中國(guó)憲法監(jiān)督司法化的探索
——反思與選擇

劉劍文（西北政法大學(xué)　陜西西安　710063）

中國(guó)憲法監(jiān)督司法化的探索
——反思與選擇

劉劍文（西北政法大學(xué)陜西西安710063）

憲法實(shí)施中的違憲審查機(jī)制與憲法訴訟方式是兩種不同機(jī)制的區(qū)別。在分析西方國(guó)家憲法實(shí)施的路徑，以及中國(guó)實(shí)行憲法監(jiān)督走違憲審查之路面臨的困難后，根據(jù)違憲審查與憲法訴訟相別的理論，提出中國(guó)的憲法司法化方案，即違憲審查權(quán)仍由全國(guó)人大常委會(huì)行使，而由最高法院承擔(dān)憲法訴訟的任務(wù)。在前面的論述中，我們對(duì)當(dāng)代世界性的憲法監(jiān)督司法化的理論與實(shí)踐進(jìn)行了比較詳盡的、認(rèn)真的探索?，F(xiàn)在讓我們把目光轉(zhuǎn)向自己的國(guó)家來，看看在中國(guó)有沒有必要走憲法監(jiān)督司法化之路？如果有必要，中國(guó)應(yīng)當(dāng)如何確立憲法監(jiān)督司法化的理念，以及怎樣建立和實(shí)行憲法監(jiān)督司法化的體制？

