我國妨害訴訟的強制措施之檢討

占善剛，張 博

(武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)

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·法學研究·

我國妨害訴訟的強制措施之檢討

占善剛，張 博

(武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)

妨害訴訟的強制措施作為違反訴訟秩序的制裁方式，在三大訴訟法的法律規(guī)范中皆有體現。由于立法者對于強制措施的性質始終未能清晰地認識，導致在三大訴訟法中關于強制措施的規(guī)范不僅違背法理，而且存在相互抵牾之處。欲科學規(guī)范妨害訴訟的強制措施，首先應當廓清妨害訴訟的強制措施的性質。在此基礎上，為適應強制措施的秩序罰性質，其設定應當遵循平等原則與比例原則。

強制措施；行政秩序罰；平等原則；比例原則

根據2012年修正的《刑事訴訟法》第194條、《民事訴訟法》第110條，以及2014年修正的《行政訴訟法》第59條第6款關于訴訟參與人和其他人違反法庭秩序的制裁規(guī)定可知，人民法院對于在不同訴訟中實施的違反法庭秩序的行為所科處的制裁并不相同。若在刑事訴訟中實施，最高可處以1 000元的罰款，在民事訴訟中實施最高可處以10萬元的罰款，而在行政訴訟中實施，最高可處以1萬元的罰款。類似這樣的對在不同訴訟領域實施危害程度相當的行為卻執(zhí)行明顯不同的處罰的規(guī)定在現行訴訟立法中并非個別現象。從表面上看，新修訂的三大訴訟法對妨害訴訟的強制措施的規(guī)定似乎僅體現為立法者沒有周全考慮我國現行法律框架下的三大訴訟法之間以及訴訟法與其他法律之間的協調問題。但筆者認為，其更深層次的原因在于立法者沒有正確地厘定妨害訴訟的強制措施的應然性質。本文擬對此做一初步探討，并從其應然性質的視角，反思我國現行三大訴訟法的強制措施中存在的諸多抵牾之處。

一、妨害訴訟的強制措施的性質

從立法體例來看，在我國三大訴訟法中，僅《民事訴訟法》第10章設專章規(guī)定了對妨害民事訴訟的強制措施。通常認為，其是指人民法院在民事訴訟的過程中，為了制止和排除訴訟參與人或案外人對民事訴訟的干擾，維護正常的訴訟秩序，保障民事訴訟以及執(zhí)行活動的順利進行，而依法對妨害人采取的具有制裁性質的各種強制手段的總稱[1]250。顯而易見，刑事訴訟、行政訴訟中也會存在類似民事訴訟的妨害訴訟秩序的行為，因而也會存在針對該行為的強制措施。不過現行《刑事訴訟法》《行政訴訟法》并未如《民事訴訟法》那樣設專章規(guī)定妨害訴訟的強制措施，而是分散設置關于妨害訴訟的強制措施的規(guī)范。基于此的考量，本文所探討的妨害訴訟的強制措施涵蓋三大訴訟領域。欲深入檢討我國妨害訴訟的強制措施立法，必須首先對妨害訴訟的強制措施的性質有正確地認識。關于妨害訴訟的強制措施的性質，目前國內法學界有幾種主流觀點：第一種觀點認為其是教育手段或工具；第二種觀點認為其帶有制裁性質的強制性教育手段；第三種認為其以教育手段為主，制裁性質為輔[2]。筆者認為，目前的幾種通說均未能正確地認識妨害訴訟的強制措施的性質而失之妥當。欲正確地界定強制措施的性質應當從主體、功能、程序等多角度做出分析。

(一)做出強制措施的主體的行政性

依據性質的不同，國家機關行為的作用一般可以分為立法作用、行政作用和司法作用。其中，立法作用即制定法律，司法作用即適用法律進行審判，行政作用即立法作用和司法作用以外的一切作用。因而在現代法律制度中，國家權力基本體現為立法權、司法權、行政權，但立法權、司法權、行政權并不是截

