論設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限
——基于《立法法》的梳理與解讀

陳　國　剛

(全國人大常委會 法制工作委員會，北京 100805)

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論設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限
——基于《立法法》的梳理與解讀

陳國剛

(全國人大常委會 法制工作委員會，北京 100805)

摘要：新修改的《立法法》在賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的同時，明確了地方立法權(quán)限范圍。設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限范圍可以從橫向和縱向兩個維度進行分析。從橫向劃分看，設(shè)區(qū)的市地方立法只能就“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”等方面的事項做出規(guī)定；法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定；原有49個較大的市的地方立法，涉及上述三類事項范圍以外的，繼續(xù)有效。從縱向劃分看，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)可以規(guī)定執(zhí)行性、地方性和先行先試性的事項，但不得涉及立法法規(guī)定的只能制定法律的事項。此外，設(shè)區(qū)的市地方立法還不得與上位法相抵觸。同時，在實踐中還需要明確設(shè)區(qū)的市人大與其常委會立法權(quán)限劃分、設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與本級政府規(guī)章立法權(quán)限劃分以及設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與上級政府規(guī)章的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：設(shè)區(qū)的市；地方立法權(quán)限；《立法法》修改；法律保留；不抵觸原則

2015年3月15日，十二屆全國人大第三次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，對2000年制定的《立法法》進行了首次修改。這次修改的一個重要內(nèi)容就是賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，并對其立法權(quán)限范圍予以明確。一年多來的實踐表明，賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，適應(yīng)了設(shè)區(qū)的市經(jīng)濟社會發(fā)展需要，提高了地方的法治水平。但對于設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限范圍，理論和實踐中尚存在一些不清楚的地方。本文擬對設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限問題進行探討，期待引起更多理論和實務(wù)界人士的關(guān)注和研究。

一、設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的歷史發(fā)展

我國憲法沒有規(guī)定設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)。1982年12月五屆全國人大五次會議修改《地方組織法》時增加規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會常務(wù)委員會，可以擬定本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會審議制定，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。”根據(jù)這一規(guī)定，較大的市的人大及其常委會只有擬定地方性法規(guī)草案的權(quán)力，沒有地方性法規(guī)制定權(quán)。1986年12月六屆全國人大常委會第十八次會議修改《地方組織法》時，根據(jù)各地的意見將上述規(guī)定修改為：省會市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后施行。時任全國人大常委會秘書長兼法制工作委員會主任王漢斌同志在修改說明中提出：“建議省、自治區(qū)簡化審批程序，只要同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)沒有抵觸，原則上應(yīng)盡快批準(zhǔn)。”①這實際在很大程度上是賦予了較大的市地方性法規(guī)制定權(quán)。同時，為了保障法制統(tǒng)一，規(guī)定較大的市的地方性法規(guī)必須報經(jīng)省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后施行。2000年3月15日，九屆全國人大第三次會議通過的《立法法》又將較大市的范圍擴大到經(jīng)濟特區(qū)所在地的市，即深圳、廈門、珠海、汕頭4個市。至此，我國擁有地方立法權(quán)的較大的市共有49個。*包括27個省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，4個經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和18個經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。

2013年，黨的十八屆三中全會提出，逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市的數(shù)量。2014年，十八屆四中全會進一步提出，明確地方立法的權(quán)限范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。2015年3月，十二屆全國人大第三次會議修改《立法法》，明確所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！毙薷暮蟮牧⒎ǚㄔ谫x予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的同時，明確立法事項限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面”。2015年8月，十二屆全國人大常委會第十六次會議對《地方組織法》進行了修改，根據(jù)立法法的修改內(nèi)容，相應(yīng)地對設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限作了修改。

二、設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限范圍：橫向劃分

所謂設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的橫向劃分，主要是指設(shè)區(qū)的市可以進行地方立法的具體事項范圍。2000年，立法法對較大的市的地方立法權(quán)限范圍未作限定。從理論上講，除立法法明確規(guī)定只能由全國人大及其常委會制定法律的事項，其他事項較大的市的人大及其常委會都可以規(guī)定。實踐中，較大的市人大立法權(quán)限事項范圍與省級人大的立法事項范圍幾乎是相同的。2015年修改立法法，在賦予所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的同時，對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限事項范圍做出限定，并對原較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)效力也做出規(guī)定。

