考試作弊刑法規(guī)制范圍探析

成添翼

(武漢大學　法學院,湖北　武漢　430072)

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考試作弊刑法規(guī)制范圍探析

成添翼

(武漢大學法學院,湖北武漢430072)

摘要：《刑法修正案(九)》規(guī)定在刑法第二百八十四條后增加對考試作弊行為規(guī)制，并將規(guī)制的考試類型規(guī)定為“法律規(guī)定”的“國家考試”，這一規(guī)定雖然較之前《刑法修正案(九)(草案)》中的“國家規(guī)定的考試”含義相對明確了一些，但仍然存在問題，例如所謂“法律規(guī)定”是指狹義的法律還是廣義的法律？國家考試的類型有很多具體規(guī)制的又有哪些？還有特殊類型的考試是否應當屬于規(guī)制的范圍等，這些都是需要斟酌的問題。

關鍵詞：法律規(guī)定；國家考試；特殊考試

近年來，考試舞弊問題頻生，舞弊的手段也不斷升級，從最初的夾帶、傳紙條、替考到現在借助于高科技的大規(guī)模、有組織性的作弊，造成了惡劣的社會影響?！缎谭ㄐ拚?九)》為此增加了規(guī)制考試作弊行為的相關罪名：組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪。但在該條文的表述中，對于刑法規(guī)制的考試作弊行為的規(guī)制范圍的規(guī)定為“法律規(guī)定的國家考試”，這一規(guī)定雖然和《刑法修正案(九)(草案)》中的 “國家規(guī)定的考試”不同，但仍然有含義不明的問題。

一、“法律規(guī)定”的含義

在《刑法修正案(九)(草案)》中的新增法條第一款原規(guī)定是“國家規(guī)定的考試”,這一表述含義不明確。而在最終出臺的修正案中變更為“法律規(guī)定的國家考試”。這個規(guī)定涉及到兩個概念需要解析，第一是“法律規(guī)定”，第二是“國家考試”。所謂“法律規(guī)定”分為“廣義的法律規(guī)定”和“狹義的法律規(guī)定”，那在這一條文中的“法律規(guī)定”是廣義的法律規(guī)定的還是狹義的法律規(guī)定？其次，“法律規(guī)定”是否包含“法律授權規(guī)定”？

廣義的法律是指法的整體，包括法律、有法律效力的解釋以及行政機關為執(zhí)行法律而制定的規(guī)范性文件，例如規(guī)章。而狹義的法律是指擁有立法權的國家機關依照立法程序制定的規(guī)范性文件，即專指由全國人民代表大會及其常務委員會制定的規(guī)范性文件。筆者認為在這里的“法律規(guī)定”應當指狹義的法律。相較于最初《刑法修正案(九)(草案)》中的 “國家規(guī)定的考試”最終改為“法律規(guī)定的國家考試”就是考慮到現實生活中考試類型多樣，重要程度不一，影響各異，如果一并入刑難免過于苛責，更有可能浪費司法資源，因而相對縮小規(guī)制考試的范圍。原本的考試作弊行為最嚴重不過為行政處罰，上升到刑法規(guī)制已經非常嚴厲，若考試類型再進行擴大，恐過于嚴苛而有違輕刑的文明潮流。除此之外，《立法法》第八條明確規(guī)定有關犯罪與刑罰的事由只能由法律進行規(guī)定，而刑法中的“法律”幾乎無一例外的是指狹義的法律，因此，解釋為狹義的法律符合罪行法定的原則，并且，這也有效限制了政府部門通過創(chuàng)制新的規(guī)定來任意調整出入罪的可能。

在此還需要考慮的是“法律規(guī)定”是否包括“法律授權規(guī)定”的問題。首先， 2015年3月15日通過了修改的《中華人民共和國立法法》，其中規(guī)定全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要對部分事項先制定行政法規(guī)，但是在此處的“部分事項”僅指《立法法》第八條規(guī)定的法律保留的事項，即國家主權、民族區(qū)域自治制度、訴訟和仲裁制度等等，并沒有提及考試制度等相關規(guī)定，因此，此處的法律規(guī)定不包含法律授權國務院制定的行政法規(guī)。其次，“法律規(guī)定”的著眼點在于“法律”二字，即需要規(guī)制的國家考試是由法律規(guī)定的而不是行政法規(guī)、規(guī)章或者是規(guī)范性文件，因此即使是法律授權的行政機關或者是組織，其制定的文件也并不屬于法律的范疇，因此不應當納入規(guī)制的范圍。