然對立、非此即彼的關系。例如，在行政復議制度中，上級行政機關對下級行政機關做出的具體行政行為進行復核，此時上級行政機關不僅是行政系統里的行政主體，而且是作為行政相對人和下級行政機關之間的居間裁決者。上級行政機關作為行政系統里的一員，其所具有的行政性質不言而喻，但作為一個居間裁決者更多的會體現出其司法性質[3]。因而對于行政主體性質的界定，除從立法結構、體系上予以形式上的區(qū)分外，尚應從功能上做實質上的區(qū)分。就我國法院而言，司法機關往往兼具司法與行政機關的特質。如司法機關在審判訴訟事件外，尚具有受理若干性質屬于行政事務的權限，于此種情形而言，法院就該項事務屬于行政機關[4]112。法官除對具體案件行使裁判權外，尚要處理其他必要由法院處理的事項，如強制執(zhí)行事項、法院內部行政事項以及輔助裁判權行使的事項等。較之于裁判權的行使，法院處理前述事項顯然應屬行政性質。在訴訟程序進程中，人民法院法官對違背訴訟秩序的行為人做出強制措施的決定，其目的是為了保障訴訟的順利進行。法院對該輔助裁判權行使的事項的處理，既不是制定法律，也不是依據法律針對兩造當事人的審判，實際是發(fā)揮其行政作用。因此，做出強制措施的主體雖為法院，但并不能將其稱為司法機關，應將其作行政機關對待。

(二)強制措施功能的制裁性

從我國現行訴訟立法諸多關于妨害訴訟的強制措施的規(guī)范來看，強制措施與刑事制裁實際具有某種內在關聯。例如，現行《民事訴訟法》第110條、第111條、第112條以及第113條均出現人民法院可以根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任的類似表述?，F行《行政訴訟法》第59條第6款以及《刑事訴訟法》第194條也有類似的表述。仔細研究此類規(guī)定，不難發(fā)現，立法者似乎乃是將強制措施作為弱于刑罰的制裁對待。如果說刑罰是對違反道德或倫理程度較高、對社會構成的損害或危險較大的行為進行的一種制裁，那么，強制措施則是對妨害訴訟秩序的行為人所實施的一般違法行為的制裁。學者論及強制措施是教育手段或具有制裁性的教育手段，僅僅注意到了強制措施的預防功能，卻忽視了強制措施的制裁性質。在多數情況下，強制措施做出時，妨害行為已經停止，如果說這種強制措施的采用具有預防作用的話， 也只是類似于刑罰上的一般預防的作用，而這種一般預防的目的正是凸顯其具有制裁和懲罰的性質[5]?？偠灾?，強制措施從功能上講雖然具有教育和制裁作用，但教育功能只有通過制裁實施妨害訴訟的人而對社會中的普通民眾達到威懾效果時才能體現出來。因此，強制措施的首要功能應該是制裁性。

(三)強制措施程序運行的行政性

妨害訴訟的強制措施在處理的構造與訴訟程序上并不相同。其僅涉及作為公權力的行使者的法官與破壞訴訟秩序的行為人之間的關系，并不涉及雙方當事人之間以及當事人與法院之間的關系。法院并未行使審判職能以解決兩造當事人的糾紛，而是通過國家強制力確保訴訟程序能夠順利進行。對妨害訴訟的強制措施雖然作為訴訟運行的重要組成部分規(guī)定于訴訟法中，但其本身并非屬于訴訟程序，而是對于訴訟程序的必要保障手段。顯而易見的是法院對妨害訴訟的強制措施的科處更類似于行政權的運行，存在上級行政機關與下級行政機關間的命令服從關系。例如，現行《民事訴訟法》第46條規(guī)定的院長許可的回避即為院長行使司法行政權。此時的法院院長作為法院內部行政上的稱謂并無訴訟法上的地位，其做出許可回避的決定也無訴訟上裁定的性質，法院院長純粹是作為行政官而非司法官做出的允許之意，實為法院的內部行政行為[6]41。同理，現行立法規(guī)定對妨害訴訟的強制措施中的罰款、拘留的決定必須經過人民法院院長批準，批準也應當視為作為上級行政官的院長對作為下級行政官的審判法官的命令。又如，《民事訴訟法》第116條規(guī)定“對決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議一次”。由此可見，妨害人針對強制措施所能采取的救濟途徑類似于行政法中規(guī)定的行政復議制度。

