投保單與保險單效力優(yōu)先性研究
——以申海公司與天安公司財產損失保險合同案為例

李天生，高云奇

(大連海事大學法學院，遼寧大連　116026)

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投保單與保險單效力優(yōu)先性研究
——以申海公司與天安公司財產損失保險合同案為例

李天生，高云奇

(大連海事大學法學院，遼寧大連116026)

投保單和保險單之間出現(xiàn)沖突時，應以投保單還是保險單來確定合同雙方的權利和義務，在理論和實踐中均存在不小爭議。申海公司與天安保險公司財產損失保險合同案便是其中一例。該案二審法院最終認定保險單的效力優(yōu)先，但理由僅為保險單成立在后，這似乎違背了《保險法司法解釋二》的規(guī)定。確定投保單與保險單孰更具有優(yōu)先效力，需綜合分析保險人是否盡到提示和說明義務、是否作出有利于被保險人的解釋、是否充分考慮到締約雙方的真實意圖等因素，才能更合理地解決二者的沖突問題。

保險合同；投保單；保險單；效力優(yōu)先

投保單與保險單，作為保險合同組成部分的書面保險單證，原則上二者所載內容應該是一致的。但是，在實踐中，由于投保單填寫與保險單簽發(fā)時間不同等方面的原因，投保單與保險單內容相沖突的情況時有發(fā)生。對于兩單證效力孰更優(yōu)先的問題，理論界和司法實踐中均存在著不小的爭議，爭議的存在使保險合同雙方當事人的權利和義務受到很大的不確定影響。最高人民法院(簡稱最高院)近期對南通市申海工業(yè)技術科技有限公司(簡稱申海公司)與天安財產保險股份有限公司(簡稱天安保險公司)財產損失保險合同案的判決，①最高人民法院(2015)民二終字第15號。集中反映了兩保險單證存在的問題。但是，該案的判決結果未能解決好兩保險單證的效力優(yōu)先性問題，且與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》(簡稱《保險法司法解釋二》)對此類問題的規(guī)定相沖突。因此，有必要從該案入手，研究該案的判決結果是否在邏輯上可行，并對投保單與保險單的效力優(yōu)先性問題進行深入分析。

一、案情介紹與爭議焦點

(一)案情介紹

2011年，申海公司就其固定資產、流動資產、代保管財產、在建工程等向天安保險公司投保財產綜合險。投保單顯示，保險財產位于海門市海門港、青龍港共兩個地址。保險責任期限為2011年3月26日至2012年3月25日。2011年3月19日，天安保險公司出具了對投保標的的風險查勘報告，對海門港、青龍港的財產(兩個地址)進行查勘，承保建議為擬同意承保，請分公司領導審核。申海公司在該報告上加蓋公章。

2011年3月25日，天安保險公司向申海公司簽發(fā)保險單。保險單中載明，保險財產坐落地址為青龍港，即“一個地址”。這表明，保險單規(guī)定的保險財產與投保單載明的不一致。同時，二者對保險標的、保險價值和保險金額的確定方式也不一致。例如，投保單規(guī)定，流動資產保險價值依據2011年1—12月份賬面余額確定。保險單規(guī)定，流動資產的保險價值按出險時賬面余額確定。此外，保險人在保險單附頁中對保險免賠額和免賠率作出了規(guī)定：免賠額和免賠率所確定的免賠金額，以高者為準。但是，在投保單中卻不見“以高者為準”的字樣，保險單附頁上也沒有申海公司的蓋章或公司人員的簽字。

(二) 本案的爭議焦點

投保人主張，本案的保險財產為一處，即發(fā)生保險事故的青龍港廠。對沒有發(fā)生保險事故的海門港廠的投保，投保人不予認可。同時，投保人主張，其以“不定值”方式投保青龍港廠，即在發(fā)生保險事故時，作為新廠的青龍港廠在簽訂保險合同后增加的財產均應算作保險標的。投保人認為，保險人從未對投保單、保險單及二者所附條款履行任何的“提示”和“明確說明”義務，因此對保險人主張的出險時以保險單載明的保險標的賬面原值確定損失的方式，投保人認為實屬不妥。投保人表示，投保單是先由其蓋章，后交由保險人填寫的，其對該份投保單的真實性表示懷疑，投保人更愿意援引保險單中“保險財產為一處廠房”的規(guī)定作為支撐其主張的依據。

保險人主張，既然投保單中載明保險財產為兩廠，且投保人長期就海門港廠進行投保，因此可以認定，投保人的真實意圖就是要以兩廠進行投保。保險人認為，對新廠青龍港廠的投保方式為定值投保，即后續(xù)青龍港廠新增的財產不應被算作保險標的，投保人不能就保險合同簽訂后新增的財產向保險人索賠。

對于保險免賠額和免賠率，投保人認為，因保險單中沒有對二者的規(guī)定，因此保險人主張1000萬元的免賠額或10%的免賠率是沒有依據的。保險人認為，投保單與保險單附頁上均對免賠額和免賠率作出了規(guī)定，這表明投保人對此是認可的，因此在保險理賠過程中，保險人可以主張免賠部分損失。

