犯罪之間的界限與區(qū)分問題探究

沈志民

?

犯罪之間的界限與區(qū)分問題探究

沈志民

[摘要]我國(guó)刑法理論在此罪與彼罪的區(qū)分上存在一定問題：或者機(jī)械套用四要件且只做簡(jiǎn)單比較，得出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)往往只是一般性的，喪失理論指導(dǎo)意義；或者否定此罪與彼罪區(qū)分的理論探討，主張不必討論犯罪之間的界限，只要正確解釋犯罪的各個(gè)構(gòu)成要件，并運(yùn)用想象競(jìng)合犯的理論就能準(zhǔn)確適用刑法條文。文章認(rèn)為，犯罪之間的界限是客觀存在的，探討此罪與彼罪的區(qū)分也是必要的，并在此基礎(chǔ)上提出“罪與罪在模糊地帶上的根本區(qū)分”的新觀點(diǎn)，即犯罪之間的區(qū)分應(yīng)限于罪與罪在易混難辨的模糊地帶上的區(qū)分，而決定犯罪之間區(qū)分的關(guān)鍵在于兩罪之間的互斥性要素。

[關(guān)鍵詞]犯罪界限；犯罪區(qū)分；模糊地帶

一、問題提出

截至刑法修正案九，我們刑法分則總共規(guī)定了470多個(gè)罪名。一方面由于每個(gè)犯罪都有自己“獨(dú)立”的犯罪構(gòu)成，因而罪與罪得以區(qū)分；但另一方面由于某些犯罪之間在犯罪構(gòu)成要件“要素”上存在一定的交叉與重疊關(guān)系，使得這些犯罪之間的界限變得模糊，從而給犯罪性質(zhì)的認(rèn)定和罪名的選擇帶來困難與爭(zhēng)議。例1，生產(chǎn)車間的員工偷拿產(chǎn)品的行為，是構(gòu)成職務(wù)侵占罪還是盜竊罪？人們爭(zhēng)議較大，這涉及職務(wù)侵占罪與盜竊罪的界限與區(qū)分問題；例2，行為人當(dāng)場(chǎng)以暴力相威脅向被害人索取財(cái)物的行為，是構(gòu)成敲詐勒索罪還是搶劫罪？這涉及敲詐勒索罪與搶劫罪之間的界限與區(qū)分問題。例3，掛失并取走自己賬戶下的他人款項(xiàng)的行為是構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪還是侵占罪？這涉及三罪之間的界限與區(qū)分問題。

上述案件的共同問題：都涉及犯罪之間的界限與區(qū)分問題。犯罪之間的界限與區(qū)分，是認(rèn)定犯罪性質(zhì)（定罪）過程中很重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，是判斷某行為是適用A罪名還是適用B罪名的選擇問題。只有明確犯罪之間的界限與區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，才能正確選擇所適用的罪名，從而實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確定罪的任務(wù)。反之，如果罪與罪之間界限不清，勢(shì)必影響到對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定，而定性不準(zhǔn)確又會(huì)影響到對(duì)行為的量刑，最終影響到刑法的正確適用。以上述例1為例，如果認(rèn)為員工偷拿產(chǎn)品的行為屬于“利用職務(wù)上的便利”實(shí)施的，則該行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占；如果認(rèn)為偷拿產(chǎn)品的行為并未“利用職務(wù)上的便利”，則該行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊。由于盜竊罪與職務(wù)侵占罪的起刑點(diǎn)與法定刑均存在較大差異（根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋，盜竊罪起刑點(diǎn)是1000-3000元，而職務(wù)侵占罪起刑點(diǎn)是5000-10000元；盜竊罪最高刑為無期徒刑；職務(wù)侵占罪最高刑只是15年有期徒刑），如果不能明確兩罪界限，正確區(qū)分兩罪，將導(dǎo)致定性不準(zhǔn)與量刑不當(dāng)?shù)腻e(cuò)誤結(jié)果，這不僅違反罪刑相適應(yīng)原則，更會(huì)造成刑法適用上的混亂。因此，深入研究犯罪之間的界限與區(qū)分問題，具有重要的理論和實(shí)踐意義。

