網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下競價排名的商標(biāo)法律規(guī)制

曹銀濤

（重慶社會科學(xué)院，重慶 400020）

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下競價排名的商標(biāo)法律規(guī)制

曹銀濤

（重慶社會科學(xué)院，重慶 400020）

競價排名作為商家一種新型的營銷方式，在方便消費者識別和產(chǎn)生注意力效應(yīng)的同時，也會帶來不正當(dāng)?shù)馗深A(yù)了對搜索者的有用信息以及幫助競價客戶向搜索者提供虛假信息等弊端。同時，如果競價排名中競價客戶購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞屬于商標(biāo)性使用，也會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。作為新媒體的互聯(lián)網(wǎng)來說，仍然需要遵循新聞報道、宣傳的客觀性、真實性、合法性原則，依然要承擔(dān)適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。否則，一旦出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（即搜索引擎服務(wù)商）將會和網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，需要從建立誠信機制、充分運用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段、完善立法等方面，規(guī)范搜索引擎服務(wù)商的行為。

網(wǎng)絡(luò)；競價排名；商標(biāo)；法律規(guī)制

隨著人們生活方式和消費方式的不斷變化，對于商家而言，新的營銷策略和營銷手段也就應(yīng)運而生，其中關(guān)鍵詞競價排名就是一種新型的營銷方式。不可否認(rèn)的是，競價排名在一定程度上對商家和潛在消費者來說都是有利的，有學(xué)者就認(rèn)為競價排名是為了解決搜索結(jié)果頁面資源的有限性與網(wǎng)絡(luò)用戶競爭性之間的矛盾，其初衷是為了用戶在海量的信息中找到一個吸引人眼球的位置，以便于消費者識別和產(chǎn)生注意力效應(yīng)。［1］但是，競價排名的弊端同樣顯而易見，一是不正當(dāng)?shù)馗深A(yù)了對搜索者的有用信息；二是幫助競價客戶向搜索者提供虛假信息。作為新媒體的互聯(lián)網(wǎng)來說，仍然需要遵循新聞報道、宣傳的客觀性、真實性、合法性原則。如果網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳實施侵權(quán)的，而被侵權(quán)人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不采取必要措施的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（即搜索引擎服務(wù)商）將會和網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

因此，準(zhǔn)確界定競價排名的內(nèi)涵，并對關(guān)鍵詞購買者和搜索引擎服務(wù)商的法律責(zé)任作出準(zhǔn)確的認(rèn)定，有助于建立科學(xué)理性的競價排名規(guī)則，同時可以避免網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)而承擔(dān)法律責(zé)任。

一、競價排名的內(nèi)涵解讀

（一）自然搜索與競價排名

傳統(tǒng)的搜索即自然排名搜索，是根據(jù)與網(wǎng)絡(luò)用戶輸入的關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)性最強、匹配度最高的順序排列顯示搜索結(jié)果。這個搜索結(jié)果是由搜索引擎決定的，搜索引擎通過在后臺設(shè)置一系列的規(guī)則、算法，網(wǎng)絡(luò)用戶在輸入相關(guān)關(guān)鍵詞之后，就能夠在網(wǎng)站頁面（通常是左側(cè)頁面）自然顯示出搜索結(jié)果。競價排名是與自然排名搜索相對應(yīng)的一個概念，是把企業(yè)的產(chǎn)品、服務(wù)等通過以關(guān)鍵詞的形式在搜索引擎平臺上作推廣，按照購買關(guān)鍵詞出價從高到低的順序顯示購買該關(guān)鍵詞的網(wǎng)站鏈接。

自然搜索與競價排名的區(qū)別體現(xiàn)在以下三個方面：其一，自然搜索的網(wǎng)站頁面顯示結(jié)果是不受人為控制的，按照搜索關(guān)聯(lián)性、匹配度的高低來自然顯示；而競價排名的搜索結(jié)果是受人控制的，商家可以人為干預(yù)顯示結(jié)果。其二，對于商家而言，自然搜索的顯示結(jié)果無論是否靠前，都是不需付費的；而對于競價排名的商家而言，關(guān)鍵詞購買者出價越高，搜索頁面中排名就越靠前。也就是說，出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面中的位置與出價高低呈正相關(guān)。其三，搜索結(jié)果的顯示方式也有所不同，自然搜索的結(jié)果通常在網(wǎng)頁的左側(cè)顯示，而且不會有任何標(biāo)記；而競價排名的結(jié)果既可在網(wǎng)頁的左側(cè)顯示，也可在網(wǎng)頁的右側(cè)顯示，而且通常標(biāo)注有“推廣”“廣告”等字樣。

