìn)而在后來成為羅馬帝國的國教。

從安全的角度看，短途航行比較安全，長(zhǎng)途則比較兇險(xiǎn)，正因如此，船難（Naufragium）在羅馬法中是一個(gè)重要話題。它與火災(zāi)、建筑物倒塌、盜賊和敵人的攻擊并列，成為一種災(zāi)。在私法上，它構(gòu)成影響繼承人對(duì)受遺贈(zèng)人的責(zé)任或合同責(zé)任的一種因素。〔16〕I.2，22，2； I.3.14.2； I.4，6，17.參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》（第2版），徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第253、347、465頁。在公法上，它構(gòu)成盜竊、搶劫的一種場(chǎng)景，此等場(chǎng)景因?yàn)槠涑没鸫蚪俚男再|(zhì)又構(gòu)成盜竊、搶劫行為的加重情節(jié)?！?7〕參見［意］桑德羅·斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·債·私犯之債（II）和犯罪》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第88-89頁。

總體而言，海運(yùn)比陸運(yùn)的風(fēng)險(xiǎn)大，因?yàn)楦茏匀涣χ?，因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒有指南針。

第一類風(fēng)險(xiǎn)是風(fēng)暴。羅馬人的主要海上舞臺(tái)地中海有熱帶型旋風(fēng)medicane，其破壞力有如臺(tái)風(fēng)，不過，臺(tái)風(fēng)多發(fā)生在夏季，而地中海颶風(fēng)多發(fā)生在冬季。它自古以來不知?dú)Я硕嗌偕?cái)產(chǎn)！至今它仍不時(shí)發(fā)威，帶給地中海沿岸國災(zāi)難。

第二類是海盜風(fēng)險(xiǎn)。地中海多海盜。他們有的是私人組織，有的是政府派遣。例如，本都國王米特拉達(dá)梯（公元前132年或公元前131年～公元前63年）就曾派出海盜騷擾羅馬人，以圖阻隔海運(yùn)，造成羅馬的饑荒。〔18〕參見［古羅馬］阿庇安：《羅馬史》（上卷），謝德風(fēng)譯，商務(wù)印書館1976年版，第488頁。海盜一方面劫財(cái)奪走船貨，一方面劫人、掠取贖金，例如，愷撒本人就曾被海盜劫持，被要求支付20塔連特的贖金?！?9〕參見［日］鹽野七生：《愷撒時(shí)代》（盧比孔之前），李曼榕、李壁年譯，三民書局2004年版，第56、57頁。海盜劫人如此之普遍，被劫者是否是合法的奴隸成為一個(gè)法律問題?！?0〕保羅說：被海盜或強(qiáng)盜捕獲的人保持自由人身份（D.49，15，19，2.《薩賓評(píng)注》第16卷）。烏爾比安也說：被強(qiáng)盜捕獲的人并不成為此等強(qiáng)盜的奴隸。（D.49，15，24.《法學(xué)階梯》第1卷）。海盜的威脅如此之大，羅馬不得不用正規(guī)軍隊(duì)解決。公元前67年，保民官奧魯斯·伽比鈕斯（Aulus Gabinius）提議頒布了《關(guān)于設(shè)立一個(gè)統(tǒng)帥對(duì)抗海盜的伽比鈕斯法》（Lex Gabinia de uno imperatore contra praedones constituendo），這個(gè)平民會(huì)決議指定龐培為統(tǒng)帥，授予他3年的諭令權(quán)，讓他招募并指揮一支最多可由15個(gè)軍團(tuán)和200條船艦組成的軍隊(duì)剿滅地中海上的海盜。〔21〕See Anna Tarwacka， Romans and Pirates: Legal Perspective， Wydawnictwo， Uniwersytetu Kardynala Stefana Wyszynskiego，Warzawa， 2009.

