從治療法學(xué)到預(yù)防法學(xué)：法律碩士教育改革的新思維

黃 忠

DOI：10.16750/j.adge.2016.10.001

從治療法學(xué)到預(yù)防法學(xué)：法律碩士教育改革的新思維

黃 忠

介紹了預(yù)防法學(xué)的概念，認(rèn)為在我國的法學(xué)教育中引入預(yù)防法學(xué)思維不僅有助于提升法律碩士教育的質(zhì)量，而且對于法治建設(shè)和社會發(fā)展也有積極指導(dǎo)意義。提出引入預(yù)防法學(xué)思維需要改革現(xiàn)有的法學(xué)教學(xué)方法和教育模式，采取“解釋論”和“風(fēng)險(xiǎn)評估與預(yù)防論”的教學(xué)方法，開展法商融合教育，發(fā)展虛擬法律實(shí)踐平臺，全面深化案例教學(xué)，強(qiáng)化系統(tǒng)思維，引入實(shí)戰(zhàn)型考評機(jī)制。

預(yù)防法學(xué)；治療法學(xué)；前瞻法律運(yùn)動；法商融合；虛擬法律實(shí)踐平臺

一、何為預(yù)防法學(xué)？

預(yù)防法學(xué)（Preventive Law）是與治療法學(xué)（Therapeutic Jurisprudence）相對應(yīng)的一個(gè)概念。預(yù)防法學(xué)概念最早是由美國南加州大學(xué)的布朗（Louis M. Brown）教授提出的。1950年，被后世譽(yù)為“預(yù)防法學(xué)之父”的布朗教授在其名為《預(yù)防法學(xué)手冊》（Manual of Preventive Law）的開創(chuàng)性著作中首次提出了預(yù)防法學(xué)的概念[1]。此后，他又在《現(xiàn)實(shí)中的律師執(zhí)業(yè)：預(yù)防法學(xué)的起源》（Lawyering Through Life：The Origin of Preventive Law）、《法律審計(jì)：企業(yè)內(nèi)部調(diào)查》（The Legal Audit：Corporate Internal Investigation）等著作中對預(yù)防法學(xué)思維作了進(jìn)一步的闡釋。預(yù)防法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律人不僅要處理和應(yīng)對現(xiàn)實(shí)的法律問題，而且更要在充分了解客戶需求和運(yùn)營環(huán)境的基礎(chǔ)上，主動對可能產(chǎn)生的法律問題提前作出預(yù)測和研判，并在危機(jī)爆發(fā)前對相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)作出安排[2]，從而避免法律糾紛的出現(xiàn)，最終實(shí)現(xiàn)個(gè)體和社會的“法律健康”（legal health）[3]。在布朗教授看來，一個(gè)優(yōu)秀的律師不僅要為當(dāng)事人解決糾紛，而且更應(yīng)當(dāng)及時(shí)為當(dāng)事人預(yù)防糾紛的產(chǎn)生[4]。

預(yù)防法學(xué)理念被提出以后，逐漸在美國和歐洲獲得了認(rèn)同，并被作為一種重要的法律思考方法被法律實(shí)務(wù)界和教育界所應(yīng)用。與布朗教授共同創(chuàng)建美國首個(gè)預(yù)防法學(xué)國家中心（National Center for Preventive Law）并擔(dān)任該中心首位負(fù)責(zé)人的道爾（Edward A.Dauer）教授曾將預(yù)防法學(xué)的特征概括為如下四點(diǎn)：①預(yù)測人的行為（predicting human behavior）。一個(gè)妥善的法律方案需要預(yù)測并考慮人的行為，并由此來預(yù)防訴訟的發(fā)生。這一方案不僅可以改善人際和商業(yè)關(guān)系，同時(shí)也構(gòu)成了預(yù)防法學(xué)的一個(gè)重要內(nèi)容。②沖突管理（conflict management）。與預(yù)防醫(yī)學(xué)在醫(yī)學(xué)中的意義類似，預(yù)防法學(xué)常常采取事前（ex ante）視角，預(yù)先研判和管理可能發(fā)生的各種沖突，從而避免損害。③擁抱風(fēng)險(xiǎn)（embracement of risks）。主動進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理，而不是把風(fēng)險(xiǎn)管理當(dāng)作純粹的防御機(jī)制，只是在“壞事情”發(fā)生時(shí)才采用。預(yù)防法學(xué)并不是意圖將風(fēng)險(xiǎn)系統(tǒng)中的個(gè)別因素降低到零，而是專注于系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的整體，并努力降低整體性風(fēng)險(xiǎn)。④預(yù)防性法律服務(wù)（preventive legal service）。律師和企業(yè)法律顧問必須積極參與企業(yè)的經(jīng)營，通過提供事前的法律意見以發(fā)現(xiàn)和防止可能出現(xiàn)的法律問題[5]。