（二）競價排名的不同分類

對競價排名可以有不同的分類方法，本文對競價排名的探討只限于關(guān)鍵詞的競價排名，而且購買的關(guān)鍵詞通常是其他商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)的情形。從關(guān)鍵詞購買者（也稱競價客戶）對關(guān)鍵詞的使用方式來看，大致可以將關(guān)鍵詞競價排名分為兩種不同的類型。第一種類型是競價客戶購買他人的商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞，并且在結(jié)果顯示頁面中標(biāo)題、描述和鏈接網(wǎng)站中都使用了購買的關(guān)鍵詞，［2］即都顯示了他人的商標(biāo)。第二種類型是競價客戶購買他人的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，按照協(xié)議向搜索引擎服務(wù)商付費，網(wǎng)絡(luò)用戶輸入關(guān)鍵詞之后，搜索結(jié)果頁面中的條目標(biāo)題、商品或服務(wù)描述包括鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容中并不包含購買的關(guān)鍵詞，并不顯示他人的商標(biāo)。之所以對關(guān)鍵詞競價排名作出這種分類，在于這兩種不同類型的顯示方式對于是否侵犯商標(biāo)權(quán)的判定具有重要的意義，這對認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)使用抑或是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)都具有基礎(chǔ)性的意義。

二、競價客戶侵犯商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定

競價排名中競價客戶購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？核心在于對“商標(biāo)使用”的認(rèn)定，即購買關(guān)鍵詞的行為本身以及鏈接網(wǎng)站中是否顯示購買的關(guān)鍵詞等是否屬于商標(biāo)性使用，如果不構(gòu)成商標(biāo)性使用，就不存在侵犯商標(biāo)權(quán)的問題，最多只是涉及不正當(dāng)競爭。如果認(rèn)定屬于商標(biāo)性使用，且容易使相關(guān)消費者混淆或誤認(rèn)，就足以可以認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（一）“商標(biāo)使用”的兩種含義

我國《商標(biāo)法》第四十八條對何為商標(biāo)法意義上的使用作出了明確規(guī)定，①從該規(guī)定來看，我國《商標(biāo)法》更多強調(diào)的是使用的形式要件。如果單從法律條文上來理解，法條中并沒有要求商標(biāo)的使用必須達(dá)到識別商品來源的后果，所以只要商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)用于商品或商品包裝上，或用于宣傳，都可以認(rèn)定為商標(biāo)使用行為。商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用必須是一種標(biāo)示商品來源性質(zhì)的使用，使社會公眾認(rèn)識到商標(biāo)是在標(biāo)示商品來源，這也是保護(hù)商標(biāo)的核心內(nèi)容。當(dāng)然，商標(biāo)法保護(hù)的商標(biāo)使用并不要求商標(biāo)受到消費者群體的廣泛認(rèn)同，不需要商標(biāo)達(dá)到知名或馳名的程度。

對“商標(biāo)使用”的理解，是否應(yīng)當(dāng)在不同的環(huán)境下予以區(qū)分，目前存在兩種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分不同環(huán)境中商標(biāo)使用的含義，對維持商標(biāo)權(quán)效力中的商標(biāo)使用認(rèn)定應(yīng)該嚴(yán)格解釋，因為這有可能對其他競爭者自由選擇商標(biāo)造成妨礙，因此這種使用必須是發(fā)揮識別機能的使用。而在侵權(quán)領(lǐng)域就不應(yīng)該做這種嚴(yán)格的解釋，即使行為人未將注冊商標(biāo)作為發(fā)揮識別機能的標(biāo)識來使用，從淡化的理論出發(fā)，也有可能構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)。［3］第二種觀點沒有區(qū)分商標(biāo)使用在不同環(huán)境下的含義，認(rèn)為被訴侵權(quán)標(biāo)識的使用必須是將該標(biāo)識作為區(qū)分商品來源的商標(biāo)來使用。［4］筆者認(rèn)為，維持商標(biāo)權(quán)效力的商標(biāo)使用要求相對較高是不爭的事實，而在侵犯商標(biāo)權(quán)中認(rèn)定被訴侵權(quán)人是否屬于商標(biāo)使用，標(biāo)準(zhǔn)要相對寬松，非標(biāo)識商品來源的使用除了有可能淡化商標(biāo)的顯著性，還有禁止攀附他人商譽，從保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的視角進(jìn)行衡量。

