P2P網絡借貸平臺的運營模式及刑事法律問題探析

申暢

（中國人民公安大學偵查學院，北京100038）

P2P網絡借貸平臺的運營模式及刑事法律問題探析

申暢

（中國人民公安大學偵查學院，北京100038）

P2P網貸平臺作為互聯(lián)網金融的創(chuàng)新產物，是對原有銀行融資以及民間融資的一種突破。根據(jù)P2P網貸平臺運營模式的不同，可將其分為中介服務型、擔保型、債權轉讓型三類，分別對應不同的法律關系和法律風險?，F(xiàn)階段，P2P網貸平臺的犯罪多由我國金融體制缺陷而引發(fā)，因而需要刑法介入。刑法介入P2P網絡借貸在保持謙抑性特征的同時，應通過完善法律法規(guī)、明確監(jiān)管主體、完善征儀系統(tǒng)和推廣銀行主導的“強存管”模式等方式，加強對P2P網貸的監(jiān)管。

網絡借貸平臺；運營模式；刑法；監(jiān)管

【doi】10.3969/j.issn.1672-1195.2016.02.013

一、P2P網絡借貸平臺運營現(xiàn)狀

P2P（peer-to-peer Lending and Online Invest）網絡借貸是近年來興起的一種基于互聯(lián)網、小額信貸等創(chuàng)新技術的點對點或個人對個人的借貸模式，是對原有銀行融資及民間融資的突破。通過建立一個連接個人資金借貸雙方的第三方網絡平臺，在急需資金的貸款人和有閑余資金的借款人之間牽線搭橋，進行資金的直接融通。就其本質而言，“P2P網絡借貸平臺是互聯(lián)網時代的金融脫媒”。

根據(jù)2014年5月21日公布的《中國支付清算行業(yè)運行報告2015》，2014年全國共有P2P網貸平臺2358家，全年新增P2P平臺1825家，P2P網貸成交金額為3291.94億元，同比增長268.83%。根據(jù)互聯(lián)網金融研究機構網貸之家2015年12月1日發(fā)布的《P2P網貸行業(yè)2015年11月月報》，截至2015年11月底，我國P2P網貸成交量達到1331.24億元，同比增長11.26%；網貸“雙十一”當日P2P網貸行業(yè)成交量達102.63億元，P2P網貸單日成交量首次突破百億元大關。

我國P2P網絡金融在蓬勃興起的同時，也在無監(jiān)管、無門檻、無限制的情況下野蠻生長，行業(yè)發(fā)展初期集聚的風險日益暴露，諸如“P2P圈錢、跑路”的現(xiàn)象時有發(fā)生。截至2014年末，全國P2P網貸平臺平均綜合年利率為17.52%，比去年下降7.41個百分點；平均期限為5.92個月，比去年延長1.91個月；出現(xiàn)停止經營、提現(xiàn)困難、失聯(lián)跑路等問題平臺共計287家，比去年增加212家，同比增長282.67%。截至2015年11月，問題平臺數(shù)出現(xiàn)較大反彈，正常運營平臺為2612家，新增問題平臺79家，累計問題平臺數(shù)量達1157家。歷經近10年無序經營、風險頻發(fā)、監(jiān)管收緊階段之后，P2P網絡借貸如今面臨變局。

P2P網絡借貸作為傳統(tǒng)金融領域的補充，其特點在于金融模式的創(chuàng)新，特別是當前供給側改革的大背景之下，充分利用大數(shù)據(jù)支持，能更好地實現(xiàn)金融資產和需求的有效對接，進而擴大有效供給，惠及國計民生。2016年《政府工作報告》上提到互聯(lián)網金融，核心詞就是“規(guī)范發(fā)展”。但是也必須清醒地認識到，同西方國家相比，我國金融法律體系建設尚不完善，國家對金融領域實施嚴格把控，P2P所從事的業(yè)務一直處于敏感地帶，稍有不慎就會觸及法律的邊緣。