二、理論研究現(xiàn)狀及問題

（一）傳統(tǒng)理論存在的缺陷

對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的罪與罪區(qū)分的實(shí)際問題，當(dāng)我們尋求理論幫助時(shí)，卻常常感到我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論不夠給力，尤其對(duì)兩罪在易混難辨的“模糊地帶”上的區(qū)分更是幫助甚微?！班笥趥鹘y(tǒng)刑法學(xué)理論在探討罪與罪的界限時(shí)，關(guān)注的焦點(diǎn)更多的是兩罪之間在一般意義上的區(qū)別，對(duì)于兩罪的交叉模糊領(lǐng)域，理論上的著力明顯不夠，要么只是提供了一個(gè)極其空泛、形式化的標(biāo)準(zhǔn)，要么根本未能提供一個(gè)明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)?！盵1]例如，以搶劫罪與敲詐勒索罪的界限與區(qū)分為例，有權(quán)威教科書認(rèn)為兩罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有三：“一是搶劫罪必須是行為人當(dāng)著被害人的面發(fā)出威脅；而敲詐勒索罪可以當(dāng)面威脅，也可以不當(dāng)面威脅，可以由自己發(fā)出，也可以由第三者轉(zhuǎn)達(dá)威脅；二是搶劫罪必須是以當(dāng)場(chǎng)實(shí)現(xiàn)威脅的內(nèi)容相恐嚇；敲詐勒索罪則可以當(dāng)場(chǎng)實(shí)現(xiàn)或日后實(shí)現(xiàn)威脅內(nèi)容相恐嚇；三是搶劫罪必須是當(dāng)場(chǎng)奪取財(cái)物或使被害人交付財(cái)物；而敲詐勒索罪則可以是使被害人當(dāng)場(chǎng)也可以是日后交付財(cái)物?！盵2](P523)然而，這樣的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)只是一般性的，但在“不一般”情況下便失去區(qū)分意義。既然“搶劫罪必須是行為人當(dāng)著被害人的面發(fā)出威脅；而敲詐勒索罪可以當(dāng)面威脅，也可以不當(dāng)面威脅”，那么在行為人當(dāng)面向被害人發(fā)出威脅而索取財(cái)物時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)一便失去意義；既然“搶劫罪必須是以當(dāng)場(chǎng)實(shí)現(xiàn)威脅的內(nèi)容相恐嚇；敲詐勒索罪則可以當(dāng)場(chǎng)實(shí)現(xiàn)或日后實(shí)現(xiàn)威脅內(nèi)容相恐嚇”，那么在行為人當(dāng)場(chǎng)實(shí)施威脅內(nèi)容時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)二就沒有了意義；既然“搶劫罪必須是當(dāng)場(chǎng)奪取財(cái)物或使被害人交付財(cái)物；而敲詐勒索罪則可以是使被害人當(dāng)場(chǎng)也可以是日后交付財(cái)物”，那么在行為人當(dāng)場(chǎng)奪取或使被害人交付財(cái)物，標(biāo)準(zhǔn)三也失去意義?？梢姡鲜鰞勺镆话阈缘膮^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在不一般的特殊場(chǎng)合就喪失了區(qū)分意義。反思傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于此罪與彼罪的區(qū)分，筆者認(rèn)為主要存在二個(gè)方面的缺陷：

第一，對(duì)每個(gè)罪名都討論此罪與彼罪的區(qū)分問題，混淆了犯罪界限的一般性與特殊性。我國(guó)刑法教科書通常在討論某一罪名的犯罪構(gòu)成之后，接下來會(huì)討論該罪與他罪之間的界限與區(qū)分問題，此罪與彼罪的區(qū)分成為刑法教科書不可或缺的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，并非對(duì)所有罪名都要討論此罪與彼罪的區(qū)分問題，因?yàn)橐话闱闆r下罪與罪之間的界限還是比較明顯的，通過正確解釋各罪名的犯罪構(gòu)成要件要素，兩罪之間的界限就能夠予以區(qū)分。司法實(shí)踐中真正成為問題的是，兩罪在易混難辨的“模糊地帶”上的特殊場(chǎng)合的區(qū)分才具有實(shí)際意義。例如搶劫罪與敲詐勒索罪，一般情況下兩罪的區(qū)別還是比較明顯的，搶劫罪的行為方式多樣，包括暴力、脅迫或其他方法劫取他人財(cái)物，而敲詐勒索罪只是以脅迫方式索取他人財(cái)物，對(duì)于暴力型搶劫、其他方法型搶劫與敲詐勒索罪的區(qū)分還是很容易的，真正需要討論的是脅迫型搶劫與敲詐勒索罪之間的區(qū)分問題，因?yàn)閮勺镄袨榉绞街卸加小懊{迫”內(nèi)容，此時(shí)兩罪手段行為發(fā)生重疊，故在行為人以脅迫手段非法索取他人財(cái)物場(chǎng)合，兩罪界限模糊，究竟構(gòu)成搶劫罪還是構(gòu)成敲詐勒索罪，在罪名適用上出現(xiàn)困難。故講到搶劫罪與敲詐勒索罪的區(qū)分，最需要討論的是脅迫型搶劫罪與敲詐勒索罪之間的區(qū)分問題。因此，所謂犯罪之間的界限與區(qū)分，并非指一般意義上兩罪的界限與區(qū)分，而是特指兩罪在“模糊地帶”上的界限與區(qū)分。