（二）競價排名是否構(gòu)成侵權(quán)意義上的“商標(biāo)使用”

競價客戶購買關(guān)鍵詞是否構(gòu)成了侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用，要以競價排名的不同類型作不同的認(rèn)定。對于上文提及的競價排名的第一種類型，競價客戶購買他人的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，并且在結(jié)果顯示頁面的條目、競價客戶的鏈接網(wǎng)站中都含有他人商標(biāo)的內(nèi)容，通常購買的關(guān)鍵詞都是他人享有的具有較高知名度的商標(biāo)，這種情形無論是在理論上還是在實務(wù)中，都沒有太多爭議。畢竟此種類型的使用符合商標(biāo)使用的形式和實質(zhì)要件，屬于典型的商標(biāo)使用行為，侵犯了他人享有的商標(biāo)權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法的調(diào)整。

現(xiàn)實中爭議比較大的是上文論述的競價排名的第二種類型，由于競價客戶只是購買了他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，在頁面顯示和鏈接的網(wǎng)站中均沒有關(guān)鍵詞的內(nèi)容。也就是說，關(guān)鍵詞購買涉及網(wǎng)站的元標(biāo)識，元標(biāo)識是用戶用于描述其網(wǎng)站，包括網(wǎng)主的基本情況，版權(quán)聲明及關(guān)鍵詞等符合，對一般的用戶并不可見，相關(guān)消費者當(dāng)然也就看不到含有他人商標(biāo)的信息。有學(xué)者就認(rèn)為，僅將他人商標(biāo)設(shè)定為關(guān)鍵詞，不屬于商標(biāo)性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，屬于言論自由的范疇。［5］但在司法實踐中，有的法院則給出了截然不同的處理結(jié)果。在上海梅思泰克生態(tài)科技有限公司訴無錫安固斯建筑科技有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，②法院認(rèn)為無錫安固斯建筑科技有限公司通過購買“谷歌”競價排名服務(wù)的方式將上海梅思泰克生態(tài)科技有限公司的注冊商標(biāo)“梅思泰克”設(shè)定為其搜索關(guān)鍵詞，客觀上會使搜索用戶認(rèn)為被告公司與原告注冊商標(biāo)之間存在某種聯(lián)系，構(gòu)成商標(biāo)性使用，導(dǎo)致相關(guān)公眾選擇商品時產(chǎn)生混淆和原告客戶的流失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。

筆者認(rèn)為，第二種購買關(guān)鍵詞的使用行為不屬于侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用，不符合商標(biāo)使用所要求的公開性要求。是否構(gòu)成商標(biāo)使用，要從形式和實質(zhì)兩個方面來綜合衡量，缺一不可。商標(biāo)使用的實質(zhì)條件包括商業(yè)中使用，而形式條件則包含有公開使用的要求。美國司法實踐中，僅僅針對特定群體使用商標(biāo)的行為，如在辦公室內(nèi)部或者內(nèi)部信件、備忘錄、與銷售人員的交流、與監(jiān)管機構(gòu)的溝通中使用所謂商標(biāo)的行為，都不足以構(gòu)成公開的商標(biāo)使用。［6］這對我國也是一個有益的借鑒，無論是對于商標(biāo)權(quán)人還是對于侵權(quán)行為人，使用商標(biāo)的公開性都是一個基本要求。僅在網(wǎng)站后臺顯示他人商標(biāo)不符合使用的公開性要求，也不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（三）競價排名是否造成消費者混淆