二、P2P網絡借貸平臺運營模式

目前，我國P2P網絡借貸平臺按運營模式大致可分為兩類：一類是傳統(tǒng)的純信用中介服務型模式，此類平臺僅負責提供借貸信息，單純提供居間服務或理財服務，即只做信息服務平臺，不做具體金融業(yè)務，用戶借貸資金與公司自身運營資金分開管理，互不干涉；第二類是傳統(tǒng)純信用模式之上變種而出的異化模式，此類平臺除提供傳統(tǒng)的中介服務外，再引入擔保服務的模式，或借貸方并不直接參與的債權債務關系，而由第三方債權轉讓而形成的模式。對應P2P網貸平臺的運營模式，一般將P2P網貸平臺分為三類：

（一）中介服務型P2P網貸模式

純線上營運模式，以“拍拍貸”為代表，該種模式是沒有異化的最初的借貸模式。通過列表投標的方式，即借款人發(fā)布借款信息，列出借款原因、借款期限、可接受最高利率等，出借人在不低于借款人可接受最高利率的要求下，用自有資金進行全額或部分投標。籌借期滿，如果投標資金達到或超過借款人的要求，則利率低的出借人中標，生成賬單。平臺只是居中像借款人和出借人提供信息，進行撮合，并收取一定的服務費，而平臺本身不吸收借款、不發(fā)放貸款、不提供擔保。這里存在兩種法律關系，一種是平臺與借貸雙方存在居間合同關系，另一種是借款人和出借人由借貸而形成的借貸合同關系。

筆者認為，P2P網絡融資是金融業(yè)與互聯(lián)網的結合，是民間融資在互聯(lián)網上的延伸，同樣是屬于民間融資的范疇，適用于我國關于民間借貸的法律法規(guī)。根據(jù)《最高人民法院對民間借貸的司法解釋》，民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸，只要雙方當事人意思表示真實，即可認定有效。2011年11月，央行有關負責人曾表示：民間借貸具有制度層面的合法性。2012年3月9日，國務院副總理王岐山在山東團第五組小組審議會場，與代表們一起審議刑訴法修正案草案時強調：應給予民間借貸合法性。《合同法》第211條規(guī)定：自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制利率的規(guī)定。上述條款都肯定了民間借貸的合法性。

在法律承認民間借貸合法性的同時，央行同時強調，對于民間借貸，應區(qū)別對待、分類管理。一是對合理、合法的民間借貸予以保護。二是對投資咨詢公司、擔保公司等機構的借貸活動，各地政府和金融監(jiān)管部門要依法加強監(jiān)督和引導。三是對非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資、高利轉貸、金融傳銷、洗錢、暴力催收導致的人身傷害等違法犯罪行為，公安、司法部門介入，嚴厲打擊。其中，“合理、合法的民間借貸”，根據(jù)最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。這其實是對“高利貸標準”做出定義以及確認自然人間合理利率借貸的合法性。另外，《合同法》第426條規(guī)定：居間人促成合同成立的，委托人應當按約定支付報酬。此條是P2P網絡借貸平臺提供中介服務收取服務費的法律依據(jù)。

（二）擔保型P2P網貸模式

傳統(tǒng)模式的異化，主要表現(xiàn)在擔保模式的承擔（平臺自身）或轉移（第三方擔保機構），以“人人貸”“陸金所”“安心貸”為代表。這是P2P網貸平臺通過引入擔保機制作為增信手段來降低投資人可能遭受的貸款資金損失風險，對投資人的貸款提供連帶保證。這種模式中，擔保關系依附于借貸關系。擔保型模式按照擔保主體的不同又可分為平臺自身擔保模式和第三方機構擔保模式。前者是指P2P網貸平臺自身為投資者資金安全提供保障，當出現(xiàn)借款人違約時平臺先行墊付或購買壞賬合同。

此種模式下平臺對投資者賠付的資金來源于平臺自有資金或風險保障金。采用風險保障金賠付平臺本身并不直接承擔賠付責任，因為風險保證金一般來源于投資者本金、服務費或專項資金中按一定比例提取的資金，因此其對風險的控制極為有限。而采用以平臺自有資金賠付，實際上平臺具有了擔保公司的性質，存在潛在法律風險。