從保險人和投保人的主張中可以看出，二者對保險金額的認定是一致的，即均為100 298 423.23元。經過法院的認定，本案的投保方式為不足額投保，保險人的賠付數額應為保險金額與保險價值的比例與保險損失的乘積。投保人主張不定值方式的保險以及一處保險財產，均能夠使其獲得更多的賠付金額。在保險金額確定的情況下，保險人對兩處保險標的的主張能夠使其支付更少的保險賠償金。投保人否認是保險標的的海門港廠未發(fā)生財產損失，因此把該廠認定為保險財產只會增加保險價值的數額，不會讓投保人獲得更大的利益。

由于保險標的、投保方式等在投保單和保險單中存在不同的規(guī)定，本案中一個非常重要的爭議焦點是，當投保單和保險單對保險標的等內容約定不一致時，應如何處理？法院如果處理不當可能難以實現(xiàn)投保人、保險人雙方的利益均衡。因此，本文著重研究當投保單與保險單的內容存在分歧時，二者孰能優(yōu)先適用的問題。

二、投保單效力優(yōu)先的理論與實踐

(一)投保單效力優(yōu)先的理論

主張投保單效力優(yōu)先的觀點主要表現(xiàn)為：(1)投保單是保險合同成立的前提，投保單與保險單載明的內容不一致，很有可能是填寫保險單時出現(xiàn)失誤所致，因此投保單的效力更高。(2)《保險法司法解釋二》規(guī)定了保險單證的優(yōu)先順序，當不一致的情形系經保險人說明并經投保人同意的，才以保險單為準。否則，投保單的效力優(yōu)先。[1](3)當投保人與保險人對保險合同的條款有爭議時，應遵循意圖解釋原則，推斷投保人與保險人雙方訂立保險合同時的真實意圖，從而作出最合理的判斷。投保人的真實意思表示反映在其填寫的投保單中，保險人在不經投保人同意的情況下，無權變更投保單的內容。(4)對一個不知悉保險業(yè)規(guī)則的普通人來說，讓其僅憑自己的生活經驗就可以找出保險單上與投保單不一致的地方非常困難，如果一律判定保險單的效力更高，這會侵犯投保人的合法權益。[2]321

(二)投保單效力優(yōu)先的實踐

在福建省長樂市金沙港針紡實業(yè)有限公司與中國人民財產保險股份有限公司長樂支公司保險糾紛案中，再審法院認為，二審認定保險單效力優(yōu)先的判決實屬不當。*最高人民法院(2015)民二終字第15號。在南通美感邦塑業(yè)有限公司與中國人壽財產保險股份有限公司財產損失保險合同糾紛案中，*江蘇省高級人民法院(2014)蘇商終字第00369號。二審法院認為，投保單與保險單記載的保險價值在內容上并不完全一致。由于保險人無證據證明其已將該不一致情形向投保人說明并經投保人同意，因此，法院最終判定應依據《保險法司法解釋二》，以投保單的記載為準。在1998年“泰中輪”保險索賠案中，審判法院認為，對于投保單載明的合同條款，保險公司應在保險單上如實記載，非經投保人同意不得任意更改。當投保人和保險人對保險條款存在爭議時，應參照《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》)第30條的規(guī)定，作出有利于投保人的解釋。[3]

對于保險單證相互沖突時的認定規(guī)則問題，其他國家也作出了相關規(guī)定。《立陶宛共和國民法典》第991條第3款規(guī)定：“若保險單的內容與被保險人遞交的書面投保申請內容不一致，且最終的保險合同是根據被保險人遞交的書面投保申請做成的，則此時被保險人的書面投保申請具有優(yōu)先效力?！痹贑onheeney v. Westgate Ins. Co. Ltd.案中，法院最終以投保單作為判決依據。[2]320

三、 保險單效力優(yōu)先的理論與實踐

(一)保險單效力優(yōu)先的理論

主張保險單效力優(yōu)先的觀點認為：(1)既然投保單是投保人為訂立保險合同作出的要約，對于受要約人保險人來說，必須接受要約的內容，保險合同方能成立。如果保險單的內容異于投保單，這視為發(fā)出新要約。投保人如果接受，視為雙方以新要約成立保險合同，因此，合同內容應以保險單所載內容為準。[4](2)投保單僅為書面形式的要約，其本身不是正式的合同文本。[5]保險單簽發(fā)于保險合同成立之后，其作用表現(xiàn)為保險合同的書面憑證。書面形式要約的效力自然比不上合同書面憑證。當投保人與保險人就保險合同的條款產生爭議時，還應結合保險合同的有關語句和條款等予以解釋，兩單證載明內容不一致的，以保險單載明的內容為準。[6]

(二)保險單效力優(yōu)先的實踐

在《保險法司法解釋二》出臺前，各地法院相繼頒布了相關規(guī)范以確定投保單和保險單的效力順序?！陡＝ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械诙リP于審理保險合同糾紛案件的規(guī)范指引》第13條規(guī)定：“在審理保險合同糾紛案件中，投保單與保險單或者其他保險憑證不一致的，以保險單或其他保險憑證載明的內容為準?！薄墩憬「呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理財產保險合同糾紛案件若干問題的指導意見》第32條規(guī)定：“投保單與投保單或其他保險憑證記載不一致的，保險人已將保險單或其他保險憑證送達投保人，投保人未提出異議的，以保險單或其他保險憑證的內容為準；保險人未將保險單或其他保險憑證送達給投保人，或投保人在收到保險單或者其他保險憑證后已提出異議，保險人仍同意承保的，以投保人填寫的投保單記載內容為準。”《廣東省高級人民法院關于審理保險合同糾紛案件若干問題的指導意見》第28條規(guī)定：“投保單與保險單、其他保險憑證不一致的，以保險單、其他保險憑證的內容為準。”此外，江西省高級人民法院、四川省高級人民法院均作出了類似的規(guī)定。山東省高級人民法院規(guī)定，當兩單證載明內容不一致時，除非投保人有充分證據推翻，否則原則上以保險單為準。[2]313