第二，給出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)往往只是一般性的，喪失區(qū)分意義。由于沒有對(duì)兩罪之間“模糊地帶”的特殊場(chǎng)合進(jìn)行歸納，在討論兩罪界限與區(qū)分時(shí)就不能形成真正的區(qū)分焦點(diǎn)，這樣的討論只流于構(gòu)成要件的簡(jiǎn)單對(duì)比，因此，得出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)往往只是一般性的，缺乏區(qū)分價(jià)值，這也是人們常常感到刑法理論不給力的原因之一。從國(guó)外刑法理論關(guān)于此罪與彼罪區(qū)分的研究來看，一方面并非對(duì)每一個(gè)罪名都討論罪與罪的界限與區(qū)分，兩罪不形成易混難辨關(guān)系時(shí)無需討論；另一方面對(duì)需要討論的場(chǎng)合，能夠給出根本的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。例如，以盜竊罪與侵占罪的界限與區(qū)分為例，日本刑法學(xué)家大塚仁在分析兩罪在犯罪對(duì)象上存在根本區(qū)別——盜竊罪侵犯的對(duì)象是他人占有的財(cái)物，而侵占罪侵犯的對(duì)象只能是不在他人占有下的財(cái)物——的基礎(chǔ)上指出：對(duì)于區(qū)別侵占罪與盜竊罪而言，重要的是財(cái)物的占有是屬于行為人還是屬于他人[3](P217)。這種以財(cái)物事先由誰占有來區(qū)分盜竊罪與侵占罪的界限具有重要的理論意義。再如，關(guān)于詐騙罪與盜竊罪的界限與區(qū)分問題，日本刑法學(xué)家平野龍一在分析、比較兩罪行為特征的基礎(chǔ)上指出：交付行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限[4](P330)。這種特定條件下罪與罪的根本區(qū)分，對(duì)解決涉及兩罪界限的疑難問題發(fā)揮著重要的作用。

（二）新觀點(diǎn)遠(yuǎn)未達(dá)成共識(shí)

正是看到傳統(tǒng)刑法理論在罪與罪區(qū)分方面存在的上述問題，我國(guó)有學(xué)者在反思傳統(tǒng)刑法理論的基礎(chǔ)上提出了新的觀點(diǎn)，最具代表性的是張明楷教授。張教授指出：“刑法理論為區(qū)分此罪與彼罪的界限所提出的觀點(diǎn)往往缺乏法律根據(jù)，曲解構(gòu)成要件，沒有現(xiàn)實(shí)意義，增加認(rèn)定難度；妥當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)是，不必討論犯罪之間的界限，正確解釋各種犯罪的構(gòu)成要件，對(duì)案件事實(shí)由重罪到輕罪作出判斷(有時(shí)也可能由輕罪到重罪作出判斷)；并善于運(yùn)用想象競(jìng)合犯的原理，準(zhǔn)確適用刑法條文?！盵5]對(duì)于張教授的新觀點(diǎn)，理論界也存在不同的聲音，學(xué)者周銘川對(duì)張教授的新觀點(diǎn)表示反對(duì)，并在2013年第2期《交大法學(xué)》上發(fā)表的《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》一文中對(duì)張教授的觀點(diǎn)逐一進(jìn)行反駁?？梢妼W(xué)界對(duì)張教授的新觀點(diǎn)并未達(dá)成共識(shí)。筆者認(rèn)為，張教授對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論在討論罪與罪區(qū)分時(shí)只給出一般性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，脫離犯罪構(gòu)成或曲解構(gòu)成要件的批評(píng)應(yīng)該說是比較準(zhǔn)確的，點(diǎn)到了問題的要害，是應(yīng)該給予肯定的。但另一方面張教授重視犯罪競(jìng)合，輕視犯罪界限的觀點(diǎn)，又從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。張教授否定在理論上研究犯罪之間的界限與區(qū)分的主張是值得商榷的，下面筆者對(duì)張教授論文中的主要主張?zhí)岢鋈缦沦|(zhì)疑：

第一，張教授認(rèn)為：刑法理論關(guān)于此罪與彼罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的論述基本上都是多余的，故不必討論所謂此罪與彼罪的界限[5]。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)值得商榷。

犯罪之間的界限與區(qū)分問題，確實(shí)屬于對(duì)構(gòu)成要件要素含義及適用范圍的解釋或說明問題，但問題是如果缺乏罪與罪區(qū)分的背景，只是單純對(duì)構(gòu)成要件要素進(jìn)行解釋或說明，解釋結(jié)論通常只能是一般性的，很難能夠深化。例如，以盜竊罪與搶奪罪為例，如果不是涉及兩罪的界限與區(qū)分問題，怎么會(huì)考慮在討論盜竊罪的行為特征——除秘密竊取外，還會(huì)討論是否包含公開盜竊問題，單憑解釋搶奪罪的構(gòu)成要件要素是很難做到的。再如，如果不是討論盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分問題，刑法理論在解釋詐騙罪的構(gòu)成要件要素時(shí)，很難會(huì)深入到對(duì)處分意識(shí)的含義與認(rèn)定的討論。因此，準(zhǔn)確、全面解釋或說明犯罪的構(gòu)成要件要素，離不開對(duì)犯罪之間的界限與區(qū)分的討論背景，正是此罪與彼罪區(qū)分的背景才使對(duì)各個(gè)構(gòu)成要件要素的解釋更加準(zhǔn)確和深化。