我國《公司法》《企業(yè)經營范圍登記管理辦法》《無照經營查處取締辦法》等法規(guī)嚴格區(qū)分一般超范圍經營和特殊超范圍經營。參照《融資性擔保公司管理暫行辦法》第八條第三款，“任何單位和個人未經監(jiān)管部門批準不得經營融資性擔保業(yè)務的規(guī)定”，P2P平臺一般按照工商企業(yè)注冊，其經營范圍不包括自身擔保的行為，而這些擔保行為是需要許可的特殊目的經營活動，人民銀行在處置非法集資部際聯(lián)席會議座談會上提出P2P網絡借貸平臺本身不得提供擔保，所以以平臺自身擔保存在法律風險。第三方擔保模式以“陸金所”“安心貸”為代表。此種模式下本金保障服務由第三方擔保機構承擔，P2P網貸平臺實現(xiàn)了風險轉嫁，仍然只是作為中介機構而存在。此種模式的問題在于，P2P網貸平臺與擔保機構一般高度關聯(lián)，兩者交易涉嫌關聯(lián)行為。

（三）債權轉讓型P2P網貸模式

傳統(tǒng)模式的異化，又被稱作專業(yè)放貸人模式，主要表現(xiàn)在平臺承擔了投資理財?shù)墓δ?，以“宜信”為代表。這種模式下借款人先向平臺提出申請，平臺對借款人進行審核通過后，指定第三方個人為債權人放貸給借款人，再將債權進行拆分轉讓給投資人，借貸雙方并不直接發(fā)生債權關系。其中，第三方個人在債權轉讓模式中充當一個關鍵角色，一般為P2P網貸平臺的內部人員，與平臺高度關聯(lián)。平臺主要負責將債權拆分打包成理財產品轉讓給投資人，因而可以說是信貸資產證券化的過程，涉及變相吸收公眾存款的問題。

P2P網貸平臺是否不構成“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”主要取決于平臺對投資者資金的運用，這種債權轉讓是否構成非法集資，主要是看借款人是否真實存在以及平臺資金的流向。此外，債權轉讓模式還涉及債務人知情權的問題。按照《合同法》第80條規(guī)定：債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。在債權拆分過程中不可避免地會發(fā)生投資者和債務人的信息隔離，因此，轉讓過程中應注意保障債務人知情的權利。

三、P2P網絡借貸平臺涉及的刑事犯罪解析

（一）涉及非法吸收公眾存款罪的刑事犯罪解析

非法吸收公眾存款罪，是指違反國家對于信用貸款的相關法律法規(guī)，從事吸收或者以其他方式吸收公眾存款的行為。2010年11月22日，最高人民法院審判委員會第1502次會議通過了《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條：違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：1.未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金（非法性）；2.通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳（公開性）；3.承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報（引誘投資性）；4.向社會公眾即社會不特定對象吸收資金（面向不特定的公眾）。

1.資金池模式違法性認定

首先，P2P平臺設立資金池模式具有“非法性”特征。依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，P2P平臺無吸收存款的資格，設立資金池，將公眾的存款納入自己的賬戶之下，與銀行吸收存款無異，因此具有“非法性”特征。其次，P2P平臺設立資金池模式具有“公開性”特征?；ヂ?lián)網金融利用互聯(lián)網的覆蓋面廣、迅速便捷等特點，通過對自己收益率、安全度的宣傳，無論是否出于本意，都達到了使社會公眾知曉的效果，表現(xiàn)為“公開性”的特點。再次，P2P平臺設立資金池模式具有“引誘投資性”特征。投資者將自己的資金出借是為了獲得未來的資本化收益，而且未來的收益與自身的努力無關。而構成資金池的資金是由平臺向投資者承諾在一定期限內還本付息所獲得的，因此表現(xiàn)出“引誘投資性”特征。最后，P2P平臺設立資金池模式針對的是不特定的公眾?！督忉尅穼姷亩x是指：個人非法集資對象30人以上，單位非法集資對象150人以上。顯然，網貸涉及的人數(shù)遠遠大于《解釋》規(guī)定的人數(shù)。網貸平臺的宗旨就是打造無門檻普惠式金融，這導致只要有意愿就可以在P2P平臺投資，因此，網絡借貸面對的對象不特定。