在中國人民財產保險股份有限公司梁平支公司與梁平縣和林鎮(zhèn)衛(wèi)生院責任保險合同糾紛案中，二審法院認為，《保險法司法解釋二》第14條適用的前提是，投保人或受益人對保險單的內容不認可。法院認為，投保人在收到保險單后未提出異議，說明其認可保險單的內容，判定以保險單為準不違反《保險法司法解釋二》。*重慶市第二中級人民法院(2014)渝二中法民終字第00842號。在劉桂林、楊少如與中國人壽財產保險股份有限公司深圳市分公司機動車交通事故責任糾紛案中，法院認為，只要投保人在收到保險單正本后未提出異議，應視為其認可保險單的全部條款。如果保險單的內容里包括“請詳細閱讀承保險種對應的保險條款，特別是責任免除和投保人、保險人義務等內容”，就可以認為，保險人已經在保險單上對免責條款作出了足以引起投保人注意的提示。因此理應以保險單為準。*廣東省高級人民法院(2015)粵高法民申字第213號。在郭某與某人壽公司海門支公司保險合同糾紛案中，海門法院認為，基于《保險法》第13條的規(guī)定，保險單是保險合同的法定載體。其他合同條款與保險單不一致的，應以法定載體為準。[7]

《德國保險合同法》第5條規(guī)定：“當保險單與投保單內容不一致時，若投保人自收到保險單之日起1個月內沒有以書面的形式表示異議，視為投保人接受保險單。前提是保險人要以足以引起投保人注意的方式告知投保人這1個月的異議期，否則，以投保單為準?！盵2]313在美國合同法領域，口頭證據規(guī)則被廣泛適用。保險合同作為民事合同的一種，也應受口頭證據規(guī)則的調整。美國《統(tǒng)一商法典》第2—202條規(guī)定：“當事人之間的確認書所認可的條款，或在書面文件中表明旨在作為最終協(xié)議的條款，不得以任何先前協(xié)議或雙方達成的口頭協(xié)議作為證據加以否認?！痹诿绹贤ㄖ校斒码p方一旦以書面形式確定了最終協(xié)議，之前或同時存在的口頭及其他形式的協(xié)議就不能對抗此最終協(xié)議。在保險合同領域，合同雙方不得以保險單簽發(fā)前的口頭或書面約定對抗保險單的效力。

四、對本案判決結果的評析

(一)判決結果的合邏輯性探究

在本案中，一審法院(江蘇省高級人民法院，簡稱江蘇省高院)認為，保險標的在投保時必須處于確定狀態(tài)。投保單中明確載明投保財產是兩處，財產以賬面原值投保。且投保人此前一直就海門港廠進行投保，風險查勘報告也表明保險財產是兩處，因此投保人主張保險單所規(guī)定的一處保險財產，法院不予認可。此外，江蘇省高院認為，投保單明確記載了免賠額和免賠率，這與保險單附頁的內容一致，這表明雙方對免賠額(率)意思表示一致，因此保險人可享有10%的免賠率。*江蘇省高級人民法院(2012)蘇商初字第0016號。

最高院二審認為，一審法院判定保險標的為兩處財產的判決理由確實充分。二審法院表示，因保險單簽發(fā)時間在投保單之后，在二者沖突的情況下，應以保險單所載內容為準。二審認為作為案涉保險標的的“流動資產”可能處于不斷變化之中，如果在投保之后取得的流動資產不能作為保險標的，則該保險對投保人無價值。因此應根據保險單，判定投保人以不定值形式投保。同時，二審法院維持了一審法院對免賠額和免賠率的判決。

對于兩法院作出的判決結果，本文將從以下幾個方面進行深入分析。

第一，對于保險標的究竟為幾處財產的問題，顯然，判定保險財產為一處更有利于投保人。當投保單和保險單對保險財產規(guī)定不一致時，需要援引《保險法》上的解釋原則作出判斷。根據《保險法》第30條的規(guī)定，對保險合同條款有爭議時，人民法院或仲裁機關應當作出有利于被保險人和受益人的解釋。這種解釋，應充分考慮到訂立合同時所使用的語句、合同的目的、交易習慣及誠實信用原則。*《合同法》第125條規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的語句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！睂ΡｋU標的的認定，如果按交易習慣來說，雙方長期一致就海門港廠進行投保，這似乎體現(xiàn)了雙方的意圖。但是，投保人投保時，正是其新廠剛剛建成之際，如果投保人主張其僅對新廠投保而并非舊廠，這似乎也并無不妥。一審法院認為應以投保單作為二者真實意圖的體現(xiàn)，認定雙方就兩廠進行投保，二審法院認同一審法院的觀點，判定保險財產為兩處。但二審法院隨即又表示，因保險單簽發(fā)時間在后，部分內容應以保險單為準，而保險單載明的保險財產卻為一處。這樣看來，二審法院作出適用保險單的結論說服力不強，判決結果也未能體現(xiàn)出對投保人利益的保護。