可見，從理論上講，預(yù)防法學(xué)的概念根植于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防管理理念，是旨在通過合同設(shè)計(jì)、合規(guī)審查等方法對法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)測和管理的法學(xué)方法[6]。由于我們正處在一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會，風(fēng)險(xiǎn)可謂是無處不在，因此防范風(fēng)險(xiǎn)就變得非常迫切。而預(yù)防法學(xué)正是一種用來積極主動地管理法律風(fēng)險(xiǎn)的法學(xué)方法[7]。

二、為何要在我國的法律碩士教育中引入預(yù)防法學(xué)？

由于我國法學(xué)教育一直以培養(yǎng)未來法官、檢察官為主要目標(biāo)[8]，而法官、檢察官所面對的是那些已經(jīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的糾紛，因此傳統(tǒng)的法學(xué)教育所采用的主要是治療法學(xué)的思維模式，它主要圍繞如何裁判進(jìn)行日常教學(xué)①當(dāng)下學(xué)界熱議的法律人思維其實(shí)也主要是以法官、檢察官的“裁判中心”思維為討論對象的。比如孫笑俠教授就將 “向過去看”作為法律人思維的一個(gè)特征。參見孫笑俠.法律人思維的二元論[J].中外法學(xué)，2013（6）；孫笑俠.談?wù)劮扇说乃季S[N].人民日報(bào)，2014-02-28.。然而，近年來，公檢法機(jī)關(guān)單位對于法科人才的需求并無明顯增加，甚至還開始下降。但我國法科學(xué)生的招生類別和數(shù)量卻不斷擴(kuò)大和增長。以法律碩士為例，自1996年國務(wù)院學(xué)位委員會辦公室批準(zhǔn)招收法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生以來，目前我國法律碩士培養(yǎng)單位已達(dá)186個(gè)，每年招生萬余人[9]。2009年開始，國家又開始在在職法律碩士研究生和法律碩士（非法學(xué)）研究生的基礎(chǔ)上，招收法律碩士（法學(xué)）研究生，導(dǎo)致法科畢業(yè)學(xué)生逐年增加。公檢法機(jī)關(guān)單位用人需求的降低與法科學(xué)生數(shù)量的不斷增加，導(dǎo)致我國法科畢業(yè)生的就業(yè)正面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。一個(gè)無法回避的現(xiàn)實(shí)就是，近年來，我國法科畢業(yè)生的就業(yè)率一直偏低[10]。

應(yīng)當(dāng)看到，我國法科畢業(yè)生就業(yè)難問題主要是結(jié)構(gòu)性的[11]。不難發(fā)現(xiàn)，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和依法治國戰(zhàn)略的全面實(shí)施，社會尤其是現(xiàn)代企業(yè)對法務(wù)人員的需求將不斷升溫。市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，市場運(yùn)行的各個(gè)方面都無法離開法律的指引，企業(yè)的健康、快速發(fā)展也離不開法律的支撐，所以企業(yè)對高級法務(wù)人才的需求應(yīng)該是旺盛的。這一點(diǎn)其實(shí)也已為西方發(fā)達(dá)國家的法律實(shí)踐所證實(shí)。自美國新澤西州的美孚石油公司設(shè)立全世界第一個(gè)企業(yè)法務(wù)部以后，企業(yè)法務(wù)的概念在歐美國家逐漸興起，法務(wù)工作在企業(yè)內(nèi)部全方位展開[12]。在日本，甚至還有學(xué)者提出了“戰(zhàn)略性法律事務(wù)”（Strategical Legal Affairs）的概念[13]。在我國，為防范法律風(fēng)險(xiǎn)，防止國有資產(chǎn)流失，國資委早在2004年就開始推行國有企業(yè)總法律顧問制度，2006年又專門制定了《中央企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理指引》。2012年國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會發(fā)布了專門的《企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理指南》（GB/T 27914-2011），為企業(yè)實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)管理提供了通用指南。2014年黨的十八屆四中全會《決定》還明確提出要健全社會矛盾糾紛預(yù)防化解機(jī)制，從而為企業(yè)法務(wù)的發(fā)展指明了方向。在現(xiàn)實(shí)中，一些企業(yè)也已經(jīng)開始認(rèn)識到法務(wù)工作對企業(yè)發(fā)展的積極作用。比如，海爾集團(tuán)的高層就明確指出，海爾的迅速發(fā)展,離不開法務(wù)隊(duì)伍的支撐[14]。法務(wù)強(qiáng)，則企業(yè)強(qiáng)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，企業(yè)對高級法務(wù)人才的需求肯定會不斷增加。有調(diào)查還顯示，如果80%的中小企業(yè)也聘用法務(wù)人員的話，那么企業(yè)法務(wù)可以再容納20萬人就業(yè)[15]。