由此，P2P網貸平臺如果在為借貸雙方提供中介服務的過程中，采用資金池模式的，已符合了非法吸收公眾存款罪的要件。理論上，只要涉及人數(shù)和金額達到所設標準，即可認定為非法吸收公眾存款罪。

2.債權轉讓模式違法性認定

債權轉讓模式最大的問題在于如果平臺獲取投資者資金在前，形成與借款人的借款在后，相當于從不特定的公眾手中獲得資金用于放貸賺取利息差，有可能構成非法集資犯罪。

首先，采用債權轉讓模式的P2P融資平臺不具備從事資金存貸業(yè)務的合法性；其次，此類平臺利用互聯(lián)網對其理財產品進行宣傳，具有公開性；第三，通過對其產品的宣傳，引誘投資者購買分割的債權，而投資者所獲得的收益僅依賴于平臺的運作，符合“引誘投資性”；最后，只要有投資者愿意購買平臺提供的債權，平臺便會與之交易，因此針對的對象是不特定公眾。由此，P2P網貸平臺如果采取債權轉讓模式，理論上已構成非法吸收公眾存款罪。

（二）涉及擅自設立金融機構罪的刑事犯罪解析

各國對金融領域采取嚴格的準入要求，進行金融活動的機構的設立都要經過政府部門的授權或批準，否則將對社會經濟秩序產生極為嚴重的影響。1995年通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》首次將擅自設立金融機構的行為規(guī)定為犯罪，1997年刑法將這種行為規(guī)定在第174條。

1.擔保型網貸模式違法性認定

擔保型P2P網貸模式有平臺自身承擔和將風險嫁接給第三方兩種，如果網貸平臺引入的第三方機構是具有牌照的融資性擔保公司，如陸金所，則無論平臺還是第三方擔保公司都不會涉及到擅自設立金融機構的罪名。而平臺以自身為擔保的，則要區(qū)分風險資金池的資金來源。如果風險保障金來自投資者本金、服務費、專項資金等一定比例的，不能看作是平臺或第三方提供的擔保，因為風險實質上并未發(fā)生轉移；如果是平臺以自身收入作為擔保的，雖然在形式上未成立一個融資擔保公司，但實際上就是從事此類金融業(yè)務，平臺實際上充當?shù)木褪侨谫Y性擔保公司的角色。因此，尚未經批準許可就從事融資擔保業(yè)務的平臺極有可能觸犯擅自設立金融機構罪。

2.債權轉讓模式違法性認定

在我國，開展資產證券化理財產品銷售需要相應的資質，還要獲得監(jiān)管部門的批準。資產證券化是指將缺乏流動性的資產，轉換為在金融市場上可以自由買賣的證券的行為，使其具有流動性。資產證券化的實質就是將某種資產（一般是固定資產）形成債權進行出售，這和采用債權轉讓模式的P2P網貸平臺將債權打包拆分轉讓給投資者并無二致。網貸平臺作為不具有證券承銷資質的主體，實際上卻從事這類活動，符合擅自設立金融機構罪的構成要件，觸犯了擅自設立金融機構罪。

四、及時介入P2P網貸平臺以及需保持的刑法謙抑性

以P2P網貸為代表的互聯(lián)網金融作為一種全新的融資模式，既是對現(xiàn)有金融體制、傳統(tǒng)融資模式的外在沖擊，又是對長期金融抑制、資金鏈供需失衡的內在調整，其本質是市場經濟發(fā)展過程中的金融脫媒、金融創(chuàng)新。

然而，互聯(lián)網金融先行，法律滯后，這就使刑法介入處于一種尷尬的地位。由于行政監(jiān)管的缺失、征信體系不健全以及投資者的羊群效應，P2P網貸各經營模式往往會觸犯刑事法律的邊界，一些行為如“高杠桿”、私設資金池、非法集資已具備嚴重的社會危害性，對金融秩序及公眾財產安全造成重大損害。這就需要刑法適當?shù)慕槿搿?/p>