憲法；司法化；憲法實(shí)施；違憲審查；監(jiān)督

一、現(xiàn)行憲法監(jiān)督體制的反思

中國(guó)在憲法觀念上，一直延用原蘇聯(lián)的體制，即由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法的實(shí)施。這種體制的建立和實(shí)行，從思想淵源上來講，是馬克思主義國(guó)家權(quán)和權(quán)力觀在國(guó)家制度上的體現(xiàn)。馬克思主義認(rèn)為，在無產(chǎn)階級(jí)革命成功以后應(yīng)建立無產(chǎn)階級(jí)專政的國(guó)家政體。無產(chǎn)階級(jí)（通過共產(chǎn)黨）聯(lián)合除被劃分為階級(jí)敵人的其他人民，特別是工人、農(nóng)民、手工業(yè)者等勞動(dòng)者組成無產(chǎn)階級(jí)專政國(guó)家的階級(jí)基礎(chǔ)，再由人民選舉各級(jí)人民代表組成地方和全國(guó)的政權(quán)機(jī)關(guān)，不同形式和名稱的全國(guó)代表大會(huì)是國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。它不僅有權(quán)為國(guó)家制定憲法和法律、而且有權(quán)組建其他國(guó)家機(jī)關(guān)如行政、司法機(jī)關(guān)等，并監(jiān)督它們的工作。這種政權(quán)組建方式與活動(dòng)原則被稱為“議行合一”，這與西方的“三權(quán)分立”的政權(quán)組建方式和制衡原則，無論在理念上還是在建制上，都是顯然不同的。“議行合一”的政治理念與政權(quán)設(shè)計(jì)的實(shí)質(zhì)是要實(shí)現(xiàn)國(guó)家“一切權(quán)力歸人民”，由人民真正實(shí)現(xiàn)在國(guó)家層面上的“當(dāng)家作主”。但實(shí)踐證明，這種理念與建制似乎太過理想化和簡(jiǎn)單化了。它沒有顧及到這樣的事實(shí)和需要，即迄今為止的世界上絕大多數(shù)的國(guó)家都不可能是由人民以最直接的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家的治理的，一如某些古希臘城邦國(guó)家那樣。至于在后來以“議行合一”方式建立國(guó)家政權(quán)的新興國(guó)家中，無一例外地都是由各種不同形式的代表機(jī)關(guān)，而非是人民自己來治理國(guó)家的?！白h行合一”政權(quán)的最初藍(lán)本“巴黎公社”式的政權(quán)在迄今為止的政權(quán)建制史上再也沒有出現(xiàn)過，以后恐怕也難以再現(xiàn)。既然人民總是要以選舉代表組建國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)以間接的方式來實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家的治理，那么就必然地會(huì)出現(xiàn)人民與代表機(jī)關(guān)的關(guān)系問題，如何對(duì)待和處理這種關(guān)系？原來設(shè)想的人民代表人民選，人民代表代表人民的緊密關(guān)系太過理想化，即使通過努力做到這一點(diǎn)，也還有個(gè)代表機(jī)關(guān)與它派生的行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等之間的關(guān)系問題，它們之間的關(guān)系雖然在理論層面上仍然是緊密的，但面對(duì)一個(gè)龐大、穩(wěn)定的行政、司法官僚集團(tuán)，作為國(guó)家最高權(quán)力的代表機(jī)關(guān)，首要應(yīng)當(dāng)考慮的是如何監(jiān)控它們的行政和司法行為了。這一點(diǎn)在社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，國(guó)家法制尚不健全的時(shí)期尤為重要。因?yàn)樵谶@樣的時(shí)期，行政和司法機(jī)關(guān)更容易與部門、行業(yè)、地方的利益糾纏在一起，從而滋生大量的集權(quán)、濫權(quán)、專斷乃至腐敗現(xiàn)象。當(dāng)事態(tài)發(fā)展到成為社會(huì)熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，以及成為社會(huì)和國(guó)家“痼疾”的程度時(shí)，再來用“議行合一”的原則來審視這種關(guān)系，就已經(jīng)是毫無意義了，即使轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)代表機(jī)關(guān)加強(qiáng)憲法監(jiān)督的力度，恐怕已是力不從心了。而對(duì)于廣大人民來說，除了以舉報(bào)的方式向有關(guān)組織、機(jī)關(guān)檢舉某些貪贓枉法的官員或司法人員外，很難再找到其他更有效的、能夠組織起來的形式或途徑來監(jiān)督和控制本來應(yīng)當(dāng)全心全意為人民服務(wù)的政府機(jī)關(guān)了。除此之外，“議行合一”的理念與政體似乎也沒有考慮到權(quán)力本身內(nèi)部分工的必要性和可能性。要做到把各項(xiàng)國(guó)家權(quán)力，包括立法、行政、司法等集中行使并不難，幾千年的封建專制社會(huì)就是這樣做的，這竟構(gòu)成了它走向滅亡、被近代民主政體取代的一個(gè)根本性的理由。在現(xiàn)代民主國(guó)家的政體中，如果還要堅(jiān)持決策（立法）與執(zhí)行（行政）合一而行，顯然這是與職業(yè)之間的自然的、必要的分工是背道而馳的?？梢姡驼\(yùn)作和政府職能管理的純技術(shù)層面上來說，將政府的三大職能以“議行合一”的體制來運(yùn)作，也是不符合職能分工的科學(xué)管理規(guī)范的。當(dāng)然，就純理論的立場(chǎng)上看，人們可以提出很多的理由對(duì)“議行合一”的政治體制予以支持；與此同時(shí)，人們也可以提出很多的理由對(duì)“三權(quán)分立”的政治體制加以反對(duì)。事實(shí)上，這種狀態(tài)已經(jīng)持續(xù)一百多年了，迄今仍在爭(zhēng)論。不過，從實(shí)踐的效果上看，特別是在實(shí)現(xiàn)以權(quán)力制約權(quán)力，防止權(quán)力的過度集中、專斷與腐敗方面，由于“議行合一”缺乏內(nèi)在的制約機(jī)制，經(jīng)驗(yàn)證明，它并不比“三權(quán)分立”的政治體制優(yōu)越，因而是不可欲的政治體制。［1-4］

二、中國(guó)憲法監(jiān)督司法化制度的選擇與構(gòu)想

1.幾種可能的選擇

就憲法監(jiān)督司法化的體制類別來說，根據(jù)我們?cè)谇懊娴难芯浚饕忻绹?guó)式的司法審查制度、奧地利式的憲法法院制度以及不那么典型的法國(guó)憲政院制度，以及其他一些分散的或幅射式的制度。這些制度各有其優(yōu)勢(shì)與缺陷，它們?cè)诟髯缘膰?guó)情下對(duì)憲法監(jiān)督都發(fā)揮了良好的、重大的作用。不能脫離各自賴以存在和發(fā)展的社會(huì)和國(guó)家情境而在它們之間作簡(jiǎn)單的對(duì)比。不過，作為既已成型的憲法監(jiān)督制度，特別是司法審查制度和憲法法院制度已經(jīng)在世界各國(guó)的憲法監(jiān)督制度中起到了范式的作用。它們紛紛被晚近的國(guó)家所效仿，目前已經(jīng)成為世界上大多數(shù)國(guó)家所實(shí)行的制度。由此可見，這些制度具有極強(qiáng)的開放性、包容性和普適性，只要愿意，任何國(guó)家都可以引進(jìn)和實(shí)行這些制度。我們認(rèn)為，中國(guó)也不應(yīng)當(dāng)是個(gè)例外。只要實(shí)現(xiàn)憲法觀念的更新，銳意進(jìn)取，勇于創(chuàng)新，就完全可以并且能夠把這些制度作為中國(guó)建立更有效的憲法監(jiān)督制度的選擇。