所謂“規(guī)定”強調事先做出的約束性的決定，在這里“法律規(guī)定”應是指在法律中明確對考試活動或者將其作為資格認定要求做出的規(guī)定。例如，《中華人民共和國教育法》第二十條明確規(guī)定：“國家實行國家教育考試制度。國家教育考試由國務院教育行政部門確定種類，并由國家批準的實施教育考試的機構承辦?！痹俦热纭吨腥A人民共和國律師法》第五條規(guī)定：“申請律師執(zhí)業(yè)，應當具備下列條件：(一)擁護中華人民共和國憲法；(二)通過國家統一司法考試 ；(三)在律師事務所實習滿一年；(四)品行良好。 實行國家統一司法考試前取得的律師資格憑證，在申請律師執(zhí)業(yè)時，與國家統一司法考試合格證書具有同等效力?！?/p>

二、“國家考試”的含義和類型

所謂“國家考試”是指以國家的名義、由國家機關組織實施的考試活動。 而與“國家考試”相區(qū)分的類別就是社會考試和自治考試。社會考試是指由社會機構實施的考試，這一考試在我國的適用并不廣泛，國外的很多職業(yè)類考試或者水平類考試都是由社會機構組織，然而在我國這些考試基本都屬于國家考試。而自治考試是指社會組織或者機構為了自身管理的需要進行的考試。例如，單位的錄用考試、業(yè)績考核，學校的水平測試、期末考試等等?？梢姡髢深惪荚囀遣粚儆谛谭ㄒ?guī)制的范圍的?？荚囈豁椨蓙硪丫玫幕顒?，最早淵源可追溯到夏商周時期，隋唐時期的科舉考試更是延續(xù)多時?？荚嚪譃椤翱肌焙汀霸嚒?，“考”是指測驗、考查；“試”是指試驗，“考”、“試”這兩個字都有測驗、試驗的意思，即考查知識和技能的一種形式。

“國家考試”大致有四種類型，是否都屬于考試作弊罪應當規(guī)制的考試也需要逐一進行探討。

(一)國家教育考試

前文已說明在《教育法》中明確指出“國家實行國家教育考試制度”。國家教育考試屬于國家考試的范疇，是由國家教育行政部門組織并監(jiān)督實施的，根據一定的考試目的，對受教育者的知識水平和能力按照一定的標準進行的測驗和評定。主要包括普通高等學校全國統一招生考試、成人高校的本、專科生的入學考試、碩士研究生、博士研究生的入學考試等。

(二)國家資格類考試

國家資格類考試是指國家運用考試的方法來確定應試者是否具備從事某種職業(yè)所需要知識、技能的活動。 例如國家統一法律職業(yè)資格考試、會計師資格考試等。《勞動法》第八章第六十九條規(guī)定：“國家確定職業(yè)分類，對規(guī)定的職業(yè)制定職業(yè)技能標準，實行職業(yè)資格證書制度，由經過政府批準的考核鑒定機構負責對勞動者實施職業(yè)技能考核鑒定?！??！堵殬I(yè)教育法》第一章第八條明確指出：“實施職業(yè)教育應當根據實際需要，同國家制定的職業(yè)分類和職業(yè)等級標準相適應，實行學歷文憑、培訓證書和職業(yè)資格證書制度”。這實質上是一種行政許可行為，通過考試進行檢測后應試者可以向相關行政機關申請資格證書。但是，有一些資格類考試并不是法律規(guī)定的，會通過行政法規(guī)、行政規(guī)章進行設置，這些就不屬于國家考試的范疇。比如，調查分析師證書考試、機械工程師資格考試、房地產經紀人資格考試等考試。調查分析師證書考試是全國高等教育自學考試指導委員會與國家統計局合作開發(fā)和聯合實施的考試與培訓項目，不屬于法律保留。機械工程師資格認證考試是由中國機械工程學會與教育部考試中心聯合開展的機械工程師資格認證項目，也不是法律規(guī)定，同樣，房地產經紀人資格考試也類似。

(三)國家公務員考試

國家公務員考試又稱“國考”，是國家部、委、署、總局招考在中央國家機關的工作人員的一種方式?！豆珓諉T法》21條第1款規(guī)定：“錄用擔任主任科員以下即其他相當職務層次的非領導職務公務員，采取公開考試、嚴格考察、平等競爭、擇優(yōu)錄取的辦法?！睙o疑，公務員考試法律規(guī)定的國家考試。