第二，張教授認(rèn)為，犯罪之間存在排他、同一、中立、交叉、特別和補(bǔ)充六種關(guān)系，只有在排他關(guān)系的場(chǎng)合才需要探討這些犯罪之間的界限問題，但是，由于絕大多數(shù)犯罪之間都不是排他關(guān)系，故沒有必要也不應(yīng)當(dāng)探討這些犯罪之間的界限問題[5]。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)也是值得商榷的。

首先，張教授將犯罪之間關(guān)系概括為上述6種關(guān)系，請(qǐng)問這種劃分的依據(jù)是什么？是以罪名之間在犯罪構(gòu)成上的關(guān)系為依據(jù)進(jìn)行劃分的，還是以罪名之間在詞語表述上的邏輯關(guān)系為依據(jù)進(jìn)行劃分？如果劃分的標(biāo)準(zhǔn)不是一個(gè)，那么劃分的意義還有多大。筆者認(rèn)為，犯罪之間的關(guān)系應(yīng)該是犯罪在犯罪構(gòu)成上的關(guān)系，而非詞語表述的邏輯關(guān)系。從形式上講，犯罪之間的關(guān)系根據(jù)犯罪構(gòu)成要件要素是否存在交叉與重疊關(guān)系從而形成相互獨(dú)立、交叉與重疊三種關(guān)系。但從實(shí)質(zhì)上講，無論是交叉關(guān)系還是重疊關(guān)系，只要是不同罪名的犯罪，其犯罪構(gòu)成要素一定會(huì)有不同，不可能存在犯罪構(gòu)成要素都完全一致的兩個(gè)犯罪，否則，就是同一犯罪而非不同犯罪?！傲⒎ㄕ邉?chuàng)設(shè)的犯罪類型雖然數(shù)量眾多，但通過構(gòu)成要素的不同排列組合(變更、增添或刪減)，每一種犯罪類型的構(gòu)成要素不可能完全同一，規(guī)范的行為類型亦不可能完全同一，從而呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的個(gè)體差異?！盵6]既然是刑法規(guī)定為不同犯罪，他們?cè)诜缸飿?gòu)成要件要素上必然存在差別，“除非立法者糊涂，否則不可能制定兩個(gè)完全同樣適用范圍的構(gòu)成要件”[7](P769)。因此，從實(shí)質(zhì)上講犯罪之間的關(guān)系只存在排他關(guān)系或互斥關(guān)系。

其次，法條競(jìng)合并非真正意義上的競(jìng)合。我國(guó)刑法理論通說認(rèn)為，法條競(jìng)合是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況[8](P418)。從法條競(jìng)合概念的表述上看，其前后是矛盾的。一方面“一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成”，但另一方面“從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條”，既然是符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，怎么又只能適用其中一個(gè)法條呢？而且，既然只能適用其中一個(gè)法條，怎么又符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成呢？通說關(guān)于法條競(jìng)合的定義前后是矛盾的。其實(shí)，靜態(tài)的法條是不會(huì)競(jìng)合的，法條競(jìng)合并非真正競(jìng)合，是一種假競(jìng)合，是評(píng)價(jià)者誤認(rèn)為觸犯了數(shù)個(gè)法條。法條競(jìng)合雖然在形式上似應(yīng)適用兩個(gè)以上刑罰法規(guī)，但是由構(gòu)成要件的性質(zhì)所決定，實(shí)際上只能適用其中一個(gè)刑罰法規(guī)加以一次評(píng)價(jià)，在犯罪評(píng)價(jià)上僅屬于一罪而非犯罪競(jìng)合[9](P77-78)。因此，即使犯罪構(gòu)成要件要素發(fā)生重疊的情況下，犯罪之間的關(guān)系也應(yīng)是排他關(guān)系或互斥關(guān)系，這從法條競(jìng)合時(shí)特別法優(yōu)于普通法的適用原則中也可體現(xiàn)。