2.最佳的選擇

根據(jù)當(dāng)前世界性民主憲政發(fā)展的新潮流，根據(jù)最近幾十年來憲法法院所創(chuàng)立的業(yè)績(jī)和積累的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)與技術(shù)，我們認(rèn)為，憲法法院制度是中國(guó)未來建立憲法監(jiān)督制度的最佳的選擇。［4-7］

三、在中國(guó)建立憲法監(jiān)督司法化制度的機(jī)遇與挑戰(zhàn)

1.機(jī)遇

從宏觀的國(guó)際環(huán)境來說，當(dāng)代民主憲政、憲治的進(jìn)步與發(fā)展，已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新的歷史階段，憲法除了傳統(tǒng)上影響力很大的政治、法律領(lǐng)域之外，對(duì)社會(huì)和國(guó)家的各方面生活和組織，包括政治、法律、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、各種生活和組織，特別是其中的政黨、文化和宗教等組織和團(tuán)體的影響力越來越大。社會(huì)和國(guó)家的各方面生活和組織，也越來越傾向、靠近憲法的規(guī)范和組織的范式來進(jìn)行組織和活動(dòng)，以最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活和組織的規(guī)范化、穩(wěn)定化、高效化和可預(yù)測(cè)性，因而在傳統(tǒng)的政府體制外，其他的非政府組織乃至大型經(jīng)濟(jì)、文化組織等出現(xiàn)了空前的憲政拓展化的發(fā)展趨勢(shì)。與此同時(shí)，人們的憲法觀念、憲政觀念、憲法權(quán)利觀念和一般人權(quán)觀念也得到很大的提升，成就了一個(gè)前所未有的憲法和人權(quán)昌明的時(shí)代。世界范圍內(nèi)的民主憲政與經(jīng)濟(jì)全球化的協(xié)調(diào)發(fā)展，猶如大浪淘沙，使國(guó)際大家庭中的每個(gè)成員要么被迫要么自愿地融入到世界性的發(fā)展潮流中去。這種發(fā)展趨勢(shì)對(duì)于那些立志追趕國(guó)際發(fā)展浪潮的國(guó)家來說，無疑是個(gè)極好的機(jī)遇，使它們可以而且能夠乘勢(shì)趕上國(guó)際政治和經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)展的步伐，全面提升自己的綜合國(guó)力，造福于人民及其子孫后代。

從憲法監(jiān)督司法化的制度層面上來說，既定成型、效績(jī)卓著的司法化的各項(xiàng)監(jiān)督制度所煥發(fā)出來的巨大潛能，對(duì)于那些決意要走憲治和法治的國(guó)家來說，無疑具有很強(qiáng)的誘惑力。況且，現(xiàn)成的制度模式、趨利避害的寶貴經(jīng)驗(yàn)、可操作性的技術(shù)與技巧，這些都可以免除晚進(jìn)國(guó)家在憲法監(jiān)督方面的開拓之苦、探索之難，以及冒著這些開拓和探索的風(fēng)險(xiǎn)，避免了可能發(fā)生的失誤。所有這一切都極大地節(jié)約了社會(huì)在建立和完善憲法監(jiān)督制度方面的成本，何樂而不為？問題早已不是能不能的問題了，而是為不為的問題了。極而言之，對(duì)于世界上任何國(guó)家在選擇司法化的憲法監(jiān)督體制的問題上，除了自己對(duì)封閉以外，恐怕再也找不到任何可以站得住腳的拒斥的理由，無論是理論上的，還是實(shí)踐方面的。所需要的只是一個(gè)國(guó)家的政治胸懷、膽識(shí)、魄力、知識(shí)、智慧和勇氣。

從國(guó)家的宏觀背景上看，隨著社會(huì)和國(guó)家改革開放的不斷深入，社會(huì)和國(guó)家的綜合國(guó)力、文明發(fā)展水平有了很大的提升。中國(guó)的社會(huì)和國(guó)家的各個(gè)方面，能夠以更強(qiáng)的信心和能力直面外面繽紛復(fù)雜的世界，過去那種基于一百多年受到西方列強(qiáng)侵凌而產(chǎn)生的層層設(shè)防的自衛(wèi)性的社會(huì)政治心理有了顯著的改變。我們的社會(huì)和國(guó)家對(duì)于人類一切優(yōu)秀的文化遺產(chǎn)、物質(zhì)和制度文明等等，越來越能夠理解、承認(rèn)、容納乃至借鑒而做到洋為中用了。