第三類是道德風(fēng)險(xiǎn)，例如偽報(bào)船難，即船主謊稱發(fā)生海上失事，把船貨非法賣掉，把船藏起來或毀掉?！?2〕See Freda Utley， Trade Guilds of the Later Roman Empire， MA Thesis at the London School of Economics， 1925， http://www. fredautley.com/thesis6.htm， accessed Oct. 24， 2012.遇上這種風(fēng)險(xiǎn)的貨主（可能是羅馬國家）就血本無歸了。

二、羅馬私法和公法應(yīng)對(duì)海事風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制

既然有風(fēng)險(xiǎn)，必然有相應(yīng)的法律應(yīng)對(duì)機(jī)制?，F(xiàn)代人常用的機(jī)制是海事保險(xiǎn)，即投保人向保險(xiǎn)人支付保費(fèi)，在發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)保險(xiǎn)人賠償投保人的損失的機(jī)制。其本質(zhì)是分散風(fēng)險(xiǎn)，讓它被多數(shù)人的日常的小額支出消化掉，避免一個(gè)事故壓垮一個(gè)投保人。羅馬人以如下幾個(gè)私法和公法制度分散風(fēng)險(xiǎn)。

（一）羅得棄貨規(guī)則

由于羅得島處在海運(yùn)中心的地位，是海法的誕生地，羅馬人接受其海法，《學(xué)說匯纂》第14卷第2題專門探討《關(guān)于共同海損的羅得法》。該法的內(nèi)容是：在發(fā)生風(fēng)暴時(shí)，可以棄貨減輕船的負(fù)載以逃出危險(xiǎn)區(qū)域。災(zāi)難過去后，失去貨物的貨主可以根據(jù)運(yùn)送合同起訴船舶經(jīng)營(yíng)人。而船舶經(jīng)營(yíng)人可以起訴那些貨物被救的貨主分?jǐn)倱p失。船舶經(jīng)營(yíng)人可留置被救的貨物達(dá)到這一目的?！?3〕D.14，2，2pr.保羅：《告示評(píng)注》第34卷。譯文參見王小波：《〈羅得海商法〉 研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第221頁。這樣，被棄貨物的損失得到了分?jǐn)?，貨主承受的風(fēng)險(xiǎn)由此減少，構(gòu)成某種保險(xiǎn)，其中，貨主們相互以自己貨物的價(jià)值擔(dān)保他人貨物的安全?？梢哉f，各貨主彼此結(jié)成了一個(gè)保險(xiǎn)合伙。但在這樣的關(guān)系中，不存在預(yù)先支付的保費(fèi)，也不存在獨(dú)立于貨運(yùn)合同當(dāng)事人的保險(xiǎn)人。在客貨混裝的情形，乘客是否要分?jǐn)偤p？這要看乘客是奴隸還是自由人，奴隸有價(jià)值，其主人要分?jǐn)倱p失。自由人不受估價(jià)，所以，應(yīng)不分?jǐn)倱p失。但他們帶的珠寶和衣服被拯救了的，這部分價(jià)值要參與分?jǐn)?。而路上帶的消費(fèi)品，如食物，不參與分?jǐn)??！?4〕See The Digest of Justinian， Volume 1， edited by Mommsen and Alan Watson， University of Pennsylvania Press， Philadelphia，1985， p. 419.

（二）海事借貸（Foenus nauticum）

這是一種特殊的借貸合同，特殊性之一在于借款人是航運(yùn)企業(yè)，借款的目的在于維持航行或從海外進(jìn)貨。特殊性之二在于借款人的還款義務(wù)取決于航運(yùn)順利，如果船或商品未達(dá)目的地，則還款義務(wù)解銷，這樣，海事活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)落在了出借人頭上。當(dāng)然，利益與風(fēng)險(xiǎn)成正比。如果航運(yùn)成功，則借款會(huì)以高息返還?！?5〕Cfr. G. Pugliese， Istituzioni di diritto romano3， con la collaborazione di F. Sitzia e L. Vacca， Torino， 1991， p. 536.那么，高息可以高到什么程度？可以是12%的法律允許最高息的兩倍、三倍甚至四倍?！?6〕See Geranrd Noodt， The Three Books on Interests-Bearing Loans and Interests （Foenus and Usurae）， Third Edition， Leiden，1724， p.132.關(guān)于羅馬法上的法律允許最高利息為何，有不同的學(xué)說。里卡爾多·卡爾迪里教授認(rèn)為是8.33%。Cfr. Ricardo Cardilli，“Plebiscita et Leges Antiusura. Leges Fenebres”， Ius Civile ed ‘Indebitamento’ della Plebe: a proposito di Tac. Ann. Vi， 16， 1-2， http://www. dirittoestoria.it/7/Memorie /Cardilli-Plebiscita-leges-antiusura. htm#_A._Faenus_unciarium_e_Legge_delle_X， accessed April 5， 2010.這樣的合同把保險(xiǎn)和借貸捏在了一起。借款人航運(yùn)成功后付出的高額利息算是保費(fèi)。借款人在航運(yùn)失敗情況下?lián)p失的貸款算是保險(xiǎn)賠償金。