然而，必須指出的是，當(dāng)前我國的法學(xué)教育主要是以未來的法官、檢察官等作為培養(yǎng)目標(biāo)，所采取的也主要是“裁判中心”的糾紛治療法學(xué)思維。正如有論者所言，現(xiàn)有的法學(xué)教育重在事后的診斷[16]。但現(xiàn)代企業(yè)的法律事務(wù)卻不僅限于糾紛的裁判，而更強(qiáng)調(diào)糾紛的預(yù)防和化解。因?yàn)榧m紛一旦進(jìn)入了訴訟，就必然會給企業(yè)增加“訴累”，而且如果缺乏前期的預(yù)防工作，還很可能會招致敗訴的結(jié)果?？梢?，企業(yè)更需要的是能夠及時(shí)對日常經(jīng)營中所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)警并提出化解對策的法務(wù)人才，而不是單純的“救火員”。就此而言，當(dāng)前法科畢業(yè)生的就業(yè)難問題在很大程度上屬于結(jié)構(gòu)性的供需矛盾：一方面現(xiàn)代企業(yè)急需大量的高級法律實(shí)務(wù)人才，另一方面我們所培養(yǎng)的法科畢業(yè)生卻因無法適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)的要求而無法就業(yè)。為此，我們有必要在法學(xué)教育，尤其是以應(yīng)用型、復(fù)合型職業(yè)人才為培養(yǎng)目標(biāo)的法律碩士教育中引入預(yù)防法學(xué)思維，通過預(yù)防法學(xué)思維的訓(xùn)練和養(yǎng)成，為法律碩士教育的差異化發(fā)展提供支點(diǎn)。

其實(shí)，法學(xué)猶如醫(yī)學(xué)，原本就不僅旨在治療，同時(shí)也蘊(yùn)含有預(yù)防的要義。事實(shí)上，在我國的法學(xué)教育中全面引入預(yù)防法學(xué)思維不僅僅是因當(dāng)前公檢法部門用人需求降低而引發(fā)的法科畢業(yè)生就業(yè)難問題的一項(xiàng)“應(yīng)急措施”，而且對于社會的發(fā)展，尤其是法治建設(shè)本身也具有極其重要的意義。

首先，預(yù)防法學(xué)思維的有效應(yīng)用能夠減少社會矛盾，減輕法院負(fù)擔(dān)。隨著社會的發(fā)展和人們權(quán)利意識的不斷覺醒，近年來，我國法院受理案件的數(shù)量明顯增多。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2014年，我國地方各級人民法院受理案件數(shù)高達(dá)1565.1萬件，結(jié)案標(biāo)的額2.6萬億元，同比分別上升10.1%和15.7%。案件數(shù)量的不斷增多，一方面說明法律對經(jīng)濟(jì)和社會生活的影響日益深入，同時(shí)也造成了案多人少的矛盾，使人民法院面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。要從根本上解決案多人少的矛盾，不僅要適時(shí)補(bǔ)充審判力量，而且還應(yīng)當(dāng)從源頭上積極預(yù)防和減少社會糾紛的發(fā)生。事實(shí)上，預(yù)防各類社會矛盾的發(fā)生，不僅是解決人案矛盾的治本之策，而且也是實(shí)現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定發(fā)展的內(nèi)在要求和法治社會建設(shè)的重要保障[17]。很明顯，要預(yù)防糾紛的發(fā)生就需要運(yùn)用預(yù)防法學(xué)的思維，尤其是培養(yǎng)更多能全面預(yù)測法律風(fēng)險(xiǎn)的糾紛預(yù)防式法務(wù)人才。