從國(guó)家的憲治和法治發(fā)展來說，也已經(jīng)取得了顯著的進(jìn)步。法治的觀念，權(quán)利保護(hù)的觀念也已經(jīng)初步深入人心。特別值得提出的是，近兩年來不斷涌動(dòng)的“憲法熱”，更給中國(guó)的憲治和法治吹進(jìn)一股清新的空氣，昭示著中國(guó)在今后不久可能大幅度加快憲政改革和推動(dòng)憲治向更高水平發(fā)展的步伐。這種“憲法熱”從以下一個(gè)側(cè)面就可以看出。就在兩年前，報(bào)考中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院法學(xué)系憲法專業(yè)的博士研究生，不過寥寥數(shù)人、十?dāng)?shù)人而已，報(bào)考筆者名下“比較憲法”專業(yè)的，更是少得令人羞于報(bào)數(shù)。孰料兩年后的今天，憲法學(xué)專業(yè)的報(bào)考數(shù)已經(jīng)有了大幅度的彪升，光是報(bào)考“比較憲法”的，就有數(shù)十人。這個(gè)憲法學(xué)的“考研熱”正是從一個(gè)側(cè)面反映了中國(guó)當(dāng)前的“憲法熱”正在并繼續(xù)得到升溫。這種專業(yè)的持續(xù)升溫所反映的中國(guó)憲法和憲政的時(shí)代進(jìn)步和期望，不僅使我們憲法學(xué)專業(yè)內(nèi)人士感到教舞和增強(qiáng)了信心，而且更為重要的，是為中國(guó)今后憲法的進(jìn)步和憲政、憲治的發(fā)展打下了必要的法制基礎(chǔ)和條件，包括為創(chuàng)立司法化的憲法監(jiān)督制度奠定了基礎(chǔ)和條件。

歷史老人已經(jīng)將實(shí)現(xiàn)憲法監(jiān)督司法化的機(jī)遇送給了我們，剩下來的問題就看我們能否及時(shí)地抓住這個(gè)機(jī)遇而有所作為了。

2.挑戰(zhàn)

在我們這樣一個(gè)憲政晚進(jìn)，憲治待興的國(guó)家，由于傳統(tǒng)人治觀念的影響和社會(huì)封閉狀態(tài)的遺存，要建立對(duì)我們來說全新的、開放的、透明的司法化憲法監(jiān)督體制，無異于是一場(chǎng)革命性變革，無論在思想觀念上，還是在制度層面上都是一種挑戰(zhàn)。尤其當(dāng)前我國(guó)憲法監(jiān)督司法化理論研究現(xiàn)狀方面，無論是在廣度還是在深度上，都顯得稚嫩或滯后。因?yàn)槿魏握嬲饬x上的憲法的制定、實(shí)施、監(jiān)督等各個(gè)環(huán)節(jié)，都應(yīng)當(dāng)而且必須建立在科學(xué)的理論基礎(chǔ)之上。只有在真正科學(xué)的理論指導(dǎo)下的憲法制定和憲政實(shí)踐，才能保持正確的方向和長(zhǎng)久的活力，并最大限度地避免不必要的挫折或失敗?？茖W(xué)理論的基礎(chǔ)越深厚，憲法制定和憲政實(shí)施越規(guī)范、越穩(wěn)重。這種關(guān)系已經(jīng)被世界上一些憲治發(fā)達(dá)國(guó)家的實(shí)踐所證明，也為一些憲治后進(jìn)或失敗的國(guó)家的教訓(xùn)所反復(fù)驗(yàn)證。這些狀況完全可以運(yùn)用到憲法監(jiān)督理論與實(shí)踐的關(guān)系上。當(dāng)前我們的理論基礎(chǔ)太薄弱、太游移不定，還不足以支撐憲法監(jiān)督司法化這個(gè)實(shí)踐的大廈。這將從我們接下來所進(jìn)行的討論中可以明顯地感覺到這種理論基礎(chǔ)的薄弱。包括我們討論的憲法的直接適用和間接適用、憲法自由和權(quán)利的可訴性、第三者效力、反憲法規(guī)則決定的法律效力、司法理性和司法謙抑這些理論層面上的問題，不是沒有被徹底的研究過，就是在探討進(jìn)程中始盛后衰，再不就是淺嘗輒止，或是被人提起而尚未被學(xué)術(shù)界所重視。