綜上所述，由于人民法院做出強制措施時所具有的主體的行政性、功能的制裁性、程序運行的行政性使得其更像行政機關做出的行政行為。更準確地講是針對違法行為做出的秩序罰。毋庸諱言，國家或公共團體為了維持一定的社會秩序，并基于統治者的意愿達成各種不同的國家目的，通常會以法規(guī)構建起一套完整的法律秩序。對如此類法律秩序，公民有遵守的義務。倘若公民違背本應遵守的義務，破壞了法律秩序，將受到相應的制裁，從而確保法律秩序的維持。為了滿足不同的需求，國家所采取的制裁種類甚多，如刑罰、行政秩序罰、行政上的強制執(zhí)行等。其中行政秩序罰即行政主體為了維護行政秩序，針對不履行行政法上的義務者所施加的非刑罰的制裁。一般而言，對于行政秩序罰的處罰者，其違法的性質相對刑罰較輕，且系單純的違背行政法規(guī)的義務。這種行為經常通過大量而瑣碎的形式出現，如環(huán)境污染、交通違規(guī)、打架斗毆尚未涉及刑事問題等。此種違反行政法上義務的行為雖尚未嚴重到需要刑罰制裁的程度，但由于已造成對社會秩序的破壞，因而有必要加以制裁[7]1。簡言之，行政秩序罰乃行政機關為了維持行政上的秩序，達成國家行政的目的，對違反行政上的義務者進行的制裁。將妨害訴訟的強制措施與行政秩序罰予以對比，不難發(fā)現，二者雖然存在某些形式上的區(qū)別，但實質上并無太大差異。從根本上講，皆是為了維持秩序而對行為人施加的制裁。具體而言，行政秩序罰乃是對破壞社會秩序違反行政法上義務的行為人所科處的制裁，妨害訴訟的強制措施是對破壞訴訟秩序違反訴訟義務的行為人所科處的制裁。一言以蔽之，無論是從行為主體、功能、程序運行還是從其與刑罰的關系來看，妨害訴訟的強制措施與行政秩序罰皆無本質上的區(qū)別。正因如此，完全可以將妨害訴訟的強制措施定位為秩序罰。

二、我國妨害訴訟的強制措施的立法反思

如上所述，由于妨害訴訟的強制措施實乃針對破壞訴訟秩序違反訴訟義務的行為人所科處的制裁，在性質上應該屬于行政上的秩序罰，因而妨害訴訟的強制措施在立法上應該遵循行政秩序罰所應恪守的行政法上一般原則。綜觀我國強制措施立法，其顯然沒有做到這一點。

(一)強制措施的設定有違平等原則

依據平等原則的要求，行政主體在沒有正當理由的情形下，對行為人科處秩序罰時，不能進行差別對待。具體而言，在行政秩序罰的事件中，禁止對相同的行為做不同的處理，或對不同的行為做相同的處理[7]79。從我國訴訟法的規(guī)定來看，強制措施的規(guī)定嚴重違反行政秩序罰所遵循的平等原則的內在要求。

1.2012年《民事訴訟法》第115條關于罰款的規(guī)定違背平等對待任何相對人的要求

2012年《民事訴訟法》第115條第1款規(guī)定：“對個人的罰款金額，為人民幣十萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣五萬元以上一百萬元以下?！币罁藯l看出，對于個人和單位實施的妨害訴訟的行為所處的罰款在數額上存在顯著差異。立法者做如此差別設置也許是認為單位的財力、物力遠大于個人，對于單位僅科以與個人罰款金額相同的制裁無法達到警示作用，為有效地維護訴訟秩序應分別做出規(guī)范。但這樣的立法無論是從理論還是從實踐層面考慮均存有疏漏。從理論上講，單位和個人應予以平等對待，不應因身份上的差異而受不同對待。從實踐來看，一些單位的財力、物力并不比個人大。只有在罰款金額與行為主體所實施的妨害行為的性質、情節(jié)相適應時，才能更好地達到懲罰妨害行為人、維護秩序的目的。

2.對于妨害訴訟的強制措施的規(guī)定有違禁止對相同的行為做不同的處理的內在要求

從性質上講，違反民事訴訟秩序的行為和違反行政訴訟秩序的行為以及違反刑事訴訟秩序的行為，都是違反訴訟秩序的行為，倘若行為人實施的妨害行為具有相同危害程度、主觀惡意，根據平等原則的要求，法院對于妨害人所科處的制裁無論是在種類上還是在幅度上均應當保持一致。不過對比2012年《民事訴訟法》第110條、2012年《刑事訴訟法》第194條和2014年《行政訴訟法》第59條第6項之規(guī)定可知，行為人即便在不同的訴訟中實施的性質、危害程度、主觀惡意完全相同的不遵守法庭規(guī)則，擾亂法庭秩序等妨害訴訟的行為，所受罰款制裁的數額也并不相同[8]。