對于商標(biāo)法而言，保護(hù)消費者的利益是重要的價值追求。保護(hù)商標(biāo)權(quán)，從消費者的視角看，最重要的就是降低消費者的搜索成本。商標(biāo)本質(zhì)上是一種符號，商標(biāo)法通過保護(hù)這種符號的完整性（顯著性），才能使商標(biāo)的指示作用得以發(fā)揮，使消費者能夠購買到其希望買到的產(chǎn)品，而不被其他相關(guān)產(chǎn)品所誤導(dǎo)、欺騙，從而降低了消費者在市場上尋找產(chǎn)品的成本。保護(hù)商標(biāo)權(quán)，對消費者而言，另一個重要原因就是防止消費者混淆，提升消費者市場交易的信心。消費者只有能夠認(rèn)識到產(chǎn)品或服務(wù)的來源，并理解這種產(chǎn)品或服務(wù)與相似的產(chǎn)品或服務(wù)之間的細(xì)微差別，才能夠在琳瑯滿目的商品或服務(wù)中挑選到自己滿意的產(chǎn)品或服務(wù)。因此，是否造成消費者混淆也是認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的重要條件。

競價排名是否造成了消費者混淆，仍然要區(qū)分競價排名的類型。對于第一種類型，如果競價客戶所出售的商品或服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)相同或類似，那么就有可能導(dǎo)致消費者的混淆或誤認(rèn)，即使競價客戶所出售的商品或服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)并不類似，也會使消費者誤認(rèn)為競價客戶與商標(biāo)權(quán)人之間具有某種聯(lián)系。對于第二種類型，消費者并不會把競價客戶的商品或服務(wù)誤認(rèn)為是商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)，消費者并不會產(chǎn)生混淆。

三、競價排名中搜索引擎服務(wù)商的法律責(zé)任

（一）搜索引擎服務(wù)商的法律地位

關(guān)于搜索引擎服務(wù)商的法律地位，大致有兩種不同觀點，一種認(rèn)為搜索引擎服務(wù)商已經(jīng)偏離技術(shù)中立原則，提供的并非是純粹的技術(shù)服務(wù)，而是廣告服務(wù)。［7］我國司法實踐中也有認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商作為廣告發(fā)布者的認(rèn)定，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)廣告法的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另一種觀點則認(rèn)為搜索引擎服務(wù)商提供的服務(wù)從本質(zhì)上看仍然是網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控的義務(wù)，這在上海大眾搬場物流公司訴百度公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案中就有明顯的體現(xiàn)。筆者比較認(rèn)同第二種觀點，即搜索引擎服務(wù)商本質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，主要理由有二：其一，競價客戶通過購買關(guān)鍵詞進(jìn)行商業(yè)推廣，搜索引擎服務(wù)商確實起到了核心作用，但競價客戶進(jìn)行商業(yè)推廣所依據(jù)的仍然是技術(shù)本身。其二，競價排名的結(jié)果是出價高的客戶的信息會排在網(wǎng)站結(jié)果頁面靠前的位置，但是通常只有前面幾條信息是競價客戶信息，后面大多數(shù)仍然是自然搜索所呈現(xiàn)出來的結(jié)果，這也與一般的廣告存在差異。

（二）搜索引擎服務(wù)商的注意義務(wù)

搜索引擎服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，是審查義務(wù)還是注意義務(wù)，也是存在不同的觀點。有觀點就認(rèn)為搜索引擎服務(wù)商對客戶關(guān)鍵詞的設(shè)定具有一定的控制能力，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，競價排名服務(wù)商負(fù)有事先審查義務(wù)，其應(yīng)審查客戶選定的關(guān)鍵詞，是否是客戶自己的商標(biāo)或商號，并輔之以搜索引擎技術(shù)進(jìn)行搜索復(fù)檢。［1］但是依據(jù)上文提到的搜索引擎服務(wù)商屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的觀點，無論是國際立法還是我國的立法規(guī)定來看，基本上較為一致的觀點是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并沒有主動審查的義務(wù)?！稓W盟電子商務(wù)指令》第15條規(guī)定：“成員國不得規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商負(fù)有監(jiān)視其傳輸或存儲的信息的義務(wù)，和積極發(fā)現(xiàn)相關(guān)侵權(quán)事實的義務(wù)?！蔽覈畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋第8條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯?！保?］雖然我國的司法解釋僅僅是規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但對競價排名中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)的認(rèn)定仍具有借鑒意義。