第二，本案究竟是以定值還是不定值的方式進行投保。之所以要確定投保方式，是因為發(fā)生保險事故的是新廠，如果認定保險合同簽訂后新廠增加的財產屬于保險標的范圍，則當其發(fā)生財產損失時，投保人顯然能夠得到更多的賠付。保險合同是射幸合同，投保人支付保險對價說到底就是為了在出現(xiàn)損失時能夠得到賠償的機會。綜觀兩法院的判決可以發(fā)現(xiàn)，對保險方式的認定，二審法院所做的以不定值方式投保的判決更有利于投保人。

第三，本案對免賠額(率)的主張是否應該得到支持。由于免賠額(率)出現(xiàn)于投保單和保險單附頁上，保險單正文中并沒有體現(xiàn)，投保人以保險人沒有盡到提示和說明義務為由否認保險人享有免賠權利。兩法院在審理后均認為，投保單上對免賠額(率)的規(guī)定應代表投保人的意思表示，保險單上雖然沒有相關規(guī)定，但結合保險單附頁，可以視為投保人和保險人意思表示一致。但是，對于兩法院對保險人最終以計算后數額較大的10%的免賠率享受免賠，而非免賠額1000萬元的認定，本文難以認同。以“較高者為準”的字樣僅出現(xiàn)在保險單上，投保單中沒有此類規(guī)定，因此可以認定，投保人與保險人對于免賠額和免賠率的意思表示并非完全一致，同樣，免賠額10%的認定也不利于保護投保人。

綜上，本案最終生效的二審判決大部分遵循《保險法》的解釋原則，一審法院以投保單更能代表投保人的真實意思、二審法院以保險單成立在后為理由判斷兩保險單證的效力順序，這兩種理由均不夠充分。筆者認為，本案最高院認定的“保險單成立在后”意味著，兩單證內容不一致，視為保險人在出具保險單時，沒有全盤接受投保人作出要約的意思表示，而是通過簽發(fā)保險單的形式對要約作出變更，提出反要約。在本案判決書中僅能看出保險單附頁上沒有投保人的簽字，由此可以推定投保人在保險單正本上是簽了字的，二者就保險單正本的內容視為意思表示一致。反要約的作出時間自然在要約之后，因此也就可以解釋為何二審法院以保險單證成立的先后順序作為判定單證效力的依據。但是，筆者認為，根據《保險法》第13條，簽發(fā)保險單的時間點可以在保險合同成立之后，而承諾或者是反要約的作出必然早于保險合同成立之時，因此，保險人簽發(fā)保險單不能被認定為反要約。

(二)判決結果與《保險法司法解釋二》的沖突

根據最高院對保險單和投保單效力問題的表述，不禁會讓人產生疑惑，即投保單與保險單誰更具優(yōu)先性僅僅由其產生的先后順序決定？這樣一來似乎與《保險法司法解釋二》的規(guī)定相悖?！侗ｋU法司法解釋二》第14條規(guī)定：“投保單與保險單或者其他保險憑證不一致的，以投保單為準。但不一致的情形系經保險人說明并經投保人同意的，以投保人簽收的保險單或者其他保險憑證載明的內容為準?！奔锤鶕侗ｋU法司法解釋二》的規(guī)定，當投保單與保險單內容不一致時，投保單的效力似乎更高。本案最高院因保險單簽發(fā)在后而認定其效力更高的觀點顯然與《保險法司法解釋二》的規(guī)定相沖突。

投保單和保險單是投保人、保險人雙方簽訂的保險單證，要厘清二者的關系，應首先對保險合同的訂立情況加以分析?！侗ｋU法》第10條規(guī)定：“保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協(xié)議?！北ｋU合同是諾成合同，投保人提出保險要求，保險人作出同意承保的意思表示，保險合同即告成立。保險合同以“投?！焙汀俺斜！贝硪话愫贤摹耙s”和“承諾”。所謂投保，是指投保人提出保險要求，填寫投保單的行為。投保單是由保險人事先印制，經投保人就其條款逐一填寫的單證。[8]40保險理論界通常認為，投保是投保人向保險人發(fā)出的要約。投保人提出書面投保要約，經保險人作出承諾之后，投保單即成為保險合同的一部分。[9]所謂承保，是指保險人審核投保人的投保要求，向投保人表示其同意接受投保的意思表示。作出承諾表明其已經完全接受了投保內容，保險合同也隨之成立。[10]《保險法》第12條規(guī)定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，并就合同的條款達成協(xié)議，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證?！备鶕摋l的規(guī)定，保險合同成立后，保險人應及時簽發(fā)保險單。保險單是保險人向投保人簽發(fā)的書面正式憑證，載明合同雙方在法律上的權利和義務。[8]41保險單載明保險合同的內容，亦以書面的形式證明保險合同的成立。除投保單和保險單外，保險界也存在暫保單、保險憑證、非格式化的保險協(xié)議等其他形式的保險單證。這些保險單證也以書面形式記載投保人和保險人雙方的意思表示，與保險單具有同等的法律效力。綜上，投保單、保險單以及其他保險憑證共同構成保險合同。*中國保險監(jiān)督管理委員會關于投保單內容的認定等有關問題的復函(保監(jiān)辦函(2003)85號)。保險合同自保險人承保后即告成立。