筆者認為，P2P網貸平臺由于立法滯后，缺少被調整性法律所保護的社會關系，如果對這種破壞了缺少前置法律所保護的社會關系采用刑法這種最嚴厲的懲戒手段，會有失刑法的謙抑性。但是，利用刑事保護補充性規(guī)則對此類行為破壞的社會關系進行恢復的，不會違反刑事法律作為保護性規(guī)則的補充法的性質。

劉憲權教授認為，嚴懲非法集資犯罪違背了刑法的謙抑性原則，對由于我國金融體制缺陷而引發(fā)的該行為動用重刑，有違刑法的補充性原則以及主客觀相統(tǒng)一的原則。筆者認為，為最大限度保持刑法的謙抑性，不可過度干預，否則就會妨礙金融的創(chuàng)新與發(fā)展，在犯罪行為的認定上，應盡可能做出罪的處理。在所觸犯刑法的認定上，應該將該行為實質上是否侵犯了刑法所保護的法益作為判斷。如對非法吸收公眾存款罪而言，應該看該行為實質上是否對公眾財產安全和國家金融秩序造成了侵害。如果平臺并非將吸收的資金用于資本市場上相關業(yè)務，僅是將之用于自身的生產經營，盡管也存在一定風險，但處于借款人應當了解且能承受的范圍之內，并未在實質上構成對公眾財產安全的侵犯。同時，企業(yè)自身的生產經營，也不會對國家金融秩序造成危害。因此，在認定相關犯罪時，應盡可能地做出罪的解釋。

在債權轉讓模式中，如果平臺先將實際不存在的債權轉讓給投資人，再向借款人發(fā)放貸款，符合非法吸收公眾存款罪，且不具備出罪條件。擔保模式中，平臺以自身或與自身有密切關系無融資擔保資質的第三方為擔保的，不能很好地對風險進行防控，嚴重侵犯了公眾的財產安全，符合擅自設立金融機構的罪名，同樣也不具備出罪的條件。

五、對監(jiān)管政策的幾點建議

一是完善法律法規(guī)。備受矚目的《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》至今仍未發(fā)布，在征求意見稿中，針對網貸平臺提出的12項禁止性行為，其積極意義不言而喻。但P2P網貸行業(yè)的健康發(fā)展，還是需要官方“游戲規(guī)則”盡快出臺互聯(lián)網金融的試錯容錯糾錯機制，才能有更大的發(fā)展空間。

二是明確監(jiān)管主體。P2P網絡借貸平臺在工商局完成注冊，注冊的名義也一般以電商為主，實際上與所從事的業(yè)務并不相關。應盡快明確監(jiān)管主體，以分業(yè)監(jiān)管為出發(fā)點，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、中國人民銀行等監(jiān)管機構做好職責分工，對P2P網貸的各種業(yè)務實施監(jiān)管。

三是完善征信系統(tǒng)。擴大征信范圍，加快全國事業(yè)單位、金融辦等機構掌控信息的公開。各地區(qū)結合實際建立起自身的信用體系，可通過引入具有信用評級資質的第三方機構對借款人、投資者等進行專業(yè)的信用評級，降低信用風險。

四是推廣銀行主導的“強存管”模式。目前P2P網貸行業(yè)內已形成3種存管模式，分別是第三方支付公司聯(lián)合存管、平臺保留自主權的銀行存管及銀行主導的“強存管”模式。其中，第三種最為嚴格。截至目前，正式接入強存管系統(tǒng)的僅21家。在銀行主導的“強存管”模式下，P2P平臺在資金調配上完全沒有靈活權，從而能有效避免平臺的道德風險。應該認識到，雖然接入銀行存管的時間成本、資金成本都比第三方支付高，但安全合規(guī)的方向比速度更重要。同時，推廣銀行“強存管”能加快市場出清，加速網貸行業(yè)的風險釋放。