(四)國家水平考試

國家水平考試是指由國家組織的測評某一方面知識和技能的考試。比如外語水平考試、漢語水平考試、普通話測試、計算機水平考試等。同國家資格類考試相似，國家水平類考試也有一些不屬于法律規(guī)定的、或者不需要全國范圍內確定的考試，比如地方方言水平測試，顯然不屬于。計算機軟件水平考試，這是由國家人力資源和社會保障部和工業(yè)信息化部領導下的國家級考試，這些都不屬于法律規(guī)定的國家考試。

綜上，“法律規(guī)定的國家考試”指國家教育中的入學考試、國家工作人員錄用考試，以及需要確定全國范圍職業(yè)資格或者水平的考試。

三、特殊考試形式辨析

在一般人印象中的考試就是一群人坐在教師里低頭答題，然后幾個監(jiān)考老師一直轉悠著看謹防誰作弊的景象。但是國家考試擁有多樣的形式和復雜的環(huán)節(jié)，在實際認定過程中就會出現模糊和不確定。所以，筆者會詳細列舉幾種特殊的考試狀態(tài)進行辨析。

(一)論文答辯

《中華人民共和國學位條例》第五、六條規(guī)定：高等學校和科學研究機構的研究生，或具有研究生畢業(yè)同等學力的人員，通過碩士學位或博士學位的課程考試和論文答辯，成績合格，達到一定學術水平者，授予碩士或博士學位?？梢姡撐拇疝q與學位授予相關，也屬于“法律規(guī)定”。碩士學位、博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予，授機構組織學位評定委員會和答辯委員會，學位論文答辯委員會負責審查碩士和博士學位論文、組織答辯，做出決議，報學位評定委員會。學位評定委員會負責審查，做出是否批準決議的決定，并報國務院學位委員會備案。 在此需要指出的是通過本科學位論文答辯并不屬于授予學士學位的必要的條件，在《中華人民共和國學位條例》第四條規(guī)定中僅要求達到一定學術水平，而不要求論文答辯成績合格。

這種論文答辯是否屬于考試的形式？筆者認為論文答辯屬于考試的一種。理由如下：首先論文答辯是為了檢測碩士生、博士生學術成果、是否達到一定學術水平的方式，與考試測驗學生知識和能力的目的是一致的。而且答辯是授予學位證書的一個重要環(huán)節(jié)，涉及到學員是否能順利畢業(yè)，與普通高考的性質類似。其次，論文答辯與筆試一樣，需要組織單位組織，審查學員資格，組成答辯委員會或者是答辯小組，擬定論文成績標準。第三，論文答辯雖然注重學術成果的考察和探討，但是也講究一定的紀律性，比如對于論文真實性的考察，保證畢業(yè)論文的質量。再比如不同老師分別打成績從而避免徇私和舞弊。而一般類型的考試也十分注重考場紀律，比如考生信息、考生答題的真實性等等。因此筆者認為碩士生、博士生答辯理應屬于考試的范疇。

(二)復試和面試

在歷年的碩士研究生、博士研究生招生工作中都會提到招生考試分為初試和復試兩個階段。例如《2014年全國碩士學位研究生招生工作管理規(guī)定》，復試用于考查考生的專業(yè)能力和應變能力、創(chuàng)新精神和創(chuàng)新能力以及綜合素質。教育部制定并公布參加全國統考和聯考考生進入復試的基本分數要求。招生單位以國家基本分數要求為基礎,確定本單位考生進入復試的要求。

復試一般都采用面試的形式，考查考生綜合運用所學知識的能力、科研創(chuàng)新能力、對本學科前沿領域及最新研究動態(tài)的掌握情況等。那么在面試中，如果招生單位組織集體作弊，沒有按照規(guī)定進行復試，這是否也屬于國家考試中的作弊情形？筆者認為屬于。首先，碩士生、博士生的入學考試無疑屬于“法律規(guī)定的國家考試”，但是這一考試涉及幾個階段，復試當然是這一考核過程中不可缺少的部分，如果復試不通過，依然不會被錄取，因此，一般情況下，初試和復試不可分割。其次，復試也是對考生各項能力的綜合測評和考查，只是與普通考試的形式不同，但不妨礙其也是測驗的性質。