從《保險法司法解釋二》的制定目的來看，第14條是為了解決保險實務中存在的保險公司經營不規(guī)范、被保險人索賠受影響等問題。具體而言，該條出臺的意義主要體現(xiàn)在：《保險法司法解釋二》對保險單和投保單效力問題的規(guī)定，是為了保證投保人與保險人自就保險事項進行磋商伊始，至保險合同成立，再到保險公司進行保險理賠這一系列過程中的每一環(huán)節(jié)，雙方對保險合同事項的意思表示始終是一致的。《保險法司法解釋二》的出臺也對保險人恪守保險法原則作出了要求，有利于強化保險公司對保險單證的管理程度。

根據《保險法司法解釋二》第14條，筆者認為，適用保險單的前提是保險人對兩單證不一致的情況進行說明并經投保人同意，保險人對不一致的內容是負有說明義務的。根據《保險法》第17條的規(guī)定，對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在保險單上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面形式向投保人作出明確說明。*《保險法》第17條規(guī)定：“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力?！敝袊ｋU監(jiān)督管理委員會2009年6月3日發(fā)布的《關于推進投保提示工作的通知》(保監(jiān)發(fā)〔2009〕68號)第3條規(guī)定：“各保險公司應明確要求銷售人員在產品銷售過程中以書面形式向投保人提供投保提示書?！痹撏ㄖ荚谝?guī)范人身保險投保提示工作，推行人身保險投保提示制度，保護投保人合法權益，提升行業(yè)服務水平。即中國保險監(jiān)督委員會對人身保險保險人的提示方式規(guī)定為書面形式。對保險合同來說，雙方一致的意思表示建立在雙方充分理解合同內容并愿意受合同約束的基礎之上。不充分理解的接受，不能算雙方達成合意。

從該條的規(guī)定來看，保險人對免責條款是存在提示和說明兩個義務的。所謂保險人的提示義務，是指保險人在保險單證上以顯著的、區(qū)別于其他條款的、足以引起投保人注意的方式作出提示，以便投保人在閱讀保險單證條款時能夠發(fā)現(xiàn)并知曉保險人提示的內容。保險人履行提示義務能夠起到提醒投保人注意的作用。所謂保險人的說明義務，是指保險人以書面或詢問告知的方式，對免責條款向投保人解釋說明，保險人履行說明義務能夠起到使投保人對說明的內容完全理解的作用。究竟保險人怎樣才算達到了履行提示和說明義務的標準？這一點《保險法》中沒有明確規(guī)定。如果保險人主張，其已經在保險單中以“字體加粗、加大”的形式提醒投保人注意，投保人在收到保險單后的合理期限內，從未提出過異議，并以保險單的內容向保險公司索賠，那么是否表示保險人已經充分盡到了提示和說明義務？

關于提示義務，有觀點認為有效的提示應達到標識規(guī)則確定的標準，即投保人不用做出額外的努力便可輕而易舉地注意到保險人提示的內容，而不是簡單以在視覺上可區(qū)分的形式作出投保人根本注意不到的提示。關于“說明”的界定，理論上有主觀和客觀的區(qū)分?！爸饔^說”認為，保險人是否盡到了說明義務以其自我感覺為判斷標準，“客觀說”主張，判斷標準應為投保人是否對合同條款達到完全理解的程度。根據最高院研究室對《保險法》第17條的答復(2000年1月24日，法研[2000]5號)，保險人應對免責條款的概念、內容及法律后果均向投保人作出解釋和說明，并使投保人達到充分理解的程度?？紤]到投保人與保險人實力不對等，筆者認為以“客觀說”為判定標準更為妥當，即需要通過保險人的說明，投保人確實對保險單上的內容達到理解的效果。

《保險法》第17條中“并”字的運用，表示對免責條款進行提示和說明是保險人應對投保人承擔的雙重義務。在本案的判決書中，沒有發(fā)現(xiàn)保險人是否提示并說明了兩單證不一致的內容。筆者認為，如果不一致的部分在保險單中以足以引起投保人注意的方式明確標識出來，且保險人對投保人作出了說明，即可認定本案以保險單為準，否則，以投保單為準。本案中的免賠額和免賠率規(guī)定于投保單和保險單附頁上，但保險單附頁沒有投保人的簽字，這表明保險人對投保人沒有盡到充分的說明義務，投保人也沒有對保險單附頁的內容表示認可。因此，筆者認為保險單附頁不能被認定為保險合同的一部分。

五、投保單與保險單沖突的解決

(一)投保單與保險單相沖突的原因

雖然投保單與保險單均以書面形式記載保險合同的內容，但是，二者內容規(guī)定不一致的情況屢屢發(fā)生。保險單簽發(fā)時間在投保單之后，如果兩單證內容沖突，很有可能是以下幾種原因造成：