(一)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等事項

為落實十八屆四中全會的精神，在立法法修改中既要依法賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，以適應(yīng)地方的實際需要；又要相應(yīng)明確其地方立法權(quán)限和范圍，避免重復(fù)立法，維護國家法制統(tǒng)一。在立法法修正案草案審議時，對設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限范圍主要有四種不同意見：一是建議對設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)限不作限制；二是建議增加一些事項，包括教育、城鄉(xiāng)規(guī)劃、社會管理、社會保障、經(jīng)濟發(fā)展、民生保障、生態(tài)建設(shè)、自然資源保護等；三是建議對已經(jīng)享有地方立法權(quán)的49個較大的市的立法權(quán)限不作限制，實行“老城老辦法、新城新辦法”；四是建議應(yīng)當(dāng)對所有設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)限范圍一視同仁，不再區(qū)分原來較大的市和新取得立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市。根據(jù)各方面的意見，新修改的立法法在賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的同時，將設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍界定為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。關(guān)于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”的范圍，全國人大法律委員會《關(guān)于立法法修正案(草案)審議結(jié)果的報告》進行了說明：“‘城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項，范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等；從環(huán)境保護看，按照環(huán)境保護法的規(guī)定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等；從目前49個較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領(lǐng)域看，修正案草案規(guī)定的范圍基本上都可以涵蓋?！?參見《第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉審議結(jié)果的報告》，載http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-05/07/content_1939079.htm。針對有的設(shè)區(qū)的市在地方立法實踐中提出的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”包括哪些事項，全國人大常委會法工委主任李適時在第二十一次全國地方立法研討會上的小結(jié)中指出：“城鄉(xiāng)建設(shè)既包括城鄉(xiāng)道路交通、水電氣熱市政管網(wǎng)等市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，也包括醫(yī)院、學(xué)校、文體設(shè)施等公共設(shè)施建設(shè)。城鄉(xiāng)管理除了包括對市容、市政等事項的管理，也包括對城鄉(xiāng)人員、組織的服務(wù)和管理以及對行政管理事項的規(guī)范等。”[1]2015年12月24日印發(fā)的《中共中央國務(wù)院關(guān)于深入推進城市執(zhí)法體制改革改進城市管理工作的指導(dǎo)意見》中進一步明確了“城市管理”的范圍，該意見指出：“城市管理的主要職責(zé)是市政管理、環(huán)境管理、交通管理、應(yīng)急管理和城市規(guī)劃實施管理等。具體實施范圍包括：市政公用設(shè)施運行管理、市容環(huán)境衛(wèi)生管理、園林綠化管理等方面的全部工作；市、縣政府依法確定的，與城市管理密切相關(guān)、需要納入統(tǒng)一管理的公共空間秩序管理、違法建設(shè)治理、環(huán)境保護管理、交通管理、應(yīng)急管理等方面的部分工作?！蓖ㄟ^上述文件和講話可以看出，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的范圍應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，城市和農(nóng)村中的公共設(shè)施建設(shè)與管理、公共秩序、交通環(huán)境、應(yīng)急管理，以及對城鄉(xiāng)人員、組織的管理等事項，都應(yīng)包含在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的范疇之中。對于三個事項后的“等”字是“等內(nèi)”還是“等外”的問題，全國人大法工委主任李適時指出：“從立法原意講，應(yīng)該是等內(nèi)，不宜再做更加寬泛的理解?！盵1]

實踐中，當(dāng)設(shè)區(qū)的市在立法中遇到具體立法項目是否屬于三個方面的事項不好把握時，往往是向省、自治區(qū)人大常委會法工委進行請示溝通，省、自治區(qū)人大法工委認(rèn)為有必要時，再與全國人大常委會法工委進行溝通。因此，對于三類事項范圍，還需要在地方立法實踐中不斷探索和把握。