與此相類似的，還有國家公務員的面試，在《國家公務員錄用面試暫行辦法》中明確規(guī)定的公務員的面試也應當屬于國家考試的范疇。國務院人事部負責面試的政策制定、管理與監(jiān)督等組織工作；省、自治區(qū)、直轄市政府人事部門是本行政轄區(qū)國家公務員錄用的主管機關；市(地)級以下政府人事部門按照省級人事部門的規(guī)定，負責本行政轄區(qū)內公務員面試的有關管理工作；各級政府工作部門按照同級政府人事部門的要求，承擔本部門公務員面試的有關工作。面試也是公務員考試的一個重要環(huán)節(jié)，承擔著部分考核的功能，因此也應當納入規(guī)制。

(三)招錄體檢

碩士生、博士生入學考試后都要進行體檢，如果有不合適某專業(yè)報考的疾病或者不能夠完成學業(yè)、無法自理的學生要進行一定程度的限制?！豆珓諉T法》第二十九條也規(guī)定招錄機關根據考試成績確定考察人選，并對其進行報考資格復審、考察和體檢。體檢的項目和標準一般都依照國家統一規(guī)定執(zhí)行。

體檢似乎和考試各個環(huán)節(jié)緊密相連，如果在體檢中組織違反操作規(guī)程、徇私舞弊、弄虛作假，是否屬于考試作弊的行為？除了按照已有的規(guī)定不予錄用或取消錄用，是否仍然需要進行刑事處罰？筆者認為體檢不屬于國家考試活動。首先，“考試”二字的含義已經限制這一活動必須與檢測、測驗等考核技能知識等相關，而體檢，是對于身體健康情況的審核，只有應試者的健康達到合格的標準，才有資格錄取，與“考試”相差甚遠。如果強行等同，就不僅僅是擴大解釋了，甚至有類推的嫌疑。所以即使在體檢的過程當中有作假舞弊的行為，也僅僅依照相關行政規(guī)定處罰，而不需要入罪。

(四)自主招生、特長生考試

高校自主招生是對現行統一高考招生錄取的一種補充，在《教育部關于進一步完善和規(guī)范高校自主招生試點工作的意見》中有對其做出相關規(guī)定。要求進一步完善招生程序,合理確定考核內容和形式,規(guī)范并公開自主招生辦法、考核程序和錄取結果，嚴格控制自主招生規(guī)模，2015年起自主招生考核安排在全國統一高考后進行。但是對于采用何種形式卻沒有明確規(guī)定，而是完全由試點高校單獨組織。近年來對于這一制度的評價也褒貶不一，因為其涉及多個環(huán)節(jié)，復雜多變，本身自主性不足，體系不完善，而且容易滋生腐敗問題，再加上城鄉(xiāng)差異反而加劇了教育資源分配不公。

另一種特殊類型的考試是特長生考試，尤其特長生考試在普通高考中的加分制度。近年來關于特長生加分作假、混亂的事件叢生，很多人利用這中間的空隙來變相加分，從而擠壓普通考生的競爭空間，關于加分制度存廢的討論也甚囂塵上。那么自主招生、特長生考試形式是否也屬于法律規(guī)定的國家考試呢？筆者認為不屬于。首先，高等學校的自主招生是從20世紀90年代后不斷推動高校招生自主權、實施多樣化選拔新生的背景下逐漸形成的。雖然《中華人民共和國高等教育法》對高校辦學自主權做出了規(guī)定，但是并沒有明確一定要采取自主招生考試的方式。自主招生是教育部對于深化教育改革、推進素質教育推進的一項措施，而且考試的形式、內容都是高校單位自己規(guī)定。所以筆者認為，雖然法律規(guī)定了高校辦學的自助權中明確提出高校可以根據社會需求、辦學條件和國家核定的辦學規(guī)模，制定招生方案，自主調節(jié)系科招生比例，賦予了高校自主招生權，但是具體的自主招生的考試形式是在教育部的推進下實施的，仍然不應將其解釋為“法律”規(guī)定的“國家考試”。同樣，特長生考試也不是我國法律明確規(guī)定的“國家考試”，其中有些由國家教育部統一規(guī)定，也有地方各級的主動嘗試。類似的還有保送生制度，這些考試都是對于高考制度的補充，以此來彌補“一考定終身”的不足，在高校自主的情況下推行的考試活動，所以嚴格來說，這類考試都不屬于“法律規(guī)定”的“國家考試”范疇。