（三）人身險(xiǎn)

以上講到了海難財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，未講海難人身保險(xiǎn)。實(shí)際上，沒有資料提到羅馬法中有專門的海難人身險(xiǎn)，但有一般的人身險(xiǎn)。烏爾比安在其《薩賓評(píng)注》第50卷中說：如果某人訂立這樣的要式口約“你允諾在我死后對(duì)我女兒為給付嗎”或“你允諾在我女兒死后對(duì)我為給付嗎”，有效?！?7〕See The Digest of Justinian， Volume 4， edited by Mommsen and Alan Watson， University of Pennsylvania Press， Philadelphia，1985， p.657.這兩個(gè)口約至少可以被解釋為人身意外險(xiǎn)。按第一個(gè)合同，如果投保人“我”發(fā)生包括海難在內(nèi)的保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人“你”要償付受益人“我女兒”賠償金。按第二個(gè)合同，如果被保險(xiǎn)人“我女兒”發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人“你”要向投保人兼受益人“我”償付賠償金。

（四）窮人團(tuán)

羅馬還有葬禮合作社（collegium funeraticium）和窮人團(tuán)（collegium tenuiorum）起到類似的保險(xiǎn)作用。羅馬共和時(shí)期存在的各種行會(huì)都有為成員提供葬禮的功能，所以都可以把它們叫做葬禮合作社，但到了帝政時(shí)期的奧古斯都時(shí)代才出現(xiàn)窮人團(tuán)。顧名思義，這是窮人的組合，“窮人”包括門客、解放自由人、奴隸等，他們組團(tuán)有雙重目的。其一，祭拜共同的保護(hù)神；其二，為死去的成員提供體面的葬禮。成員按月繳納會(huì)費(fèi)，形成一筆共有基金?！皥F(tuán)”在其成員之一去世時(shí)，提供其遺囑繼承人葬禮費(fèi)用或自行安排葬禮。如果成員死在離其城市20羅馬里以外的地方，“團(tuán)”會(huì)派出3名委員到場(chǎng)安排葬禮或報(bào)銷已支出的葬禮費(fèi)用。但自殺者不享有上述權(quán)利?！?8〕Cfr. Maurizio Borda， “I collegium funeraticium”， http://letterepaoline.net/2010/11/02/i-?collegia-funeraticia?/， accessed Mar. 5，2016.匈牙利學(xué)者A. Váradi把葬禮合作社和窮人團(tuán)解釋成羅馬的人壽保險(xiǎn)和健康保險(xiǎn)?！?9〕See A. Váradi， “Preliminary Data of Life and Health Insurance in the Roman Law （The Collegium Funeraticium and the Collegium Tenuiorum）”， In Orv Hetil. 2007 Dec 30；148 （52）:2477-81.按這一制度，海難中的死者如果參加了窮人團(tuán)，盡管不能獲得全額的人身賠償，但至少可以獲得葬禮費(fèi)用的賠償，這也可稱為死亡保險(xiǎn)了。

（五）國家承擔(dān)損失

羅馬公法對(duì)海上風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)是國家承擔(dān)損失。對(duì)此有兩個(gè)文獻(xiàn)證據(jù)。容分述之。

根據(jù)李維在其《羅馬史》第23卷第49章第二節(jié)中的記載，有19個(gè)成員的三個(gè)公司與元老院訂立軍運(yùn)合同，條件有兩個(gè)。其一，豁免他們的兵役，因?yàn)樗麄円言跒閲?wù)；其二，他們承運(yùn)的貨物如果因?yàn)閿橙说墓艋蝻L(fēng)暴滅失，損失由國家承擔(dān)。元老院按他們的條件訂立了運(yùn)送合同?！?0〕See Titus Livius， The History of Rome， Book 23， edited by Frank Gardener Moor， On http://www.perseus. tufts.edu/hopper/text？doc=Perseus%3Atext%3A1999.02.0157%3Abook%3D23%3Achapter%3D49， accessed Mar. 5， 2016.