當(dāng)前，搜索引擎是人們獲得必要知識的重要技術(shù)支撐，對搜索引擎服務(wù)商課以較重的義務(wù)，不利于社會公益。但是，又必須看到，競價排名作為搜索引擎服務(wù)商的重要獲利方式之一，在虛假信息傳播過程中確實起到了推波助瀾的負(fù)面作用。因此，對搜索引擎服務(wù)商義務(wù)的設(shè)定要以利益平衡為基本原則。在競價排名中，雖然搜索引擎服務(wù)商不承擔(dān)主動審查義務(wù)，但是其依然要承擔(dān)適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。搜索引擎服務(wù)商必須有采取預(yù)防侵權(quán)的合理措施，建立適當(dāng)?shù)年P(guān)鍵詞篩選過濾機制，比如競價客戶購買的關(guān)鍵詞必須與其商標(biāo)或商號相同或相近，至少具有較高的關(guān)聯(lián)性，再比如“大眾”這種知名的商標(biāo)，搜索引擎服務(wù)商要在后臺自動與大眾汽車公司進(jìn)行捆綁等等。同時，對于競價客戶的條目敘述、網(wǎng)站鏈接等，搜索引擎服務(wù)商可以采取必要的技術(shù)措施予以區(qū)分，比如在字體的大小、顯示的位置等方面與自然搜索呈現(xiàn)的頁面相區(qū)分，避免網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。

（三）搜索引擎服務(wù)商的法律責(zé)任

搜索引擎服務(wù)商承擔(dān)法律責(zé)任，必須以“過錯”為前提。何為過錯？未盡到合理注意義務(wù)，已經(jīng)明知競價排名用戶侵犯商標(biāo)權(quán)而不作為，都是過錯的表現(xiàn)形式。當(dāng)然，搜索引擎服務(wù)商如果未盡到合理的注意義務(wù)，也是間接侵權(quán)，以競價客戶構(gòu)成直接侵犯商標(biāo)權(quán)為前提，需要與實施侵權(quán)的競價客戶一起承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。在判斷搜索引擎服務(wù)商對競價客戶的侵權(quán)是否明知，從而是否需要承擔(dān)法律責(zé)任方面，“通知——刪除”規(guī)則同樣有適用空間。

“通知——刪除”規(guī)則也就是著名的避風(fēng)港規(guī)則，我國最先是在司法解釋層面規(guī)定了避風(fēng)港規(guī)則，但也只是在著作權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范。最高人民法院2006年公布的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?！钡珡倪@一規(guī)定來看，利用網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為，是否適用“通知——刪除”規(guī)則，似乎并不明確。但從該司法解釋的本意及目的來看，應(yīng)當(dāng)說，在侵犯商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任認(rèn)定上可以參照使用避風(fēng)港規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為，避風(fēng)港規(guī)則的確立將提高網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者對新經(jīng)營模式運營的法律風(fēng)險進(jìn)行更為精確的評估，從而敢于投入更多的精力、財力發(fā)展更為合理、更為安全、更為便捷的網(wǎng)絡(luò)交易模式。［9］在2010年《侵權(quán)責(zé)任法》之后，在侵犯商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任判定上，適用避風(fēng)港規(guī)則有了法律依據(jù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@說明，作為新媒體的互聯(lián)網(wǎng)來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在商標(biāo)的宣傳、推廣等方面，仍然需要遵循新聞宣傳的客觀性、合法性等原則，應(yīng)當(dāng)盡到審慎審查之義務(wù)，否則，將會與侵權(quán)的始作俑者——網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

四、競價排名中搜索引擎服務(wù)商的行為規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，競價客戶通過購買關(guān)鍵詞競價排名的方式對自己的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行宣傳、報道是一種常態(tài)。競價客戶購買關(guān)鍵詞的行為是否屬于侵犯商標(biāo)權(quán)，要依據(jù)上文提到的是否構(gòu)成商標(biāo)性使用、是否造成消費者混淆等方面來進(jìn)行認(rèn)定。在競價排名不會使消費者混淆、不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情形下，并不意味著不會損害商標(biāo)權(quán)人的利益。舉例來說，當(dāng)消費者按照自己的意愿想去“A商店”，按照“A商店”的路標(biāo)標(biāo)識卻走到了“B商店”，這對“A商店”的所有權(quán)人來說誠然是有害的，但并不會造成一般消費者的混淆或誤認(rèn)，“B商店”是一種不正當(dāng)競爭行為，有可能構(gòu)成虛假宣傳。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，虛假宣傳應(yīng)當(dāng)包括兩個條件：一是在搜索結(jié)果頁面所呈現(xiàn)的內(nèi)容是虛假的；二是呈現(xiàn)的虛假內(nèi)容達(dá)到了引人誤解的程度。