其次，預(yù)防法學(xué)思維的應(yīng)用有助于進(jìn)一步提高立法質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)對社會的有效治理。預(yù)防法學(xué)理論提出后在歐洲也獲得了高度關(guān)注，并引發(fā)了備受關(guān)注的前瞻法律運(yùn)動（proactive law movement）。前瞻法律運(yùn)動是在預(yù)防法學(xué)基礎(chǔ)上的一次提升。按照前瞻法學(xué)的理念，我們不僅要關(guān)注法律風(fēng)險(xiǎn)本身的預(yù)防，而且還要為社會的發(fā)展、創(chuàng)新主動尋求新的法律方案，讓法律成為社會財(cái)富創(chuàng)造的杠桿，并改善人與人的社會關(guān)系[18]。長期以來，我們的立法和司法采取的都是事后的（ex post）視角，主要針對現(xiàn)有糾紛作出反應(yīng)，并試圖尋求解決和補(bǔ)救方案。由于事后補(bǔ)救及解決方案的實(shí)施成本太大，效果并不明顯，因而隨著社會的發(fā)展，人們開始認(rèn)識到預(yù)防糾紛的產(chǎn)生才更為關(guān)鍵，所以提出要揚(yáng)棄反應(yīng)性法律模式（reactive approach）而改采前瞻性法律模式，更加關(guān)注法律在現(xiàn)實(shí)社會中究竟是如何運(yùn)行的，以及如何才能使法律實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目的。2008年12月，歐洲經(jīng)濟(jì)和社會委員會（ESC）還專門通過了一項(xiàng)題為前瞻法律（the proactive law approach）的議案。這一議案從預(yù)防法學(xué)和前瞻性法律的立論出發(fā)，對立法行為本身提出了一些要求。首先，在起草法律時(shí)，立法者應(yīng)高度關(guān)注生產(chǎn)、生活，反映社會生活的現(xiàn)實(shí)需要，從而使立法能真正促進(jìn)社會的發(fā)展。其次，立法除了以“公正”為目標(biāo)外，還應(yīng)當(dāng)做到可理解（comprehensible）、可接觸（accessible）、可接受（acceptable）以及可強(qiáng)制執(zhí)行（enforceable）。最后也是最為重要的就是要實(shí)現(xiàn)立法本身的可預(yù)測性（predictability）。只有法律本身是可預(yù)測的，人們才能依據(jù)法律規(guī)劃生活和生產(chǎn)，創(chuàng)造力才有可能會被激發(fā)[19]。很明顯，前瞻法律運(yùn)動所倡導(dǎo)的立法應(yīng)當(dāng)服務(wù)于社會現(xiàn)實(shí)需求，最大限度實(shí)現(xiàn)法律的確定性等要求對于進(jìn)一步完善我國的立法，實(shí)現(xiàn)對社會的有效治理具有重要的啟示意義。

再次，預(yù)防法學(xué)的有效運(yùn)用可以降低企業(yè)運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，助推企業(yè)健康發(fā)展。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，對于企業(yè)而言，法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)與市場風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、流動性風(fēng)險(xiǎn)等變得同樣重要[20]。因此如何預(yù)測和管理法律風(fēng)險(xiǎn)就成為企業(yè)日常經(jīng)營中的一項(xiàng)重要任務(wù)。事實(shí)上，很多企業(yè)也已經(jīng)開始意識到法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防對于企業(yè)發(fā)展的重要意義。比如河南省中原大化集團(tuán)公司由于構(gòu)建了以事前預(yù)防與過程控制為主、事后救濟(jì)為輔的法律風(fēng)險(xiǎn)管控體系，近兩年，沒有發(fā)生一起因合同簽訂、履行失誤造成敗訴或損失的案件，大大降低了交易成本，促進(jìn)了企業(yè)健康發(fā)展[21]?？梢姡陬A(yù)防法學(xué)思維的法律服務(wù)可以為企業(yè)的健康發(fā)展保駕護(hù)航。