(二)“法律另有規(guī)定”的地方立法權(quán)限范圍

根據(jù)立法法的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市除了可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)外，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，某一部法律如果認(rèn)為超出三項事項范圍之外的領(lǐng)域有必要授權(quán)設(shè)區(qū)的市人大及其常委會或者人民政府制定地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章，可以在法律中做出相應(yīng)的授權(quán)規(guī)定，設(shè)區(qū)的市根據(jù)法律的明確規(guī)定，可以制定超出三項事項范圍之外的地方立法。例如，《立法法》第77條規(guī)定：地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序，根據(jù)地方組織法，參照本法的規(guī)定，由本級人民代表大會規(guī)定。因此，地方性法規(guī)制定程序、立法工作機制等方面的事項，屬于立法法另有規(guī)定的事項，設(shè)區(qū)的市人大可以制定地方性法規(guī)予以規(guī)范。

(三)原較大的市已經(jīng)制定的法規(guī)規(guī)章繼續(xù)有效

根據(jù)立法法的規(guī)定，原49個較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，涉及三類事項范圍以外的，繼續(xù)有效。在實踐中，有的原較大的市提出，對已經(jīng)制定的超出三項事項范圍以外的地方性法規(guī)是否可以修改。對此，李適時主任提出：“對這些法規(guī)，如因為上位法修改或者實際情況發(fā)生變化，可以對地方性法規(guī)進行必要的修改，但是不得再增加立法法關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍以外的事項，防止出現(xiàn)‘舊瓶裝新酒’的現(xiàn)象。如果必須要增加立法權(quán)限范圍以外的事項，可以考慮由原制定機關(guān)廢止現(xiàn)行法規(guī)，提請省、自治區(qū)人大常委會就設(shè)區(qū)的市的有關(guān)事項重新制定相關(guān)地方性法規(guī)。如果上位法的修改十分詳細(xì)具體，又具有較強的可操作性，也可考慮適時廢止該項法規(guī)。”[1]

三、設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限范圍：縱向劃分

在立法法修改的過程中，對于如何進一步完善中央與地方的立法權(quán)限劃分、明確地方立法的權(quán)限范圍，曾有過對中央和地方權(quán)限范圍做出列舉的研究。經(jīng)過深入分析，考慮到中國是單一制國家，地方的權(quán)力是中央賦予的，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情況；同時，實踐中也很難對中央和地方的立法權(quán)限都做出列舉，因此立法法在規(guī)定全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)的同時，對地方性法規(guī)的權(quán)限范圍做出了原則規(guī)定。這些規(guī)定主要是從中央與地方立法權(quán)限劃分角度做出的，因而可以稱為縱向的權(quán)限劃分。

(一)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)可以規(guī)定的縱向事項范圍

1.為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項。法律和行政法規(guī)要在全國范圍內(nèi)施行，考慮全國各地的實際情況不同，有些規(guī)定只能比較概括和原則，比較具體的規(guī)定則需要由地方性法規(guī)根據(jù)本行政區(qū)的實際情況加以制定。這有利于更好地根據(jù)實際情況執(zhí)行法律和行政法規(guī)。設(shè)區(qū)的市制定執(zhí)行性的、具體化的規(guī)定，不能和法律、行政法規(guī)、省級地方性法規(guī)相抵觸。

2.地方性事務(wù)中需要制定地方性法規(guī)的事項。地方性事務(wù)是與全國性事務(wù)相對應(yīng)的，是指具有地方特色的事務(wù)。一般來說，不需要或在可預(yù)見的時期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來做出統(tǒng)一規(guī)定。例如，對本行政區(qū)域內(nèi)某一風(fēng)景名勝、某種地方特色非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，就屬于地方性的事務(wù)，不需要國家做出規(guī)定。