不僅上述立法有違禁止對相同的行為做不同處理的要求，而且與此相類似的情形在三大訴訟法中多有體現。例如，針對偽造、隱匿、毀滅證據的行為，《民事訴訟法》第111條第1項和《行政訴訟法》第59條第2項中皆有明確規(guī)定，雖然對于妨害人所科處的制裁在種類上相同，但關于罰款金額的設定依舊存在顯著差異。而《刑事訴訟法》第52、59條針對制裁偽造、隱匿、毀滅證據的行為，僅規(guī)定“必須受法律追究”和“應當依法處理”。從官方的解釋來看，這些行為若“構成偽證罪、包庇罪、濫用職權罪等犯罪的，依法追究刑事責任。不構成犯罪的，依法給予行政處罰或者處分”[9]133。而“給予行政處罰”在現行法律框架內只能援引《治安管理處罰法》第42條予以處罰，即對其“處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留可以并處五百元以下處罰”[10]。

(二)強制措施的設定有違比例原則

妨害訴訟的強制措施的設定不僅需要遵循平等原則，而且要遵循比例原則。與平等原則相同，比例原則也被視為憲法位階的法律原則。通常而言，比例原則細分為三項子原則，即適當性原則、必要性原則和衡量性原則。適當性原則要求行政行為應適合于行政目的的達成；必要性原則則要求行政行為不能超越實現行政目的的必要程度，換而言之，即達成行政目的必須采用影響最為輕微的手段；衡量性原則是指行政主體采用的手段需要按照目的加以衡量。任何干涉措施所造成的損害應輕于達成目的所獲得的利益，才能稱該措施具有合法性。具體到訴訟中，比例原則的適用，亦應符合上述三項內容的要求：第一，人民法院做出強制措施的決定應有助于訴訟秩序的維護；第二，有多種制裁手段能達成維護訴訟秩序的目的時，應選擇對人民權益損害最少的方式；第三，采取的強制措施所造成的損害不能與為了維護訴訟秩序而浪費的司法資源顯失均衡[11]39。根據比例原則的上述要求，不難發(fā)現，我國訴訟法上的強制措施的設定存有諸多不妥之處。

1.妨害訴訟的強制措施的種類違反比例原則

從我國立法來看，民事訴訟中強制措施的種類包括拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款和拘留五種手段。按照行政處罰的學理劃分，通常的處罰種類包括申誡罰、財產罰、行為罰和人身自由罰四類。對比分析，不難看出，訓誡屬于申誡罰，主要適用于輕微違法、不足以進行實質性處罰的行為，讓行為人知道其行為的不當之處，避免繼續(xù)犯類似錯誤。罰款屬于財產罰，通過讓違法行為人承受財產上的損失，進而達到制裁違法行為人并促使其改正的目的。相較于申誡罰，財產罰的處罰較重，適用于一定程度的行政違法行為。責令退出法庭屬于行為罰，是剝奪或者限制違法者特定行為的權利或資格的處罰。拘留是人身自由罰，相較于其他三種類型，處罰力度最大，法律上的適用也最嚴格[12]66。應當認為，這四種強制措施的設立基本上做到了比例原則的要求。但拘傳的設定并不符合比例原則。根據《民事訴訟法》第109條的規(guī)定，拘傳適用于必須到庭的被告。之所以適用于必須到庭的被告，是因為在特殊案件中，被告不到庭將使法庭難以查清案件事實，致使案件遲遲無法終結。2015年新修訂的《民訴法司法解釋》第174條第1款將“必須到庭的被告”界定為指“負有贍養(yǎng)、撫育、撫養(yǎng)義務和不到庭就無法查清案情的被告”。然而在該項司法解釋第2款中進一步強調“人民法院對必須到庭才能查清案件基本事實的原告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳”。這樣的解釋不僅不符合法理，而且有違法律保留原則[13]291。就域外立法例而言，德國、日本針對拒不到庭的被告所采取的手段為一造辯論判決，并不將拒不到庭的被告作為懲罰的對象[14]311。從法理上分析，是否參加訴訟進行言詞辯論應為當事人處分權范圍內的事項。拘傳對于必須到庭的被告而言，不僅剝奪了其對訴訟可支配事項的處分權，而且侵害了被告的人身自由。退一步講，即使因案件事實不清而須強制被告到庭，被告若不作陳述仍無法使法院查明案件事實。筆者認為，民事訴訟中拘傳的設定顯然有違比例原則，應將其予以廢除。而同樣的情形，《行政訴訟法》第66條第2款的處罰措施雖然未規(guī)定將拒不到庭的被告的主要負責人拘傳至法庭，但是其“將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告”以及“向監(jiān)察機關或者被告的上一級行政機關提出依法給予其主要負責人或直接責任人員處分的司法建議”的處罰方式，僅能通過大眾或上級機關的監(jiān)督間接予以強制，并不能直接有效解決程序推進之癥結。此種做法是否適當，亦有疑義。