蘇維托尼烏斯在其《羅馬十二帝王傳》中記載：由于數(shù)年的收成不好，羅馬缺糧，饑民們把克勞丟斯皇帝堵在集議場(chǎng)責(zé)罵他，用面包塊扔他，他好不容易才逃脫。從此，他采取一切可能的措施增加對(duì)羅馬城的供應(yīng)，哪怕在冬季，其中包括賠償運(yùn)輸商由于海上風(fēng)暴承受的損失?！?1〕參見［古羅馬］蘇維托尼烏斯：《羅馬十二帝王傳》，張竹明譯，商務(wù)印書館1995年版，第204頁。

顯然，在關(guān)系到國家重大利益的海運(yùn)上，國家才承擔(dān)海運(yùn)風(fēng)險(xiǎn)，但這不是保險(xiǎn)，而是承保。盡管如此，這樣的安排與射幸性的保險(xiǎn)相關(guān)，故一并論述。

三、羅馬法中的海上保險(xiǎn)合同

以上所言者都為化解海上風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制，它們都不具有投保人支付小額保費(fèi)，在發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)獲得賠償?shù)默F(xiàn)代保險(xiǎn)特征，那么，羅馬法是否有符合現(xiàn)代保險(xiǎn)特征的合同呢？答案是肯定的。

第一個(gè)論據(jù)是烏爾比安在其《告示評(píng)注》第2卷中的一個(gè)法言：“你允諾保全1萬嗎”這樣的要式口約，有效（D.45，1，67pr.）。這里的口約提出人擔(dān)心自己的一筆財(cái)產(chǎn)處在風(fēng)險(xiǎn)中，故請(qǐng)求一個(gè)第三人承擔(dān)此等風(fēng)險(xiǎn)。如果第三人允諾承擔(dān)，就構(gòu)成一個(gè)地道的保險(xiǎn)合同〔32〕Cfr. Guido Tedeschi， Il Diritto marittimo dei Romani， Montefiascone， 1899， pp.170s.，盡管烏爾比安的文本并未告訴我們這個(gè)第三人可得到多少保費(fèi)。第二個(gè)論據(jù)是《學(xué)說匯纂》中記載的兩個(gè)具有保險(xiǎn)合同意味的要式口約。其一是D.12，6，60pr.（保羅：《問題集》第3卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)或不到達(dá)”作為債務(wù)人履行的條件的規(guī)定，其二是D.44，7，44，2（保羅：《裁判官告示評(píng)注》）第74卷把“如果船不從亞細(xì)亞到達(dá)”作為給付100個(gè)幣的條件的規(guī)定。〔33〕Cfr. Guido Tedeschi， Il Diritto marittimo dei Romani， Montefiascone， 1899， p.169.第一個(gè)合同中的條件有船到與船不到兩種可能，不到的情形就是發(fā)生保險(xiǎn)事故了，此時(shí)的保險(xiǎn)人作為債務(wù)人承擔(dān)賠償義務(wù)。在到的情形，保險(xiǎn)人也要償付保費(fèi)。所以，全面來看，第一個(gè)合同是兩全保險(xiǎn)合同。在第二個(gè)合同中，投保人與保險(xiǎn)人就船是否從亞細(xì)亞到達(dá)進(jìn)行射幸，結(jié)果船未到，投保人射幸成功，保險(xiǎn)人乖乖交100個(gè)幣的賠償金。