最后，在法條競(jìng)合時(shí)能否再對(duì)適用原則進(jìn)行擴(kuò)張，即在特殊情況下，適用重法優(yōu)于輕法原則，或者適用普通法？對(duì)此理論界爭(zhēng)議非常激烈。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除法律有明確規(guī)定外，在任何情況下重法優(yōu)于輕法都不應(yīng)是法條競(jìng)合的適用原則。理由是：刑法分則法條規(guī)定的罪名，其構(gòu)成要素各不相同，因而各有其特殊性，都是特殊法條。特別法條和普通法條之間，不僅是構(gòu)成要素量的增減，而且是構(gòu)成要素量的變化引起質(zhì)的變異。立法者透過行為主體、行為對(duì)象、行為方式等要素的變化，不僅設(shè)定出特殊形態(tài)，而且改變了基本形態(tài)的要素結(jié)構(gòu)[6]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在法條競(jìng)合時(shí)，通常情況下應(yīng)依照特別法條優(yōu)于普通法條的原則論處。但在特殊情況下，應(yīng)適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑[8](P424)。

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，除刑法的明文規(guī)定外在任何情況下都不能適用重法優(yōu)于輕法原則，否則就會(huì)破壞罪刑法定原則，司法越界立法領(lǐng)域，這樣對(duì)于刑法的正確適用是相當(dāng)危險(xiǎn)的?！叭绻f司法者可以故意擱置架空某一個(gè)他自己認(rèn)為‘罪刑不相適用’的特別條款并轉(zhuǎn)而適用普通條款，那么立法權(quán)與司法權(quán)之間的權(quán)限劃分以及對(duì)司法的限制就蕩然無存了”[10]。如果說法條競(jìng)合是一種假競(jìng)合，在法條競(jìng)合時(shí)只能適用特別法優(yōu)于普通法的話，說明雖然特別法條與普通法條在基本構(gòu)成要件上存在重疊關(guān)系，但特別法條還是有普通法條所不具備的特殊構(gòu)成要件要素，從而使特別法條獨(dú)立于普通法條，兩者在犯罪構(gòu)成上彼此是相互獨(dú)立的。因此，兩罪無論是在犯罪構(gòu)成要件要素上出現(xiàn)交叉關(guān)系還是重疊關(guān)系，其犯罪之間僅存在排他關(guān)系或互斥關(guān)系。那種認(rèn)為絕大多數(shù)犯罪之間都不是排他關(guān)系，故沒有必要也不應(yīng)當(dāng)探討犯罪之間的界限的主張是值得商榷的。

第三，張教授認(rèn)為：大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個(gè)案件事實(shí)完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣模糊性等特征，使得一個(gè)案件事實(shí)符合多個(gè)構(gòu)成要件的現(xiàn)象極為普遍。在這種情況下，刑法理論與司法實(shí)踐不應(yīng)為了區(qū)分兩罪之間的界限而隨意添加構(gòu)成要件要素，相反，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一個(gè)案件事實(shí)可能觸犯多個(gè)罪名。即使是從法條關(guān)系上毫不相干的兩個(gè)犯罪，也可能由一個(gè)行為同時(shí)觸犯兩個(gè)以上罪名，從而成立想象競(jìng)合犯[5]。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)也是值得商榷的。

筆者認(rèn)為，某個(gè)案件事實(shí)是否具有多重屬性，是否觸犯多個(gè)罪名，與不同罪名之間是否具有界限以及有何界限，是完全不同的兩個(gè)問題。前者解決的是用哪一個(gè)犯罪構(gòu)成才能對(duì)該行為充分評(píng)價(jià)；而后者解決的是不同罪名之間在哪個(gè)或哪些構(gòu)成要件要素上存在區(qū)別的問題。想象競(jìng)合適用的前提，是一個(gè)行為同時(shí)觸犯數(shù)罪名，如開一槍打死一人，打傷一人，該行為既觸犯故意殺人罪，同時(shí)也觸犯故意傷害罪，但用哪個(gè)罪名來評(píng)價(jià)都是不充分的，然而由于行為人只實(shí)施一個(gè)行為，又不得重復(fù)評(píng)價(jià)，故只能適用一個(gè)法條，選取處罰重的故意殺人罪來適用。但在并非一行為觸犯數(shù)罪名的情況下，認(rèn)為“一個(gè)案件事實(shí)符合多個(gè)構(gòu)成要件，并按想象競(jìng)合犯從一罪論處”，是無視刑法對(duì)不同犯罪行為的具體規(guī)定，其本身是違反罪刑法定原則的。因此，在罪與罪的區(qū)分出現(xiàn)模糊地帶時(shí)，不是尋找兩罪區(qū)分的根本要素，而是運(yùn)用所謂想像競(jìng)合理論來處理的做法也是不對(duì)的。

綜上所述，犯罪之間的界限是客觀存在的，討論犯罪之間的區(qū)分也是必要的，刑法理論應(yīng)對(duì)罪與罪在模糊地帶上的界限與區(qū)分問題進(jìn)行探討，并給出罪與罪區(qū)分的根本標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)正確的定罪與準(zhǔn)確量刑的刑法任務(wù)。