最后，預(yù)防法學(xué)思維的有效運(yùn)用還能開拓視野，給法律人帶來更大的社會成就感。《鶡冠子·卷下·世賢第十六》里記載了一則關(guān)于“扁鵲三兄弟治病”的故事。在故事中，扁鵲坦言其“長兄於病視神，未有形而除之”才是真正的高手。之所以連神醫(yī)扁鵲都認(rèn)為其長兄才是“最善為醫(yī)者”，這是因?yàn)椤傲坚t(yī)化之，拙醫(yī)敗之，雖幸不死，創(chuàng)伸股維”。申言之，在扁鵲看來，高明的醫(yī)生需要在疾病形成之前就能預(yù)防和消除病因。與此類似，基于預(yù)防法學(xué)，尤其是前瞻性法律思維的認(rèn)識，一個(gè)優(yōu)秀的法律人不僅要能預(yù)先研判風(fēng)險(xiǎn)，而且還應(yīng)當(dāng)站在當(dāng)事人的立場，思考如何盡可能地幫助其促成交易，甚至是以最低成本、最大效率實(shí)現(xiàn)交易。這樣的認(rèn)識無疑會大大開闊法律人的視野，提升其職業(yè)成就感。正如美國的一位律師所說的那樣，預(yù)防法學(xué)使他對律師業(yè)與律師角色有了更多的了解，使他將法律當(dāng)成是一種有助于他人的職業(yè)，讓他的經(jīng)歷變得更加豐富多彩[22]。

三、法律碩士教育應(yīng)該如何有效引入預(yù)防法學(xué)思維？

正是由于認(rèn)識到預(yù)防法學(xué)思維之于法治建設(shè)、社會發(fā)展的重要意義，因此域外國家和地區(qū)紛紛開始著手預(yù)防法學(xué)的教育。在美國，早在1986年，加州西部法學(xué)院就成立了預(yù)防法學(xué)國家中心（National Center for Preventive Law），并創(chuàng)辦《預(yù)防法學(xué)快訊》（Preventive Law Newsletter）雜志，致力于預(yù)防法學(xué)的教育與研究?；莸贍柗▽W(xué)院的格魯納（Richard S. Gruner）教授還專門開發(fā)了預(yù)防法學(xué)的網(wǎng)絡(luò)課程①該課程的網(wǎng)站為：http://www.cyberinstitute.com/preventivelaw/.。在歐洲，2004年北歐國家聯(lián)合成立了前瞻法學(xué)院（Nordic School of Proactive Law），不僅定期召開研討會推動預(yù)防法學(xué)思維在歐洲的傳播，而且還促成歐洲經(jīng)濟(jì)和社會委員會通過了一項(xiàng)關(guān)于前瞻法律的專門議案。在英國，威斯敏斯特大學(xué)、杜倫大學(xué)、倫敦大學(xué)等知名大學(xué)紛紛設(shè)立了有關(guān)糾紛預(yù)防和解決的法學(xué)碩士項(xiàng)目②各個(gè)大學(xué)開設(shè)的碩士項(xiàng)目名稱有所區(qū)別。比如，威斯敏斯特大學(xué)稱為“糾紛預(yù)防與解決法學(xué)碩士”（Dispute Prevention and Resolution LLM）；杜倫大學(xué)稱為“沖突預(yù)防和和平建設(shè)碩士”（M.Sc.Conflict Prevention and Peace Building）；倫敦大學(xué)稱為“糾紛與沖突解決碩士”（Dispute and Conflict Resolution）；鄧迪大學(xué)稱為“國際糾紛調(diào)解與管理法學(xué)碩士”（International Dispute Resolution and Management LLM）。。在亞洲，日本早稻田大學(xué)在最近的商法教學(xué)改革中，也開始大量采用那些能夠反映市場交易全貌的非訴訟案例，讓學(xué)生在閱讀并歸納案例事實(shí)的同時(shí)了解市場交易常識，在解剖交易法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施的同時(shí)深入理解商事制度的社會需求[23]。我國臺灣地區(qū)的黃立教授還專門以“預(yù)防法學(xué)”來概括政治大學(xué)法律科際整合研究所的發(fā)展方向，認(rèn)為傳統(tǒng)法學(xué)教育著重于問題發(fā)生后的善后處理，但該所的主要目的在于讓各領(lǐng)域的人才都了解法律，能夠事前預(yù)防訟爭。