四、考試作弊刑法規(guī)制范圍的限度

考試作弊行為入刑的問題討論由來已久，一方面作弊行為屢禁不止、愈演愈烈，規(guī)范考試作弊行為的法令又幾乎都是行政法規(guī)或者部門規(guī)章，效力過低 ，所以起不到根本作用。根據《教育法》第79條，在國家教育考試中作弊的，由教育行政部門宣布考試無效，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。這是在修正案之前我國法律( 狹義上的) 對考試作弊行為僅有的直接規(guī)定。 而此前的刑法中只有故意泄露國家秘密罪等幾個罪名間接的涉及到考試作弊行為的處罰，規(guī)定的局限導致還有很多情況無法調整。在這樣的情況下需要強有力的規(guī)制，從而保障國家社會秩序和參與考試的他人的合法利益。因此《刑法修正案(九)》中加入考試作弊行為的相關罪名彌補現行法律制度的缺失。以國家大法的統一性和權威性，明確法律責任、法律制裁，對考試作弊行為形成強制力和威懾力。 但是我們應當明確，刑法在對于其他法律規(guī)范來說具有不可比擬的優(yōu)越性的同時，也是法律體系中最為嚴厲的法律規(guī)范。需要理性適用、合理適用，以避免過度化的風險。

(一)“法律規(guī)定”和“國家考試”的嚴格限制

通過前文對上述幾種特殊形態(tài)考試的分析，筆者認為，判斷考試作弊行為刑法規(guī)制的范圍必須堅持法律條文嚴格的明文規(guī)定，即某種考試是否屬于法條規(guī)定的“法律規(guī)定”的“國家考試”。第一，法律規(guī)定。先確認其是否屬于法律所保留規(guī)定的考試類型，如果并不是法律規(guī)定的考試類型，則不屬于刑法規(guī)制的范圍，例如高校自主組織的各項期中、期末測評就不在范圍之列。第二，“國家考試”的限定，但也要注意并不是所有國家考試都屬于法律規(guī)定的考試，不僅要求法律規(guī)定的考試，還要考察考試的形式，可以筆試、面試但是不能背離檢驗、檢測考生能力和知識水平的基本形態(tài)，否則很難稱其為考試。另外，我們國家不同地區(qū)發(fā)展水平不同，教育資源分配不均，考試設置也各異，如果降低門檻，則會造成區(qū)域的不公。

刑法最基本、最常用的解釋方法就是文理解釋，即文義解釋，按照刑法條文的字面含義進行解釋，以語言學概念為基礎進行解釋，能與社會大眾的通俗解釋最大程度吻合，也符合大眾的理解習慣。同時刑法解釋應當遵循罪刑法定的原則，不隨意類推，既然法律文本明文規(guī)定了“法律規(guī)定”就不能推及行政法規(guī)、規(guī)章制度的適用，否則任意地擴大了解釋的范疇。

(二)堅定刑法規(guī)制考試作弊的初衷

因為之前的規(guī)范、規(guī)章難以處理現實情況中的很多作弊行為，致使很多時候處于“無法可依”的狀態(tài) ，所以才會有考試作弊入刑的舉措。但是刑法的根本目的不是懲罰犯罪而是預防犯罪。即通過立法創(chuàng)制刑法規(guī)定，提供具體犯罪與刑罰的對價，以期潛在犯罪者考慮犯罪惡成本過高而打消念頭。用刑法規(guī)制考試作弊行為的初衷是為了增加潛在不法行為人的作弊成本和風險，減少預期效益。所以，擴大規(guī)制的范圍不是良策，重要的是勸阻那些想要通過作弊的手段為一己私利的還未犯罪的人，而不是通過降低刑法入罪的門檻，將更多的人拉入犯罪圈。畢竟刑罰的懲處在一定程度上貶損人的尊嚴，用刑法的嚴厲性塑造法律的意識不盡合理，存在過度化的風險。

所以在立法已經先行的情況下，需要在司法的過程中堅定刑法規(guī)制的初衷，結合實際發(fā)生的情形，考慮刑法懲罰考試作弊行為的限度，嚴格把握刑法規(guī)制的范圍，這樣才能更好的解決考試作弊的問題。

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文章編號：2095-4654(2016)05-0056-05

* 收稿日期：2015-12-28

中圖分類號：D924.3

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