三、罪與罪在模糊地帶上的根本區(qū)分之提倡

由上述分析可見，在討論犯罪之間的界限與區(qū)分問題時(shí)，我國(guó)刑法理論的兩種觀點(diǎn)和主張都是存在缺陷的，或機(jī)械套用四要件的簡(jiǎn)單比較，或否定此罪彼罪區(qū)分的理論探討都是不可取的。筆者認(rèn)為，犯罪之間的界限是客觀存在的，探討犯罪之間的界限與區(qū)分也是十分必要的，并主張?jiān)谟懻撟锱c罪區(qū)分時(shí)，應(yīng)提倡罪與罪在模糊地帶上的根本區(qū)分的新觀點(diǎn)。

（一）罪與罪在模糊地帶上的根本區(qū)分之含義

我們所講的犯罪之間的界限與區(qū)分，是特指罪與罪在模糊地帶上的根本區(qū)別的情形，而非一般情況下的一般性區(qū)別。所謂“模糊地帶”，是指兩罪在某個(gè)或某些構(gòu)成要件要素上存在交叉或重疊，導(dǎo)致在罪名的選擇和適用上出現(xiàn)困難的特殊場(chǎng)合。比如搶劫罪與敲詐勒索罪，由于兩罪手段行為中都包含“精神威脅”，故在行為人當(dāng)面向被害人發(fā)出威脅并索要財(cái)物的特殊場(chǎng)合，兩罪界限模糊，造成適用罪名上的困難。再如搶奪罪與盜竊罪，在行為人當(dāng)著被害人的面以和平的手段取走其財(cái)物時(shí)，是適用搶奪罪還是盜竊罪就成為難題。如果刑法理論在討論罪與罪的界限與區(qū)分時(shí)不限定于“模糊地帶”，那么對(duì)于兩罪之間的界限與區(qū)分只能是流于對(duì)構(gòu)成要件要素一般性不同點(diǎn)的說明，這就削弱了罪與罪區(qū)分理論的本來價(jià)值。對(duì)于如何歸納犯罪之間界限與區(qū)分的“模糊地帶”，筆者認(rèn)為這屬于司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)問題，是司法者在實(shí)踐中對(duì)所遇到的罪與罪區(qū)分的實(shí)際問題不斷積累、歸納，并將司法實(shí)踐中的問題上升到理論高度的過程。

所謂“根本區(qū)分”，是指罪與罪在互斥性要素上的區(qū)別。罪與罪之間的界限是客觀存在的，那么決定犯罪之間根本區(qū)別是兩罪構(gòu)成要素中的互斥性要素?；コ庑砸厥谴砘蚍从匙锩再|(zhì)的要素，在探討犯罪之間的界限與區(qū)分時(shí)，只有找到罪與罪之間的互斥性要素，罪與罪之間才能得到真正的區(qū)分。例如，搶劫罪與敲詐勒索罪，盡管兩罪在構(gòu)成上存在一些不同：一是在犯罪客體要件上，搶劫罪是復(fù)雜客體，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利；而敲詐勒索罪也是復(fù)雜客體，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利或其他權(quán)利，敲詐勒索罪的客體比搶劫罪寬泛。二是在犯罪的客觀要件上，搶劫罪的行為方式是以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)取公私財(cái)物；敲詐勒索罪是采取精神威脅的方法使被害人產(chǎn)生恐懼來獲取財(cái)物。三是在犯罪主體要件上，搶劫罪的犯罪主體，其責(zé)任年齡為年滿14周歲以上；敲詐勒索罪則為16周歲以上。四是在犯罪主觀要件上，兩罪的主觀故意內(nèi)容不同。但這些只是兩罪的一般性區(qū)別，并不是兩罪區(qū)分的互斥性要素，對(duì)兩罪的區(qū)分不起根本性作用。搶劫罪與敲詐勒索罪的互斥性要素在于實(shí)行行為程度上的不同，即搶劫罪的威脅要求達(dá)到足以壓制住被害人反抗的程度，而敲詐勒索罪的威脅只是要求使被害人產(chǎn)生恐懼即可。因此，本文探討的犯罪之間的界限與區(qū)分，是專指兩罪在模糊地帶上的根本區(qū)別，其中“模糊地帶”“根本區(qū)分”是兩個(gè)核心關(guān)鍵詞。

（二）罪與罪在模糊地帶上的根本區(qū)分之方法

犯罪之間存在界限，而罪與罪之間的根本區(qū)別取決于兩罪之間的互斥性要素，因此，在探討罪與罪之間的界限與區(qū)分時(shí)，最主要的是尋找兩罪區(qū)分的互斥性要素。筆者認(rèn)為，在尋找互斥性要素時(shí)，應(yīng)以刑法條文為基礎(chǔ)，以個(gè)罪法益為指導(dǎo)，運(yùn)用刑法解釋原理與解釋方法，在體系和比較的視野下展開研究。