3.在全國人大及其常委會專屬立法權(quán)之外中央尚未立法的事項。最高國家權(quán)力機關(guān)的專屬立法權(quán)，是地方性法規(guī)的“禁區(qū)”，無論國家是否制定法律，地方都不能做出規(guī)定，否則地方性法規(guī)就是越權(quán)，是無效的。對于最高國家權(quán)力機關(guān)專屬立法權(quán)以外、國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的事項，則允許地方性法規(guī)先行做出規(guī)定。在立法實踐中，即使是允許地方先行做出規(guī)定的，如果涉及中央統(tǒng)一管理的事項，地方也不宜做出規(guī)定。因此，在國家立法出臺前，地方可以先制定地方性法規(guī)，以解決地方的實際問題。但中央一旦立法，由于法律和行政法規(guī)的位階高于地方性法規(guī)，地方性法規(guī)同法律或行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定即為無效，制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時進行修改或者廢止。

對于設(shè)區(qū)的市而言，不論是為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定，還是就地方性事務(wù)或者在全國人大及其常委會專屬立法權(quán)之外，中央尚未立法的事項進行立法，都需要受到《立法法》第72條第二款規(guī)定的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”的限制。

(二)設(shè)區(qū)的市立法不得涉及法律保留事項

立法法明確規(guī)定了法律保留事項，即只能由全國人大及其常委會通過制定法律規(guī)定的事項。對于這些事項，國務(wù)院和包括設(shè)區(qū)的市在內(nèi)的地方立法主體都不能進行立法。之所以做出這樣的規(guī)定：其一，為維護國家的統(tǒng)一和國內(nèi)市場的統(tǒng)一，一些重要的立法權(quán)必須由全國人大及其常委會直接行使，中央行政機關(guān)和地方國家機關(guān)非經(jīng)專門授權(quán)不能行使。其二，中國憲法和相關(guān)法律雖然沒有就中央與地方權(quán)限做出明確劃分，但在多年立法實踐中，各方面對如何進一步劃分中央與地方的立法權(quán)限也達(dá)成了一些基本共識，立法法將這些經(jīng)驗和共識固定下來，有利于充分發(fā)揮中央與地方立法的積極性。其三，明確劃分中央立法機關(guān)的專屬立法權(quán)限也是絕大多數(shù)國家的實際做法。比如，在中央與地方立法權(quán)限的劃分上，美國、德國、意大利、瑞士、巴基斯坦、奧地利、印度、馬來西亞等國的憲法，都對中央的立法權(quán)限作了專門規(guī)定。美國憲法明確規(guī)定了由國會立法的近20項專屬權(quán)力，德國基本法則列舉了11項由聯(lián)邦立法的專屬權(quán)力。

根據(jù)憲法的規(guī)定，2000年的《立法法》第8條列舉了10項只能由全國人大及其常委會制定法律的事項；2015年修改《立法法》，增加了1項，共11項。這些事項是：“1.國家主權(quán)的事項；2.各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；3.民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；4.犯罪和刑罰；5.對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；6.稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；7.對非國有財產(chǎn)的征收、征用；8.民事基本制度；9.基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；10.訴訟和仲裁制度；11.必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項?！?對于這些事項，設(shè)區(qū)的市在制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章時都不能做出規(guī)定。當(dāng)然，根據(jù)立法法的規(guī)定，如果某部法律專門做出規(guī)定，授權(quán)設(shè)區(qū)的市可以就上述事項做出規(guī)定，則從其規(guī)定。

(三)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限需要遵循“不抵觸”原則

為保證法制統(tǒng)一，憲法、法律對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限一項重要的限制是“不抵觸”原則，即設(shè)區(qū)的市立法不得與憲法、法律、行政法規(guī)、省人大地方性法規(guī)相抵觸。下位法不得與上位法相抵觸，這是保障法制統(tǒng)一的一條基本原則。在地方立法實踐中，大量的是行政管理方面的規(guī)范，因而地方立法遵循上位法的規(guī)定、不抵觸上位法實踐中就大量表現(xiàn)為不得與“行政三法”(即行政處罰法、行政強制法、行政許可法)相抵觸。根據(jù)這三部法律的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)可以做出規(guī)定的處罰、強制、許可事項分別如下。

第一，行政處罰法規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)做出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要做出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

第二，行政強制法規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封、扣押兩項行政強制措施。地方政府規(guī)章不得設(shè)定行政強制。法律對行政強制措施對象、條件、種類作了規(guī)定的，地方性法規(guī)不得做出擴大規(guī)定。法律中未設(shè)定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強制措施。