但是，正如我們?cè)谔接憫椃ūO(jiān)督司法化發(fā)展前景所說的那樣，西方憲治發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)“司法審查、憲法法院和憲政院的研究尤其持久和精細(xì)”，我們可以借鑒、移植、吸收它們的有益的經(jīng)驗(yàn)、理論和其他成果，并在理論上需要更新觀念、銳意進(jìn)取，以迎接挑戰(zhàn)。當(dāng)然，這不是去挑戰(zhàn)別人，恰恰是挑戰(zhàn)自己。需要在思想上勇于破除舊觀念，研究和有選擇地接受新觀念；在憲法制度上要銳意進(jìn)取，勇于創(chuàng)新。勇敢的向自己挑戰(zhàn)，這是能否在中國(guó)建立司法化憲法監(jiān)督制度的關(guān)鍵所在。不用說，這需要學(xué)界同仁共同努力，任重而道遠(yuǎn)。

3.結(jié)語(yǔ)

總之，憲法監(jiān)督司法化的發(fā)展勢(shì)頭，無論從長(zhǎng)期的歷史進(jìn)程上看，還是從當(dāng)前展示的廣闊天地，以及將來發(fā)展的遠(yuǎn)景上看，都顯示了強(qiáng)大的生命力和旺盛的活力，彰顯了其內(nèi)在的巨大價(jià)值和實(shí)際功效。這使我們想起了哲學(xué)上迄無定論的“大數(shù)定律”。所謂“大數(shù)定律”，按法國(guó)著名學(xué)者彭加勒的話說，就是“偶然性的最高定律”。據(jù)此，我們認(rèn)為，既然全世界絕大多數(shù)的政治家，無論是老牌的政治家，還是新興的政治領(lǐng)導(dǎo)人，或獨(dú)立地或相互影響地廣泛選擇了憲法監(jiān)督司法化體制，那么，這種選擇的“偶然性”就完全可以說達(dá)到了“最高定律”的客觀要求。因而，我們傾向于認(rèn)定：憲法監(jiān)督司法化已經(jīng)或者說早就已經(jīng)不是憲法監(jiān)督司法化體制的“偶然性”選擇，而是憲法監(jiān)督司法化體制帶有很大規(guī)律性的選擇了。換言之，憲法監(jiān)督司法化應(yīng)當(dāng)就是或者肯定就是最普遍意義上憲法監(jiān)督司法化體制的“大數(shù)定律”。這樣的“大數(shù)定律”是任何立志實(shí)行憲治、走憲政之路的國(guó)家所不能忽視的，或許更是不能也不應(yīng)該回避的。這一不爭(zhēng)的事實(shí)或許也表明，人類在建構(gòu)憲法監(jiān)督體制的制度選擇方面，因此或許真的沒有無限的可能性和選擇的隨意性。

那么對(duì)于我國(guó)而言呢？是在原來的憲法監(jiān)督體制內(nèi)繼續(xù)徘徊還是痛下決心匯入世界的司法化發(fā)展大潮中去？在我看來，如果這樣繼續(xù)徘徊，勢(shì)必要付出錯(cuò)過選擇最佳體制和延遲憲政進(jìn)步的代價(jià)；如果選擇后者，有望使中國(guó)在較低的憲政起點(diǎn)上很快得到提升。大量的國(guó)外實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)體制的轉(zhuǎn)型而取得明顯成效是完全可以到得到的，這值得我們研究和借鑒。要達(dá)到這點(diǎn)，當(dāng)然需要政治上的睿智、勇氣和決斷，也許要在憲法學(xué)術(shù)上取得更深入、更科學(xué)、更有說服力的研究。［8-10］

［1］張鵬.我國(guó)憲法司法化的抉擇［J］.法制與社會(huì)，2007，（12）：90

［2］楊帆，高凜.關(guān)于憲法司法化問題的探析［J］.重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2008，（01）：9

［3］趙佳瑞.論我國(guó)憲法的司法化［J］.法制與社會(huì)，2008，（20）：88

［4］鄒孔華.淺談我國(guó)憲法司法化的構(gòu)建［J］.法制與社會(huì)，2008（23）：70

［5］張勝國(guó).憲法司法化研究［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，2010，（08）：44

［6］單文杰.憲法司法化的再反思——從“憲法司法化第一案”被廢止談起［J］.黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（06）：11

［7］韓梅.論述我國(guó)的憲法司法化的可能性［J］.法制博覽，2013，（09）：22

［8］高穎.論我國(guó)憲法的司法化應(yīng)用［J］.西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，（05）：78

［9］李國(guó)鵬，肖芳永.淺論憲法司法化對(duì)公民基本權(quán)利的保障作用［J］.法制與社會(huì)，2015，（10）：95

［10］鄭金丹.當(dāng)下中國(guó)憲法司法化的路徑與方法［J］.湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2016，（05）：54