2.強制措施適用的范圍有違比例原則

2012年新修訂的《民事訴訟法》第112條和第113條分別將惡意訴訟和惡意逃避執(zhí)行作為強制措施的對象。這既缺乏現實必要性，也無正當性。因為，依罰款、拘留對惡意訴訟和惡意逃避執(zhí)行的行為進行處罰，相較于雙方當事人惡意串通所得到的不正當利益而言，并不相匹配。如此一來，雙方當事人會在因惡意串通而獲取的既得利益與受強制措施的制裁之間進行取舍，從而不能有效規(guī)制惡意訴訟和惡意逃避執(zhí)行行為的發(fā)生。事實上，惡意訴訟和惡意逃避執(zhí)行的行為并不屬于破壞訴訟秩序的行為，而是對于同為平等主體的私權利益的侵害，應當屬于實體法上的侵權行為。通過對行為人處以強制措施維護私權利益雖然不無效果，但是無法達到直接救濟被侵害者的私權利益的目的[15]。因此，很難說通過強制措施來制裁惡意訴訟和惡意逃避執(zhí)行行為具有適當性。

2014年新修訂的《行政訴訟法》第59條第5項針對“欺騙、脅迫等非法手段使原告撤訴”的行為，予以訓誡、責令具結悔過或罰款等制裁措施。同上述惡意訴訟相類似，原告因欺騙或者脅迫而撤訴，顯然是其實體法上的權益遭受侵害，允許原告重新提起訴訟即可。至于予以訓誡、責令具結悔過或罰款等制裁，實乃欠缺必要性的舉動。

總之，從1980年頒布《刑事訴訟法》時起，對妨害訴訟的強制措施便規(guī)定于訴訟法的立法體例中，且一直沿用至今。30多年來，立法者雖然不斷擴大強制措施適用的范圍和處罰力度。但是立法者從未清晰認識到強制措施的秩序罰性質以及由此而衍生的強制措施的設定上應當恪守的平等原則和比例原則的基本要求。這不僅欠缺正當性，而且給司法實踐帶來一定的危害。

三、結語

綜上，我國三大訴訟法關于強制措施的立法規(guī)范有違具有憲法位階的一般原則的內在要求。其根本原因在于立法者一直未能清晰地認識到強制措施的行政秩序罰性質。筆者認為，在將來進一步修法時，應當立足于強制措施的秩序罰性質對其做出合理、正確的制度安排。

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(責任編輯：吉家友)

Compulsory Measures of China to the Detriment of the Review Litigation

ZHAN Shangang, ZHANG Bo

(Law School, Wuhan University, Wuhan 430072, China)

The compulsory measures against impairment of the proceedings'order as a way of sanctions is embodied in procedural law. Because the legislators has not clearly understood the nature of the compulsory measures, the specification of procedural law on compulsory measures does not only violate legal theory, also exist mutual variance. First of all, we should be clear to the detriment of the lawsuit and the nature of the compulsory measures for standardizing the detriment of the litigation compulsory measures scientifically.

the compulsory measures; the administrative punishment; the principle of equality; the principle of proportionality

2016-09-20

教育部人文社會科學研究基金項目(13YJA820063)

占善剛(1971—)，男，安徽安慶人，教授，博士生導師，從事民事訴訟法和證據法研究。

DF718

A

1003-0964(2016)06-0048-05