第三，行政許可法規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可。地方性法規(guī)不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可做出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可做出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件做出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。

除了上述行政三法對地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章做出的立法權(quán)限規(guī)定外，行政復(fù)議法、國家賠償法、公務(wù)員法、出境入境管理法等法律也規(guī)定了一些只能由法律規(guī)定、地方立法不得涉及的事項。如行政復(fù)議法規(guī)定，終局的行政復(fù)議決定只能由法律規(guī)定；國家賠償法規(guī)定，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形只能由法律規(guī)定；公務(wù)員法規(guī)定，不得錄用為公務(wù)員的情形只能由法律規(guī)定；出境入境管理法規(guī)定，中國公民不得出境、外國公民不得出入境的情形只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定。所有這些法律的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方立法都不得與之相抵觸。

四、實踐中需要明確的幾個問題

(一)設(shè)區(qū)的市人大與其常委會立法權(quán)限劃分

根據(jù)憲法和法律規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人民代表大會及其常委會都有立法權(quán)，都可以制定地方性法規(guī)。但在地方立法實踐中，除少數(shù)涉及代表大會職權(quán)的地方性法規(guī)(如人民代表大會工作條例或議事規(guī)則)外，地方人民代表大會很少審議通過地方性法規(guī)。出現(xiàn)這一問題的原因是：其一，由于憲法和地方組織法沒有對地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權(quán)限范圍做出劃分。其二，由于地方人大會期比較短，為節(jié)省時間，一般也就不將地方性法規(guī)案列入會議議程。另外，地方人大常委會對地方人大制定地方性法規(guī)的權(quán)力認(rèn)識不足也是造成這一問題的原因之一。針對這一情況，《立法法》強調(diào)，“規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會通過”，從而為地方人大及其常委會在制定地方性法規(guī)方面的權(quán)限做出了一個基本的分工。對于什么屬于“特別重大事項”，立法法沒有做出明確規(guī)定，需要根據(jù)實際情況進行判斷。一般來說，判斷“特別重大事項”主要有三個標(biāo)準(zhǔn)：一是涉及本地區(qū)全局性的重要事項，二是涉及較多數(shù)人民群眾切身利益的重要事項，三是社會普遍關(guān)注的重大事項。例如，針對北京市環(huán)境污染問題，2014年1月北京市十四屆人大二次會議對《北京市大氣污染防治條例》進行了修改，回應(yīng)社會和人民群眾對大氣污染防治問題的關(guān)切。

應(yīng)當(dāng)明確的是，立法法規(guī)定特別重大的事項應(yīng)由地方人大通過，并不意味著地方人大制定地方性法規(guī)的權(quán)限僅限于特別重大的事項，對于屬于地方人大職權(quán)范圍內(nèi)的其他事項，地方人大也可以制定地方性法規(guī)。

(二)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與本級政府規(guī)章立法權(quán)限劃分

設(shè)區(qū)的市是行使地方立法權(quán)的主體，既包括市人大及其常委會，也包括市人民政府。根據(jù)立法法的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方政府規(guī)章可以就下列事項做出規(guī)定:一是執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項，二是屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。立法法還同時規(guī)定，設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。在地方立法實踐中，對于哪些事項需要制定地方性法規(guī)、哪些事項需要制定地方政府規(guī)章，不是很明確。從立法法關(guān)于設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限事項來看，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護都屬于具體行政管理事項，對于這些事項，既可以制定地方性法規(guī)，也可以制定地方政府規(guī)章。

從實踐來看，除了上位法明確要求設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定地方性法規(guī)以及調(diào)整事項比較重要需要制定地方性法規(guī)以外，地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章最重要的劃分是看調(diào)整的事項是否涉及減損公民、法人或者其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)。立法法規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。根據(jù)這一規(guī)定，如果需要設(shè)定減損公民、法人和組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的，在沒有法律、行政法規(guī)和省級地方性法規(guī)依據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，而不能制定地方政府規(guī)章。但考慮實踐中錯綜復(fù)雜的情況，在某些特殊情形下，如果制定地方性法規(guī)條件不成熟的，也可以先制定地方政府規(guī)章，但必須遵循法律的明確要求。立法法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。