第一，保險人在簽發(fā)保險單時出現(xiàn)疏漏。這屬于業(yè)務上的失誤，這種錯誤完全可以通過對合同目的進行解釋加以補正。第二，投保人和保險人協(xié)議變更保險合同的部分內容，如果雙方均對變更內容無條件接受，根據雙方真實的意思表示，保險單效力自然優(yōu)于投保單。第三，保險實務中，簽發(fā)保險單的權利掌握在保險人手上，投保人與保險人往往處于信息不對等的狀態(tài)。保險人在擬定投保單上的格式條款時，常常不會把保險合同的全部內容體現(xiàn)在投保單上，投保人要通過保險單或其他保險憑證才能看到合同的全部條款。保險單具有很強的專業(yè)性，其中的專業(yè)術語對投保人而言理解較為困難，實踐中甚至可能有保險人相關部門為了規(guī)避自己的責任，在保險單上擅自改動(如保險公司人員營銷時對承保范圍許諾過大，但保險人并不承保部分風險，此時保險人某些部門為了業(yè)績，出具給投保人的保單就與客戶原來填寫的投保單不一致)。投保人在簽收保險單時，通常不會逐字逐句地把每一條保險條款理解到位。很多隱患，在投保人投保時沒有發(fā)覺，等真正到了保險事故發(fā)生之時，投保人才會得知保險單上的部分條款并非其訂立保險合同時的本意。有時，保險人也常常把特約條款、實質變更條款等放入到保險單中，而投保人對此常常因忽視而持沉默態(tài)度，這會對保險憑證行為性質的認定造成困難。[11]

(二)沖突的解決方案

如何判定投保單和保險單的效力順序，首先，應明確投保單是投保人為訂立保險合同作出的要約，其上記載的內容構成保險合同的一部分，代表合同雙方的真實意思，任何人不得在無正當理由的情況下減損投保單的效力。其次，最終保險合同的內容是否以投保單作準，還需明確投保人和保險人是否就保險合同內容作了協(xié)議變更。如果變更的內容體現(xiàn)在保險單上，就要明確保險單上與投保單不一致的內容是否是雙方合意的產物。究竟保險單和投保單誰的效力優(yōu)先，不能單純只看兩保險單證的簽發(fā)順序，還應從多方面加以考量。如果投保人主張其不知曉保險單上所載的變更內容，此時就要對二者的真實意圖和簽訂保險合同時的具體情況進行深入分析，判斷保險人是否履行了提示和說明義務，以及在保險合同條款存在爭議時，是否作出了對被保險人更為有利的解釋。因此，本文將從以下三個方面提出應對投保單與保險單的效力沖突問題的解決方案。

1.督促保險人切實履行提示和說明義務

我國保險相關立法中沒有對保險人的提示和說明義務作出具體的規(guī)定，但是在實踐中，保險人的提示和說明義務卻十分重要。因此，應采用以下兩種方式，以督促保險人能夠切實履行提示和說明的義務。

第一，規(guī)定在保險人向投保人出具保險單時，保險人要對保險單中與投保單不一致的條款進行口頭上的說明，并以錄音或錄像的形式固定證據。這是從程序上加強保護投保人利益的做法，如果所有的提示和說明均以書面形式呈現(xiàn)，實踐中很可能會出現(xiàn)投保人忽視文字內容、見單就簽的情況。關于錄音和錄像的做法，可參考2015年6月26日銀監(jiān)會發(fā)布的《中國銀監(jiān)會辦公廳關于加強銀行業(yè)金融機構內控管理有效防范柜面業(yè)務操作風險的通知》中的規(guī)定，“銀行業(yè)金融機構應在營業(yè)網點現(xiàn)金區(qū)實施同步錄音錄像”。通過錄音錄像的形式，可以使投保程序更規(guī)范。

第二，增強變更內容、免責條款的醒目程度。筆者查閱了多家保險公司現(xiàn)通行的保險單，發(fā)現(xiàn)保險單上的“特別約定”、“免賠條件”、“重要提示”、“明示告知”等部分，均存在于保險單頁面的中下部，且其中條款大多以加粗、變顏色方式標注，雖然變換了字體形式，醒目程度也較其他條款有所增加，但是還是沒有達到足以使投保人注意且理解的程度。因此，可以把需要提示的條款移到保險單頂端，對其進行加邊框、更換背景顏色的修飾，或將需要提示的條款獨立成為保險單證的第一頁，因為通常在合同文本中，人們對第一頁的關注程度最高。

第三，投保人與保險人就合同變更的內容進行單獨確認。即以另外一份類似于保險單證的書面文件對需要提示的事項單獨提醒，投保人就該內容進行單獨確認。這種提醒方式，能夠對投保人利益的維護起到一定的作用。例如，日本部分保險公司在契約指南的封面背面專設“說明事項確認”一欄，該欄專門用于記載需要說明的重要事項。[12]

第四，規(guī)定投保人對保險單與投保單不一致的部分提出異議的權利和期間，同時，在保險人不履行提示和說明義務時，賦予投保人對保險合同的撤銷權。這個問題可以參考德國的做法，德國保險法通常以規(guī)定締約過失責任的方式督促保險人履行提示和說明義務，并且賦予投保人在一定時期內的撤銷權。[2]38