與預(yù)防法學(xué)在域外的大發(fā)展形成鮮明對比的是，在我國，預(yù)防法學(xué)思維還僅僅在極少數(shù)的律師中有傳播，其對我國法學(xué)教育并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，當(dāng)前的法學(xué)教育仍然側(cè)重的是“司法面向”和“裁判中心”，導(dǎo)致我國法學(xué)教育長期局限于“治療法學(xué)”的局面。應(yīng)當(dāng)看到，相比治療法學(xué)，預(yù)防法學(xué)思維將法律防衛(wèi)線向前推進(jìn)，勢必會對傳統(tǒng)法學(xué)理論與法律制度產(chǎn)生巨大的沖擊和挑戰(zhàn)[24]。因此，要圍繞市場對法科人才的需求，在法學(xué)教育，尤其是法律碩士教育中引入預(yù)防法學(xué)思維，就必須改革現(xiàn)有的法學(xué)教學(xué)方法，創(chuàng)新法學(xué)教育模式。

第一，要將現(xiàn)有法律碩士教育中的“立法論”、“原理論”等課堂教學(xué)方法調(diào)整為“解釋論”和“風(fēng)險(xiǎn)評估與預(yù)防論”的綜合體?，F(xiàn)代企業(yè)是在承認(rèn)現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上開展交易活動的，因此企業(yè)關(guān)注的不是對現(xiàn)行法的檢討和反思，而是基于現(xiàn)行法如何以最低成本實(shí)現(xiàn)其交易目的。為此，法律碩士教育就不能僅僅面向“立法論”進(jìn)行學(xué)理和比較法等方面的教學(xué)，更應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生對現(xiàn)行法的精確理解，并基于此來全面把握交易中的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。以債權(quán)轉(zhuǎn)讓為例，基于“立法論”“原理論”的教學(xué)，會將這一問題的重點(diǎn)放在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的模式和生效要件等的比較和分析上，但由于我國《合同法》已經(jīng)對此有明確的規(guī)定，因此企業(yè)在債權(quán)轉(zhuǎn)讓中需要的不是對《合同法》相關(guān)規(guī)定正當(dāng)性的反思，而應(yīng)當(dāng)是基于《合同法》的規(guī)定，討論我國的債權(quán)轉(zhuǎn)讓可能會蘊(yùn)含哪些風(fēng)險(xiǎn)、當(dāng)事人該如何預(yù)防這些風(fēng)險(xiǎn)、各種預(yù)防措施的成本有何不同，等等。由此可見，預(yù)防法學(xué)思維要求我們不僅要重視對基本原理的理解，更要從企業(yè)的需求出發(fā)，站在不同當(dāng)事人的立場上去分析和比較企業(yè)實(shí)現(xiàn)其商業(yè)目的的各類途徑所蘊(yùn)含的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范措施。

第二，要強(qiáng)化法律分析中的成本——效益理念，探索開展法商融合教育。法律并非存在于真空，而是存在于活生生的現(xiàn)實(shí)社會生活當(dāng)中。對于企業(yè)而言，成本觀念尤為重要，不計(jì)成本的方案絕非理性之選。為此，我們在法律碩士教育中就要樹立成本——效益理念，在進(jìn)行日常的法律分析和判斷中要時(shí)刻謹(jǐn)記成本觀念，避免不計(jì)成本提出過于理想化甚至是得不償失的法律解決方案。此外，還需要指出的是，糾紛的發(fā)生原因及相關(guān)的預(yù)防措施并不局限于法學(xué)領(lǐng)域。比如，很多風(fēng)險(xiǎn)是因?yàn)槿粘９芾砘靵y所致，其有效的預(yù)防需以強(qiáng)化日常管理為前提。事實(shí)上，法律風(fēng)險(xiǎn)管理必然跨越法學(xué)與管理學(xué)兩個(gè)領(lǐng)域，因此糾紛預(yù)防法學(xué)的發(fā)展就必須以法商融合教育的開展為條件。換言之，只有對商業(yè)活動本身，尤其是商業(yè)活動的規(guī)律本身有全面和深刻的理解，我們才能全面評估和預(yù)測出系統(tǒng)性的風(fēng)險(xiǎn)，并提出有針對性并且合乎商業(yè)判斷的預(yù)防措施。正是在此意義上說，預(yù)防法學(xué)思維與法商融合教育具有天然的契合性。要真正實(shí)現(xiàn)治療法學(xué)向預(yù)防法學(xué)思維的升級，就需要借助于法商融合教育的平臺。