這個(gè)條件中的“亞細(xì)亞”指博斯普魯斯海峽以東的地方，包括現(xiàn)在的土耳其、敘利亞、黎巴嫩、利比亞、以色列瀕臨地中海的領(lǐng)土，假定這個(gè)條件意指的船到達(dá)地是羅馬，那么，從亞細(xì)亞到羅馬的距離幾何？為方便計(jì)，我選處在亞細(xì)亞的耶路撒冷為起算點(diǎn)，從它到羅馬的空中直線距離是2302.78公里，1242.98海里。〔34〕通過http://www.guwentravel.com/travel/zh/israel/jerusalem/distance_rome.html網(wǎng)址得到這些數(shù)據(jù)，2016年3月6日訪問。在海上走，由于不可能走直線，路程要長(zhǎng)得多，風(fēng)險(xiǎn)要大得多。幸好圣保羅走過一次并留下了詳細(xì)記載，我們得以了解“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”之條件的含義。在這次受審旅行中，圣保羅乘坐的船多次遭遇風(fēng)暴，不得不兩次棄貨，一次拋棄船具，一次擱淺、一次船尾被沖壞。情境之危難，以至于水手要棄船逃走，乘客畏懼得吃不下飯，需要圣保羅勸他們吃。乘員在馬耳他上岸是游水上去的。千難萬險(xiǎn)，船才從亞細(xì)亞到達(dá)?？梢哉f，“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”的條件非常難以實(shí)現(xiàn)。這樣的艱難就落在了第二個(gè)和第三個(gè)合同的保險(xiǎn)人身上，船沒有從亞細(xì)亞到達(dá)，他要賠償，賠第一個(gè)投保人的金額不明，賠第二個(gè)投保人的金額是100個(gè)幣。