通過對P2P網貸平臺的經營模式、法律關系、潛在風險以及刑法引入應保持謙抑性、如何加強監(jiān)管的論述，明確了P2P網貸的實質是一種金融創(chuàng)新，是新常態(tài)的深度調整。供給側的攻堅改革，更賦予了P2P網貸新的時代背景下新的使命。通過提供傳統(tǒng)融資手段難以獲得的流動資金，打破固有金融抑制，服務供給側（尤其是小微企業(yè)），助力新舊動能轉換，是P2P網貸作為一種金融創(chuàng)新的應有之義。

P2P網貸，與刑法介入、監(jiān)管完善制度一樣，都是為其能更好地滿足國民經濟各領域融資需求所必備的要件。P2P網貸的行穩(wěn)致遠，實質上是對固有金融抑制的挑戰(zhàn)，是市場監(jiān)管更為完善、投資環(huán)境更為有效的體現(xiàn)。因此，無論是刑法介入，還是監(jiān)管加強，重點不在于“管”不在于“懲”，而在于引導。此外，因為政府部門各類轉型升級專項資金、企業(yè)信息化獎勵資金等層出不窮，但各項資金往往申報資質要求過于嚴格，一般中小企業(yè)很難達到要求，這與決策者通過資金鏈扶持中小企業(yè)的初衷相佐。筆者認為，政府可以與具有相應資質的第三方如投資公司、商業(yè)銀行等成立產業(yè)投資基金等，基金的運作模式參照P2P網貸行業(yè)，對確有資金需求的中小企業(yè)提供低息貸款。由于是政府選擇的具有相應資質的第三方，因此此類基金的運作模式一般都能避免前文所述的刑事違法行為，同時能夠滿足中小企業(yè)的融資需求。

［1］張正平，胡夏露.P2P網絡借貸：國際發(fā)展與中國實踐［J］.工商大學學報，2013，（2）：87-94.

［2］中國支付清算協(xié)會.中國支付清算行業(yè)運行報告2015［R］.2016.

［3］互聯(lián)網金融研究機構網貸之家.P2P網貸行業(yè)2015年11月月報［R］.2015.

［4］騰訊財經.央行：民間借貸有合法性，利率不得高于銀行4倍［EB/OL］.（2011-11-10）［2016-07-10］. http：//finance.qq.com/a/20111110/006098.htm.

［5］李有星.非法集資案中的不特定對象標準探析——證券私募視角的全新解讀［J］.浙江大學學報，2011，（5）：77.

［6］劉憲權.刑法嚴懲非法集資行為之反思［J］.法商研究，2012，（4）：89.

［7］中華人民共和國中央人民政府網.P2P資金存管模式逐漸清晰［EB/OL］.（2016-06-21）［2016-07-10］.http：// www.gov.cn/xinwen/2016-06/21/content_5084000.htm.

On Operating Model and Criminal Problems of Online P2P Lending Platform

Shen Chang
（College of investigation,People's Pubilc Security University of China,Beijing 100038,China）

As a creative production,P2P Lending Platform is an important breakthrough in previous bank financing and private financing.According to the operating model of P2P Lending Platform,it can be divided into three types: intermediary service,assurance and assignment of claim right.These three types of models are in accordance with dif?ferent legal relationships and risks.At present,most of the P2P Lending Platform crimes are caused by China's finan?cial systems'defects.Therefore,criminal law has the necessity to get involved in.When criminal law intervening,the tolerance characteristics should be kept.The supervising subject should be clarified through perfecting the laws and reg?ulations.The credit reporting system should be improved.The supervision of P2P Lending Platform is depending on the improvement of credit reporting system and the generalization of bank leading pattern of strong depository.

Lending Platform;operating model;criminal law;supervision

D922.28；D924

B

1672-1195（2016）02-0061-（05）

2016-08-10

該文系2015級中國人民公安大學博士科研項目“P2P行業(yè)監(jiān)管與司法”（2016JKF01416）階段性研究成果

申暢（1994-），女，江蘇徐州人，中國人民公安大學偵查學院碩士研究生，主要研究方向：偵查學。

責任編輯：張咪