第三，要大力發(fā)展虛擬法律實(shí)踐平臺，全面推進(jìn)法律實(shí)踐訓(xùn)練。從根本上講，法學(xué)是一門實(shí)踐的科學(xué)，特別是在卓越企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)中，很多法律問題是實(shí)踐性、技術(shù)性問題，因此單靠課堂講授顯然是不夠的[25]。事實(shí)上，近年來，我國的一些法學(xué)院校也紛紛通過模擬法庭、組織學(xué)生到法院旁聽庭審、開設(shè)法律援助中心或診所教育以及建立法學(xué)教育實(shí)踐基地等方式積極推進(jìn)法律實(shí)踐教學(xué)活動的開展。但必須看到，目前我國高校法學(xué)實(shí)踐教學(xué)資源總體上還比較匱乏，并不能完全滿足法學(xué)教育對實(shí)踐教學(xué)日益增長的需求。同時(shí)，受主客觀條件的限制，當(dāng)前的法律實(shí)踐教育在很大程度上是在走過場，很多被學(xué)校選派去司法機(jī)關(guān)或律師事務(wù)所實(shí)習(xí)的學(xué)生所從事的大多是一些事務(wù)性的工作，并沒有得到很好的實(shí)踐指導(dǎo)，也沒有積累扎實(shí)的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。因此，為全面推進(jìn)法律實(shí)踐訓(xùn)練，切實(shí)提高法律碩士研究生的實(shí)踐技能，我們除了要積極推動法律診所和法律實(shí)習(xí)以外，還有必要大力發(fā)展虛擬法律實(shí)踐平臺，探索進(jìn)行大規(guī)模法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的方式。比如英國就開發(fā)了以 Ardcalloch為代表的虛擬仿真專業(yè)學(xué)習(xí)平臺。Ardcalloch虛擬城鎮(zhèn)的運(yùn)作模式與現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐高度吻合，它不僅可以容納大量的學(xué)生自主參與實(shí)踐，扮演律師、檢察官、法官等角色進(jìn)行仿真訓(xùn)練，而且還可以獲得指導(dǎo)教師的實(shí)時(shí)指導(dǎo)和反饋，積累有效的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。

第四，要充分挖掘司法判決的價(jià)值，改進(jìn)和深化案例教學(xué)。我們目前的法學(xué)教育主要是圍繞法律條文展開的，對司法判決的關(guān)注不多。一些教師開展的案例教學(xué)也基本上是將案例作為法律條文的延伸和注釋進(jìn)行利用的。應(yīng)當(dāng)看到，雖然我國是成文法國家，但司法之于規(guī)則明晰，甚至是規(guī)則的生成仍然具有重大的意義。換言之，法律并非“邏輯自洽”的封閉體，必然存在漏洞，因此司法判決其實(shí)是可以續(xù)造法律的[26]。更為重要的是，立法上很多模糊（如嚴(yán)重、顯失公平）以及帶有主觀意味的概念（如善意、惡意），都只能透過綿延的司法判決才能大致了解其輪廓。就糾紛的預(yù)防而言，要實(shí)現(xiàn)對風(fēng)險(xiǎn)的有效預(yù)測，就需要事先對法律確定的行為規(guī)則和風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)有精確的掌握，而關(guān)于不確定概念的理解則只能透過大量的判決才能獲得。所以經(jīng)由判決來明晰現(xiàn)行法就是法律碩士研究生教學(xué)中不可或缺的一部分了?；谶@一認(rèn)識，我們建議法律碩士教育要有針對性地培養(yǎng)學(xué)生挖掘、分析司法判決的能力。同時(shí)，案例教學(xué)中還應(yīng)當(dāng)注重通過判決進(jìn)行反思性的預(yù)防法學(xué)教育。換言之，就是要善于通過生效判決來反思當(dāng)事人之所以敗訴或勝訴的原因，從而總結(jié)出敗訴或勝訴的教訓(xùn)或經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而豐富糾紛預(yù)防的素材，避免日后重蹈覆轍。