或問，羅馬與海外行省的航線眾多，例如，蓋尤斯在其《論口頭之債》第2卷（D.45，1，141，7）中也談到了“如果船從阿非利加到達(dá)，你允諾給我蒂丘斯否”這樣的條件，〔35〕See The Digest of Justinian， Volume 4， edited by Mommsen and Alan Watson， University of Pennsylvania Press， Philadelphia，1985， p. 677.但在50卷的《學(xué)說匯纂》中僅此一次而已，而“如果船從亞細(xì)亞（或不）到達(dá)”這樣的條件在《學(xué)說匯纂》中出現(xiàn)了18次〔36〕它們分別是：D.4，8，11，4； D.12，6，60pr.；D.18，6，8，1；D.21，2，46，2（兩次出現(xiàn)“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”的條件）；D.23，4，23；D.28，5，33；D.28，5，60，6；D.33，2，21；D.35，1，2；D.35，1，10，1；D.35，1，21；D.37，11，2，1；D.37，11，8pr.；D.44，7，44，2；D.45，1，63；D.46，1，72；D.46，7，13pr.。D.4，8，11，4（烏爾比安：《告示評(píng)注》第13卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”作為進(jìn)行仲裁的條件；D.12，6，60pr.（保羅：《問題集》第3卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)或不到達(dá)”作為債務(wù)人履行的條件；D.18，6，8，1（保羅：《薩賓評(píng)注》第33卷）把“不論船從亞細(xì)亞到達(dá)或不到達(dá)”作為購買奴隸的條件；D.21，2，46，2（阿富里坎：《問題集》第6卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”作為解放奴隸斯提古的條件；D.23，4，23（阿富里坎：《問題集》第7卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”作為給付遺贈(zèng)的條件；D.28，5，33（蓋尤斯：《內(nèi)事裁判官告示評(píng)注·遺囑》第2卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”作為指定某人為繼承人的條件；D.28，5，60，6（杰爾蘇：《學(xué)說匯纂》第16卷）把“如果船在一定的期日從亞細(xì)亞到達(dá)”作為蒂丘斯取得剩余的遺產(chǎn)份額的條件；D.33，2，21（保羅：《〈優(yōu)流斯以及帕皮尤斯和波培烏斯法〉評(píng)注》第7卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”作為授予蒂丘斯用益權(quán)的條件；D.35，1，2（烏爾比安：《薩賓評(píng)注》第5卷）作為遺囑處分的條件；D.35，1，10，1（烏爾比安：《薩賓評(píng)注》第23卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”作為遺贈(zèng)的條件；D.35，1，21（尤里安：《學(xué)說匯纂》第31卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”作為繼承人接受遺產(chǎn)的條件；D.37，11，2，1（烏爾比安：《告41評(píng)注》第5卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”作為指定繼承人的條件；D.37，11，8pr.（尤里安：《學(xué)說匯纂》第24卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”作為指定蒂丘斯為三分之一遺產(chǎn)的繼承人的條件；D.44，7，44，2（保羅：《裁判官告示評(píng)注》）第74卷把“如果船不從亞細(xì)亞到達(dá)”作為給付100個(gè)幣的條件；D.45，1，63（阿富里坎：《問題集》第6卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”作為要式口約生效的條件；D.46，1，72（蓋尤斯：《論口頭之債》第3卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”作為保證生效的條件；D.46，7，13pr.（烏爾比安：《論斷集》第7卷）把“如果船從亞細(xì)亞到達(dá)”作為履行判決的條件。，數(shù)字的對(duì)比反映出亞細(xì)亞航線比阿非利加航線給羅馬法學(xué)家留下了更深的印象。為何亞細(xì)亞航線成為他們老生常談的話題？此乃因?yàn)檫@條航線的貿(mào)易更頻繁。亞細(xì)亞出產(chǎn)紡織品和奢侈品，且氣候適宜，交通方便，由此成為羅馬的重要貿(mào)易對(duì)象?！?7〕See Barbara Levick，“The Roman Economy :Trade in Minor Asia and the Niche Market”， In Vol. 51， No.2 （Oct. 2004）， Greece & Rome， p.198.羅馬與亞細(xì)亞的貿(mào)易如此之多，以至于羅馬于62年頒布《亞細(xì)亞關(guān)稅法》（Lex Portus Asiae）規(guī)定亞細(xì)亞行省的稅項(xiàng)和征收。對(duì)紫螺的稅率是5%。〔38〕參見齊云、徐國棟：《羅馬的法律和元老院決議大全》，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第8卷），廈門大學(xué)出版社2015年版，第223頁。紫螺是紫色燃料的來源，每只紫螺只能提供一滴紫色顏料的液體，當(dāng)紫螺死去時(shí)必須馬上割開提取，因?yàn)檫@些紫色顏料儲(chǔ)藏在一條細(xì)小的血管中，紅螺死后不久這個(gè)紫色液體就會(huì)變干?！?9〕參見蘇三：《向東向東再向東：〈圣經(jīng)〉與夏、商、周文明起源》，青海人民出版社2007年版，第221頁。由于獲取如此難，故其價(jià)格昂貴。而羅馬人對(duì)這種染料的需求較大，高級(jí)長(zhǎng)官的袍服都以這種染料染。紫螺染成的紫絨，在優(yōu)士丁尼時(shí)代僅可由皇帝使用?！?0〕See Stephanie Lysyk， “Purple Prose: Writing， Rhetoric and Property in the Justinian Corpus”， In 10 Cardozo Stud. L. & Lit. 33非獨(dú)此也，亞細(xì)亞行省的首府以弗所在羅馬法學(xué)家手里也成為遙遠(yuǎn)的旅行地的代名詞。“你答應(yīng)在以弗所給付否”這樣的要式口約訂立后，如果債權(quán)人要求在羅馬履行，構(gòu)成在地點(diǎn)上的夸大債權(quán)（I. 4，6，33c）。〔41〕參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》（第2版），徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第477頁。

但也有人質(zhì)疑上述理論。例如，對(duì)于“你允諾保全1萬嗎”這個(gè)要式口約，當(dāng)代意大利法學(xué)家Marco Rossetti就援引中世紀(jì)法學(xué)家阿庫修斯（約1182-1263年）對(duì)這一法言的評(píng)注，認(rèn)為該法言說的是委任第三人照管1萬〔42〕Cfr. Marco Rossetti， Il diritto di assicurazionI， Vol. 1. CEDAM， 2011， p. 15.，與保險(xiǎn)無關(guān)。古雅斯（Jaques Cujas，1522-1590年）則認(rèn)為這個(gè)口約是保佐人做出的，他應(yīng)官廳的要求擔(dān)保他的被保佐人的1萬財(cái)產(chǎn)將完整無損?！?3〕Cfr. Iacobi Cujacii Opera Omnia， Tomus Quintus， Typographis， Neapoli， 1658， p. 1240.波捷（Robert Joseph Pothier，1699-1772年）持同樣的見解，不過還提出了監(jiān)護(hù)人作為這種口約的主體的可能?！?4〕Cfr. Pandectae， Justinianae in novom ordinem digenstae， Berlin， 1821， p. 206.