2.讓“有利于被保險人和受益人的解釋”更明確地體現(xiàn)在立法和司法實踐中

回顧本案，二審法院以保險單附頁所載“以較高者為準”為依據，判定保險人享有10%的免賠額，但投保人卻沒有在該保險單附頁上簽字。法院判定保險人可免賠更多金額，體現(xiàn)出法院未足夠重視對投保人的保護?！侗ｋU法》第30條規(guī)定：“對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機構應當作出有利于被保險人和受益人的解釋。”這種解釋方法，在理論界也稱“有利解釋規(guī)則”或“疑義利益解釋規(guī)則”。該條旨在應對保險交易過程中的不公平現(xiàn)象，側重保護在保險交易中處于相對弱勢的一方，有利于公平、正義的實現(xiàn)。

但是，當保險單證所載內容不一致時，適用何種單證算是作出有利于被保險人和受益人的解釋，我國在立法層面沒有對這一點作出明確規(guī)定。本著保護被保險人和受益人的合法權益的出發(fā)點，筆者認為，以法律條文的形式確定兩保險單證的性質及關系確有必要。我國《保險法司法解釋二》僅規(guī)定了投保單附條件的優(yōu)先效力，其與同樣作為保險合同一部分的其他單證的效力順序需要更細致地加以明確，這樣也能盡量避免法院對同類案件在判決結果上完全相悖的情況。雖然《保險法司法解釋二》第14條是為了解決不同保險條款間沖突的適用問題，《保險法》第30條旨在解決締約雙方對同一保險格式條款的含義在理解上存在分歧的問題，但二者的制定目的不矛盾，即規(guī)范保險活動，保障保險活動當事人的合法權益。筆者認為，在立法層面，應把《保險法》第30條中“有利于被保險人和受益人的解釋”的內容體現(xiàn)在對保險單證效力順序認定的問題上。例如，可以規(guī)定當投保單與保險單存在爭議時，以對被保險人和受益人有利的保險單證為準。同時，應明確《保險法》第30條規(guī)定的“爭議”，是指當事人對條文本身存在理解上的疑義，還是僅對保險合同內容有爭議。前者的“爭議”更具“客觀性”，后者的爭議更具“主觀性”。對于具有“主觀性”的爭議，如果也受《保險法》第30條的約束，那么即表示，只要投保人和保險人存在意見上的分歧，就應適用對投保人有利的單證，這未免有些武斷。因此，本文建議，在立法中也應體現(xiàn)對“爭議”的范圍界定。

實踐中，法院在作出對被保險人有利的解釋時究竟享有多大的自由裁量權往往也很難確定。筆者認為，應采用以下兩種方式，確定在何種情況下應作出對被保險人有利的解釋，從而確定兩保險單證的效力。

第一，如果對“爭議”存在不同理解，法院在適用《保險法》第30條時，應更加關注締約雙方的爭議究竟來源于保險條款文字上的歧義，還是僅對合同內容的主張存在爭議，如果是后者，則不應適用有利解釋原則判定保險單證的效力順序。作出有利于被保險人的解釋，不是一旦出現(xiàn)爭議，法院就要照顧被保險人，而是應從格式條款本身出發(fā)，探究文字背后的含義，在此基礎上保護被保險人的合法權益。

第二，法院應區(qū)分《保險法》第30條規(guī)定的“格式條款”的類型，確定條款是由保險監(jiān)督管理機構制定的基本條款、保險人預立的格式條款，還是保險合同締約雙方協(xié)商一致訂立的保險條款等。對于保險監(jiān)督管理機構制定的基本條款，因其反映政府對保險市場的宏觀調控等特點，法院在解釋爭議條款時，可以較少或原則上不考慮有利解釋規(guī)則。對于保險人預立的格式條款，因其在很大程度上反映保險人的意志，因此，法院需要綜合分析投保人在訂立合同時對該條款所持態(tài)度等多方面因素，作出有利于投保人的解釋。對于由締約雙方協(xié)商一致訂立的條款，因其基于當事人的意思表示產生，因此解釋時，應更加關注締約雙方的真實意圖，不能輕易作出有利于被保險人的解釋。關于締約雙方的真實意圖，本文將在下一部分加以論述。

3.充分顧及締約雙方的真實意圖

再看本案的判決，法院認為投保人的真實意圖就是投保兩廠，以不定值方式投保，并基于締約雙方的真實意圖作出判決。在對投保方式的判斷上，二審法院運用語義推理方式確定了投保形式為“不定值”；在對保險標的等的確定上，法院充分考慮締約雙方長期的交易習慣、雙方工作人員就保險合同事項的磋商內容以及勘探保險標的等締約過程，因此，判決意見并不拘泥于“保險單成立在后，所以應適用保險單”的觀點，判決書中有部分內容還是以投保單為準的。實際上，無論是以投保單為準還是保險單效力優(yōu)先，作為保險合同的組成部分，兩單證所載內容能充分展現(xiàn)締約雙方訂立合同的真實意圖才是關鍵。

對于合同解釋的標準，理論界存在“表示說”和“意思說”兩種觀點?！氨硎菊f”主張，解釋時應以條款所表示出來的意思為準，具有客觀性，但該學說在很大程度上忽略了締約雙方的內心真意?！耙馑颊f”主張，解釋時應著重探究當事人的真實意思，從一個理性且無利害關系的第三人的角度出發(fā)，以邏輯推理的方式探究當事人本來的內心意思，但該學說唯心主義色彩較為濃厚。[13]本文主張要探究締約雙方的真實意圖，并非全盤接受“意思說”，否認“表示說”，而是要在充分了解客觀事實并進行邏輯推理的基礎上，最大限度地還原締約雙方的真實意圖。