1.以刑法條文為基礎(chǔ)。以刑法條文為基礎(chǔ)，意味著在區(qū)分此罪與彼罪時(shí)，要緊緊圍繞刑法分則的條文進(jìn)行，這是罪刑法定原則的內(nèi)在要求，為了罪與罪的區(qū)分而在犯罪構(gòu)成要件之外隨意增加要素的做法，都會(huì)使區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)失去法律依據(jù)，故對(duì)互斥性要素的尋找也不能離開構(gòu)成要件要素。兩罪區(qū)分的互斥性要素通常表現(xiàn)為：

（1）行為要素。當(dāng)刑法根據(jù)不同含義的實(shí)行行為規(guī)定不同罪名時(shí)，實(shí)行行為可成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。在實(shí)行行為成為兩罪區(qū)分的互斥性要素時(shí)，包括兩種情況：一是實(shí)行行為的方式不同，如搶奪罪與盜竊罪，其根本性區(qū)別在于行為方式的不同，前者是公然奪取，后者為秘密竊??；二是實(shí)行行為實(shí)施的程度不同，如搶劫罪與敲詐勒索罪，其行為方式是相同的，都表現(xiàn)為對(duì)被害人實(shí)施精神威脅，但在實(shí)行行為實(shí)施程度上的要求是不同的，前者要求精神威脅要達(dá)到足以排斥被害人反抗的程度，而后者只要求達(dá)到使被害人產(chǎn)生恐懼即可。因此，實(shí)行行為的方式或程度就成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。

（2）對(duì)象要素。當(dāng)刑法根據(jù)不同的行為對(duì)象規(guī)定不同罪名時(shí)，行為對(duì)象可成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。在行為對(duì)象成為兩罪區(qū)分的互斥性要素時(shí)，對(duì)象要素的區(qū)別就成為兩罪區(qū)分的界限。在行為對(duì)象成為兩罪區(qū)分的互斥性要素時(shí)，也包括兩種情況：一是顯性的對(duì)象要素，如盜竊罪與盜竊槍支罪，兩罪對(duì)象明顯不同；二是隱性的對(duì)象要素，如盜竊罪與侵占罪，這是通過刑法理論解讀出來的，侵占罪的對(duì)象應(yīng)是代為保管的他人財(cái)物或無人占有的財(cái)物，而盜竊罪的對(duì)象應(yīng)是他人占有的財(cái)物，因此，財(cái)物事先由誰占有就成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。

（3）結(jié)果要素。當(dāng)刑法根據(jù)特定結(jié)果規(guī)定不同罪名時(shí)，特定結(jié)果是否發(fā)生就成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。例如，《刑法》第二百九十二條規(guī)定的聚眾斗毆罪，在聚眾斗毆時(shí)，如果發(fā)生了重傷或死亡結(jié)果的，無論是故意還是過失行為所致，都要定故意傷害罪或故意殺人罪，如果沒有發(fā)生重傷或死亡結(jié)果的，只能定聚眾斗毆罪，因此重傷或死亡結(jié)果要素就成為聚眾斗毆罪與故意傷害罪或故意殺人罪的互斥性要素。

（4）行為的特定條件或狀況要素。當(dāng)刑法根據(jù)行為的特定條件或狀況區(qū)分不同的犯罪時(shí)，行為的特定條件或狀況就成為兩罪區(qū)分的互斥要素。例如，職務(wù)侵占罪與盜竊罪，兩罪的根本不同在于，公司、企業(yè)中的工作人員在竊取本單位財(cái)物時(shí)有無利用職務(wù)上的便利，如果在實(shí)施竊取行為時(shí)利用了職務(wù)便利，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪，如果竊取行為沒有利用職務(wù)上的便利，則構(gòu)成盜竊罪。因此，利用職務(wù)上的便利作為本罪實(shí)行行為非法占為己有的特定條件或狀況就成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。

（5）特定身份要素。當(dāng)刑法根據(jù)行為人的特定身份區(qū)分不同的犯罪，如果特定身份要素又是兩罪區(qū)分的唯一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行為人的特定身份就成為兩罪區(qū)分的互斥要素。例如，《刑法》第一百六十七條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪與《刑法》第四百零六條規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，兩罪在客觀要件上都表現(xiàn)為在簽訂、履行合同過程中，由于行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，造成國(guó)家利益遭受重大損失，唯一的差別在于主體身份不同，前者是企業(yè)工作人員而后者是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，故此特定身份要素就成為兩罪區(qū)分的互斥性要素。

（6）罪過要素。當(dāng)刑法根據(jù)不同的罪過形式區(qū)分不同的犯罪時(shí)，不同的罪過形式就成為兩罪區(qū)分的互斥要素。例如，故意泄露國(guó)家秘密罪與過失泄露國(guó)家秘密罪，兩罪的互斥性要素就是故意或過失的罪過形式。