所以，羅馬法中有海事保險(xiǎn)合同還不是全體接受的觀點(diǎn)，通說仍然是海事保險(xiǎn)合同起源于14世紀(jì)的意大利海上共和國，例如熱那亞?！?5〕參見王永宏：《海上保險(xiǎn)的起源》，載《海洋世界》2004年第11期。參見黃蓉：《保險(xiǎn)法發(fā)展史略》，載《江蘇保險(xiǎn)》1994年第3期。

四、結(jié)論

羅馬作為后來居上的海事國家，有一整套應(yīng)對(duì)海上貨運(yùn)和客運(yùn)風(fēng)險(xiǎn)的法律機(jī)制。這一機(jī)制分為公法的和私法的，前者是國家承保為國運(yùn)貨的私人承擔(dān)的海上風(fēng)險(xiǎn)，后者是私人通過支付保費(fèi)讓保險(xiǎn)人承擔(dān)海上風(fēng)險(xiǎn)，它分為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和人身保險(xiǎn)兩個(gè)方面。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的手段有羅得棄貨規(guī)則、海事借貸、海上保險(xiǎn)合同三者，前二者是保險(xiǎn)關(guān)系與運(yùn)送關(guān)系、借貸關(guān)系的混合，后者則是單純的保險(xiǎn)關(guān)系。人身保險(xiǎn)無專門針對(duì)海事風(fēng)險(xiǎn)的，窮人團(tuán)作為普遍的葬禮費(fèi)用的保險(xiǎn)機(jī)制可運(yùn)用于海難中的人身損失。因此，說羅馬法原始文獻(xiàn)對(duì)海上保險(xiǎn)保持沉默〔46〕See John Duer， The Law and Practice of Marine Insurance， Vol.1， John’s Voorhies， New York， 1845， p.19.是說不過去的，盡管羅馬人的海事保險(xiǎn)與其現(xiàn)代的對(duì)應(yīng)物還有這樣那樣的差別，但說羅馬人已有了風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)以及通過一定的法律機(jī)制分散此等風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)，則是安全的。

對(duì)羅馬的海上保險(xiǎn)存在的確認(rèn)會(huì)促進(jìn)對(duì)羅馬一般的保險(xiǎn)制度的存在的確認(rèn)〔47〕羅馬諷刺詩人Marcus Valerius Martialis的《碑銘詩》第3卷第52首這樣寫道：“你花2000個(gè)幣把房子買到手/常發(fā)的火災(zāi)奪它走/10倍的賠款到你手/我問你，佟濟(jì)利亞努斯，火災(zāi)是否出你手？”從這首詩似乎可以得出古羅馬有房屋火險(xiǎn)以及有相應(yīng)的騙保行為的結(jié)論。對(duì)此，南非學(xué)者PJ. Thomas在其“Insurance in Roman Law”（In The South African Law Journal， 2009·2， pp. 264ss）一文中做了分析。另外，Marco Rossetti認(rèn)為D.16，1，19、D.16，3，1，35、D.17，1，39、D.18，6，1、D.19，2，13，5、D.20，4，6，1、D.45， 1，45，2、D.45，1，63、D.45，1，129、D.45，1，67pr.、D.46，1，72涉及保險(xiǎn)（即承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)）的因素。Cfr. Marco Rossetti， Il diritto di assicurazionI， Vol.1.CEDAM， 2011，pp.12ss.，進(jìn)而促進(jìn)對(duì)羅馬法中有商法的確認(rèn)，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)法是商法的重要內(nèi)容，這有利于打破商法中世紀(jì)商人法起源說?！?8〕持此論的作者很多，參見王璟：《析商法的起源：兼談加入WTO與我國商法的振興》，載《政法論叢》2003年第1期。由于保險(xiǎn)屬于第三產(chǎn)業(yè)，對(duì)羅馬法中的保險(xiǎn)制度的確認(rèn)，又將促進(jìn)對(duì)羅馬法中第三產(chǎn)業(yè)法的存在的確認(rèn)。

（責(zé)任編輯：馬長(zhǎng)山）

* 徐國棟，廈門大學(xué)法學(xué)院羅馬法研究所教授，法學(xué)博士。