如何探究投保人和保險人的真實締約意圖，筆者認為，應采用以下幾種方式：

第一，從整體和目的上探究締約雙方的真實意圖。當保險條款存在爭議時，要根據合同相關條款的上下文合理斟酌，通過上下文的內容和聯(lián)系仔細推敲締約人的真實意思。同時，充分考慮締約雙方以語言和文字等形式向法院傳遞出的信息并綜合加以判斷。例如，中國人民保險公司《企業(yè)財產保險條款》第2條規(guī)定：“金銀、珠寶、玉器……稀有金屬和其他珍貴財物，不屬于保險財產范圍。”此處的“其他珍貴財物”，應解釋為前文所列舉的其他同類物品，不包括非同類物品。[11]此種解釋即為整體解釋。

第二，從交易習慣和誠實信用原則方面探究締約雙方的真實意圖。因保險合同具有“長期性”，其與能及時履行和履行期限較短的普通民事合同相比，締約雙方的交易習慣更有跡可循。例如，在財產保險合同中常存在投保人多年來多次就同一保險標的投保的情況。因此，在判斷投保單和保險單的效力問題時，雙方的交易習慣不能忽視。同時，認定兩保險單證效力順序時應考慮誠實信用原則，法院應對締約過程中每一環(huán)節(jié)所體現(xiàn)的意圖綜合分析，探究雙方就保險事項的洽談、磋商，對保險標的的勘驗、評估等活動中雙方的真實意圖，并對其中違背誠實信用原則的意圖加以排除，參照締約雙方的交易習慣確定保險單證的效力。

第三，加強對保險單證的監(jiān)管。由于保險條款具有很強的專業(yè)性和復雜性，能夠完全掌握并理解保險條款含義及相關變化、及時向保險公司提出異議的投保人為數不多。在實踐中，保險公司的業(yè)內標準化規(guī)范也有很多，這些標準化條款一般不會擅自變更，但有時會因保險銷售部門、保險核保等部門間未能進行有效的溝通等多方面的因素造成投保單與保險單載明內容不一致的情況。保險單上記載內容的變更往往不容易被察覺，一旦發(fā)生保險糾紛，對投保人極為不利。讓監(jiān)管部門審核每一張保險單是否完全體現(xiàn)了締約雙方的真實意圖不現(xiàn)實，但相關保險業(yè)監(jiān)管部門應該定期著重對保險公司的保險單證處理情況進行抽查，同時，也應通過一定的獎懲手段敦促保險人切實履行合同。加大對保險公司的監(jiān)管力度，避免因保險單證沖突損害投保人的合法權益，這樣也能使保險單證更完整地展示保險合同締約雙方的真實意圖。

六、結　論

對于投保單與保險單的效力優(yōu)先性問題，理論上和實踐中均沒有一個具體的判斷標準，通常的做法是根據案件的具體情況，由法官行使自由裁量權作出判決。根據《保險法》第13條第2款，投保單、保險單與其他單證共同構成保險合同的一部分，那么在實踐中出現(xiàn)的投保單和保險單不一致的情況便會影響整個保險合同當事人的權利和義務。筆者認為，最高院對本案的判決結果是存在合理性的，但最高院以“保險單成立在后”作為判定保險單效力高于投保單的理由需要通過解釋加以補正。同時，對保險單與投保單不一致的內容，保險人需要對投保人作出投保人不需額外的努力即可輕而易舉注意到的提示，且通過保險人的說明，投保人確實對保險單上的內容達到理解的效果，由此適用保險單才具有合理性。本文建議，在保險人履行提示和說明義務層面，其應就保險單中與投保單不一致的內容、免責條款等以口頭的形式向投保人說明，并對此進行錄音、錄像，加強被提示條款的醒目程度。同時，可以要求投保人與保險人就合同變更的內容進行單獨確認，以賦予投保人提出異議權和合同解除權的方式維護投保人合法權益。在解釋爭議條款時，應在明確界定“爭議”范圍的前提下，著重針對保險人預先設立的保險條款作出有利于被保險人的解釋，適用對被保險人有利的保險單證。在對締約雙方真實意圖的考量上，應從整體、目的、交易習慣、誠實信用原則方面探究投保人和保險人真實的締約意圖，同時加強對保險單證的監(jiān)管。

實踐中，許多保險業(yè)務人員因保險法理論知識的匱乏，以及經辦保險業(yè)務操作上的不細致，通常把保險單與保險合同混為一談。甚至有些保險業(yè)務員認為，保險單就是保險合同，因此要以保險單為準。這種看法是對投保單、保險單和保險合同的混淆，不能以此作為對保險單證效力順序的判斷標準。保險人不能忽略與投保人進行有效的溝通，忽視對投保人真實意圖的關注。保險人要對投保人填寫的信息進行仔細的檢查與核對，不能自行對保險合同的內容隨意更改。如果投保單與保險單的內容不一致，保險人應就不一致的內容向投保人充分說明并征得投保人的同意，這樣能更好地保護投保人的權益，維護保險交易秩序。

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2016-05-16

李天生(1975-)，男，博士，教授，博士生導師；E-mail：tim20108@dlmu.edu.cn

1671-7031(2016)04-0051-10

D996.19

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