(三)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與上級政府規(guī)章的關(guān)系

立法法規(guī)定，地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。但是，對于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與國務(wù)院部門規(guī)章和省級政府規(guī)章的效力，立法法未作規(guī)定。在實踐中，一些地方提出，設(shè)區(qū)的市地方制定地方性法規(guī)時，對于某類具體事項，是否可以做出與國務(wù)院部門規(guī)章或者省、自治區(qū)政府規(guī)章不一致的規(guī)定？

對于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省、自治區(qū)人民政府規(guī)章的關(guān)系，有意見認(rèn)為，設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)不能同省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章相抵觸。理由是，省、自治區(qū)、直轄市制定的地方性法規(guī)不能同國務(wù)院制定的行政法規(guī)相抵觸，設(shè)區(qū)的市作為省、自治區(qū)的下級地方政權(quán)，其制定的地方性法規(guī)也不得同省、自治區(qū)的規(guī)章相抵觸。在立法法制定和修改過程中，考慮到設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)是經(jīng)省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)的，因而不宜在立法法中統(tǒng)一要求設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)不得同省、自治區(qū)規(guī)章相抵觸。同時，為了保證法制的統(tǒng)一，《立法法》第72條第3款規(guī)定，省、自治區(qū)人大常委會對報請批準(zhǔn)的設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)做出處理決定。處理決定可以有三種情況：其一，如認(rèn)為設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的規(guī)定合適的，可以批準(zhǔn)設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)。經(jīng)批準(zhǔn)后，在設(shè)區(qū)的市范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)按照被批準(zhǔn)的地方性法規(guī)執(zhí)行。如果省、自治區(qū)人大常委會認(rèn)為省、自治區(qū)規(guī)章不適當(dāng)，不宜在其他地區(qū)執(zhí)行，在批準(zhǔn)設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的同時，可以撤銷省、自治區(qū)的規(guī)章，或責(zé)成省、自治區(qū)政府做出修改。其二，如認(rèn)為設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)不適當(dāng)，可以責(zé)成設(shè)區(qū)的市人大常委會對報批的地方性法規(guī)進行修改，如果設(shè)區(qū)的市不同意修改，可以不予批準(zhǔn)。其三，如果認(rèn)為設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)與省、自治區(qū)的規(guī)章的規(guī)定均不適當(dāng)，則可以分別要求各自制定主體作相應(yīng)修改。

對于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與國務(wù)院部門規(guī)章的效力，立法法未作明確規(guī)定。主要考慮的是，地方性法規(guī)是由地方國家權(quán)力機關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)域內(nèi)有效；部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效。在適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)與部門規(guī)章不是同一性質(zhì)的規(guī)范性文件，地方性法規(guī)屬于中國特色社會主義法律體系的組成部分，可以做出涉及減損公民、法人或者其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)定；部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院的決定、命令的事項，沒有上位法依據(jù)，不得創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，也不能作為人民法院的審判依據(jù)，只能作為參照。因此，不宜明確地方性法規(guī)和部門規(guī)章效力誰高誰低?？紤]到實踐中的地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致時應(yīng)當(dāng)有一個裁決機制，《立法法》第95條規(guī)定，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會裁決。

參考文獻：

[1]李適時.全面貫徹實施修改后的立法法——在第二十一次全國地方立法研討會上的總結(jié)[J].中國人大，2015，(21).

[責(zé)任編輯：朱磊]

收稿日期：2016-05-10

作者簡介：陳國剛(1976—)，男，法學(xué)博士，從事憲法相關(guān)法領(lǐng)域立法實務(wù)研究。

中圖分類號：D901

文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：1002-462X(2016)07-0081-06

·法治文明與法律發(fā)展·

①參見王漢斌《關(guān)于修改〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法〉和〈中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法〉的說明──1986年11月15日在第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議上》，載中國人大網(wǎng)。