作為宣傳載體的搜索引擎服務(wù)商，如果根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)或常識即可判斷網(wǎng)絡(luò)用戶宣傳的內(nèi)容是虛假的情況下，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》第八條、第十條③規(guī)定，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當(dāng)立即提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。在無法判斷是否屬于虛假宣傳的情況下，一旦接到被侵權(quán)人的通知，則應(yīng)立即采取措施直至終止提供網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對虛假宣傳的規(guī)制至關(guān)重要，可以多措并舉，制止網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的虛假宣傳行為，凈化網(wǎng)絡(luò)空間。對搜索引擎服務(wù)商而言，一是建立誠信機制。通過輿論宣傳和輿論監(jiān)督，倡導(dǎo)建立公平、綠色、健康的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。二是充分運用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段。競價排名構(gòu)成的虛假宣傳中，搜索引擎服務(wù)商起到了不小的作用，要充分利用搜索引擎服務(wù)商的技術(shù)優(yōu)勢和技術(shù)特點，建立事先審查機制以及事后舉報機制，有效地解決競價客戶虛假宣傳的問題。三是健全立法，加大懲處力度。目前，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)的專門法規(guī)只有《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》，在法規(guī)層級上，該規(guī)定僅是國家網(wǎng)信辦的一個部門規(guī)范性文件，根據(jù)《中華人民共和國立法法》《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，無權(quán)設(shè)定法律責(zé)任。因此，有必要制定部門規(guī)章以上層級的法規(guī)，通過設(shè)定罰款、加大民事賠償責(zé)任等措施，來規(guī)范搜索引擎服務(wù)商的行為。

注釋：①我國《商標(biāo)法》第48條：“商標(biāo)使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”

②參見江蘇省無錫市中級人民法院（2010）錫知民初字第188號民事判決書，江蘇省高級人民法院（2011）蘇知民終字第33號民事判決書。

③《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》第八條 互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者提供服務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)搜索結(jié)果明顯含有法律法規(guī)禁止內(nèi)容的信息、網(wǎng)站及應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)停止提供相關(guān)搜索結(jié)果，保存有關(guān)記錄，并及時向國家或者地方互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室報告?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》第十條 互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)提供客觀、 公正、權(quán)威的搜索結(jié)果，不得損害國家利益、公共利益，以及公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

［1］ 祝建軍.“競價排名商標(biāo)案裁判方法的反思——從兩起百度案談起”［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2013（3）：42-43.

［2］ 劉姝琪.“競價排名中的商標(biāo)使用行為”［J］.中華商標(biāo)，2014（7）：52.

［3］ 李揚.注冊商標(biāo)不使用撤銷制度中的“商標(biāo)使用”界定——中國與日本相關(guān)立法、司法之比較［J］.法學(xué)，2009（10）：99.

［4］ 孔祥俊.商標(biāo)法適用的基本問題［M］.中國法制出版社，2012：120-121.

［5］ 鄧宏光，易健雄.競價排名的關(guān)鍵詞何以侵害商標(biāo)權(quán)［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2008（8）：56.

［6］ 李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法［M］.法律出版社，2003：289.

［7］ 張今，郭斯倫.競價排名侵權(quán)案件中搜索引擎服務(wù)商的過錯認(rèn)定［J］.中華商標(biāo)，2013（10）：49.

［8］ 趙克.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)［J］.人民司法·應(yīng)用，2014（19）：62.

［9］ 劉家瑞.論我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則——兼評十一大唱片公司訴雅虎案［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2012（3）：16.

D922.294

A

1674-8883（2016）24-0010-03

課題項目：本論文為重慶重大決策咨詢課題“網(wǎng)絡(luò)輿情的法律規(guī)制”階段性研究成果

曹銀濤（1973—），男，河南信陽人，法律碩士，重慶社會科學(xué)院法學(xué)研究所副所長、副研究員，研究方向：行政法學(xué)，憲法學(xué)。