第五，要打破部門法的局限，強(qiáng)化系統(tǒng)思維和證據(jù)觀念。法律是一個(gè)整體，作為上層建筑的法律以及各個(gè)部門、各個(gè)條文、各個(gè)制度都是相互聯(lián)系。很多時(shí)候，商業(yè)目的的達(dá)成需要打破部門法的局限，跨越不同法律進(jìn)行組合設(shè)計(jì)。比如在設(shè)定物的擔(dān)保的時(shí)候，我們不僅需要對《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等民法知識有掌握，還需要對《民事訴訟法》、《房屋登記辦法》等程序法有了解，甚至還需要對《保險(xiǎn)法》、《破產(chǎn)法》等商法知識有認(rèn)識。這就要求我們的教師不能再死守“飯碗法學(xué)”，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行跨專業(yè)的交流與互動。此外，我們還應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)積極的證據(jù)觀念。打官司就是打證據(jù)。很多案件中當(dāng)事人往往是因?yàn)樽C據(jù)不足而敗訴的。因此，我們一定要在日常的法律碩士研究生教育中培養(yǎng)積極的證據(jù)觀念，使學(xué)生養(yǎng)成主動保留或固定證據(jù)意識。

第六，要采取實(shí)戰(zhàn)型考評機(jī)制，改革法律碩士教育的測評體系。目前的法律碩士教育中的考試方式與本科生或法學(xué)碩士生的考試方式差別不大，這樣的測評體系不僅不能促進(jìn)預(yù)防法學(xué)思維的養(yǎng)成，反而成了面向現(xiàn)代企業(yè)的法律碩士人才培養(yǎng)機(jī)制改革的絆腳石，因此有必要探索一套有利于培養(yǎng)面向現(xiàn)代企業(yè)需求的法律職業(yè)人才評價(jià)體系。法律碩士教育以致用、務(wù)實(shí)為指向，因此對法律碩士研究生的測評也應(yīng)當(dāng)以實(shí)戰(zhàn)為主要平臺。比如，在《合同法》的考核中就不宜考察對概念、原理的記憶，而應(yīng)當(dāng)要求學(xué)生從各方當(dāng)事人的角度對某一份真實(shí)合同進(jìn)行分析，找出其風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，并提出改進(jìn)的措施。又如，在畢業(yè)論文的安排上，可以采取法律風(fēng)險(xiǎn)體檢（legal check-up）報(bào)告的模式，要求學(xué)生深入企業(yè)，在全面了解企業(yè)的日常經(jīng)營活動后，為受訪企業(yè)設(shè)計(jì)出一套風(fēng)險(xiǎn)提示和預(yù)防方案。

四、結(jié)語：從治療法學(xué)到預(yù)防法學(xué)

需要澄清的是，預(yù)防法學(xué)并不否定治療法學(xué)的意義。事實(shí)上，目前歐美國家法學(xué)教育的發(fā)展趨勢是將預(yù)防法學(xué)與治療法學(xué)進(jìn)行整合[7]。但就我國目前法律碩士教育的現(xiàn)實(shí)而言，迫切需要引入和強(qiáng)調(diào)預(yù)防法學(xué)思維。

應(yīng)當(dāng)看到，我國當(dāng)前的法律碩士教育主要是以培養(yǎng)合格的法官、檢察官為目標(biāo)的。而法官、檢察官主要面對的是那些已經(jīng)發(fā)生的糾紛，這與現(xiàn)代企業(yè)所面臨的如何去防范和化解糾紛的背景顯然不同——企業(yè)需要的是法務(wù)人員在糾紛發(fā)生后，能高效化解糾紛，并能分析出糾紛的發(fā)生原因，進(jìn)而設(shè)計(jì)出預(yù)防糾紛的措施。因此，我們當(dāng)前以“公檢法”為目標(biāo)的法律碩士研究生培養(yǎng)模式就勢必?zé)o法與現(xiàn)代企業(yè)所要求的“預(yù)防和化解糾紛”的目標(biāo)相銜接。為了扭轉(zhuǎn)當(dāng)前法律碩士培養(yǎng)僅面向“公檢法”的“裁判中心”之單向思維模式，樹立面向現(xiàn)代企業(yè)需求的觀念，我們應(yīng)當(dāng)在法學(xué)教育，尤其是法律碩士教育中引入預(yù)防法學(xué)思維，從而為我國法學(xué)教育的改革提供一個(gè)嶄新的思路。

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（責(zé)任編輯 劉俊起）

黃忠，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，重慶401120。

重慶市研究生教育教學(xué)改革研究項(xiàng)目“面向現(xiàn)代企業(yè)需求的應(yīng)用型法律職業(yè)人才培養(yǎng)模式研究——以法律碩士教育改革為中心”（編號：yjg123010）