2.以個(gè)罪法益為指導(dǎo)。以法益為指導(dǎo)，意味著我們?cè)诮庾x犯罪構(gòu)成要件時(shí)，要充分發(fā)揮法益在構(gòu)成要件解釋中的指導(dǎo)作用。任何一個(gè)刑法條文的規(guī)定都源自于一種現(xiàn)實(shí)的規(guī)制目的，并在此目的下設(shè)計(jì)該罪的構(gòu)成要件和法定刑，反過來，我們?cè)趯?duì)構(gòu)成要件要素進(jìn)行解釋時(shí)，必須以法益內(nèi)容為指導(dǎo)，使對(duì)構(gòu)成要件要素的解釋符合該條文設(shè)計(jì)的目的。所以，在我們討論此罪與彼罪的區(qū)分時(shí)，首要的任務(wù)是先確定個(gè)罪法益的內(nèi)容，然后在該法益的指導(dǎo)下解釋構(gòu)成要件，特別是需要區(qū)分的兩罪分別在不同的刑法分則章節(jié)時(shí)，以法益為切入點(diǎn)來解釋兩罪構(gòu)成特征并找出區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是更加重要的。例如，在區(qū)分搶劫罪與強(qiáng)迫交易罪、搶劫罪與尋釁滋事罪、搶劫罪與綁架罪、詐騙罪與招搖撞騙罪、詐騙罪與合同詐騙罪等等，只有從法益的區(qū)別出發(fā)，才能正確解釋每一個(gè)罪名的構(gòu)成特征。

3.運(yùn)用刑法解釋原理與解釋方法，在體系和比較視野下展開研究。刑法解釋，是對(duì)刑法條文含義的闡釋和說明，未經(jīng)解釋的刑法條文是很難正確適用的。刑法解釋的過程就是確定刑法條文適用范圍的過程，通過對(duì)刑法條文的解釋，確定條文用語含義的范圍，從而明確該條文的適用范圍。在解釋刑法時(shí)要遵守兩個(gè)基本原則：一是解釋時(shí)不能超出刑法條文用語可能具有的含義，否則違反國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性；二是解釋后的結(jié)論要符合正義的要求，否則必須重新解釋。

刑法解釋方法有許多，包括體系解釋、目標(biāo)解釋、歷史解釋、平義解釋、限制解釋、擴(kuò)大解釋、比較解釋等，其中目的解釋、體系解釋、比較解釋在罪與罪的區(qū)分中最為重要，因?yàn)楸３肿锱c罪之間在體系內(nèi)的協(xié)調(diào)，并滿足于立法目的對(duì)于罪與罪的區(qū)分來說無疑是至關(guān)重要的。需要指出的是，罪與罪之間雖然存在界限，但該界限是隨著解釋者的立場(chǎng)不同而發(fā)生變化的。例如，盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分，如果認(rèn)為盜竊罪的行為特征是秘密竊取的話，對(duì)于當(dāng)著被害人的面以和平的手段取走財(cái)物的行為會(huì)被評(píng)價(jià)為搶奪罪；但如果認(rèn)為盜竊罪的行為特征除了秘密竊取外，也包括公開盜竊的話，對(duì)于當(dāng)著被害人的面以和平的手段獲取他人財(cái)物的行為就會(huì)被認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。

因此，我們?cè)谛谭ń忉屧碇笇?dǎo)下，通過刑法目的的、體系的、比較的解釋方法，在保持罪與罪在刑法體系協(xié)調(diào)的局面下，找出罪與罪區(qū)分的互斥性要素，從而使罪與罪得到區(qū)分，實(shí)現(xiàn)正確適用罪名和恰當(dāng)量刑的刑法任務(wù)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]賴隹文.論強(qiáng)迫交易罪與搶劫罪的界限[J].汕頭大學(xué)學(xué)報(bào)，2014，（1）.

[2]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[3]大塚仁.刑法概說(各論)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版，2003.

[4]平野龍一.犯罪論的諸問題，各論[M].東京：有裴閣，1982.

[5]張明楷.犯罪之間的界限與競(jìng)合[J].中國(guó)法學(xué)，2008，（4）.

[6]葉良芳.法條何以會(huì)“競(jìng)合”？[J].法律科學(xué)，2014，（1）.

[7]許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國(guó)法制出版社，2005.

[8]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.

[9]甘添貴.罪數(shù)理論之研究[M].臺(tái)北：元照出版公司，2006.

[10]車浩.強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系[J].法學(xué)研究，2010，（2）.

[責(zé)任編輯：劉烜顯]

[中圖分類號(hào)]D920.0

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1004- 4434(2016)02- 0064 -06

[作者簡(jiǎn)介]沈志民，廣州大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，廣東廣州510006