論誘惑偵查之啟動(dòng)〔*〕

○ 馬 可

(中國社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所， 北京 100720)

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論誘惑偵查之啟動(dòng)〔*〕

○ 馬 可

(中國社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所， 北京 100720)

誘惑偵查的本質(zhì)決定其不適合明示寫入刑訴法，大多將其視為一種偵查方法或謀略，與秘密偵查措施關(guān)系密切。作為打擊隱蔽型或無被害人犯罪的有效方法，域外各國從不同視角對(duì)其嚴(yán)加規(guī)制，強(qiáng)調(diào)誘惑偵查只是為了發(fā)現(xiàn)犯罪而不是制造犯罪。2015年公布的深化公安改革和深化檢察改革的一系列意見為今后完善和發(fā)展誘惑偵查指明了方向，為誘惑偵查啟動(dòng)之審查提供了契機(jī)，是誘惑偵查現(xiàn)實(shí)發(fā)展之進(jìn)路。因此以立案前后為界分，設(shè)計(jì)不同情形下誘惑偵查的適用范圍、條件和啟動(dòng)模式，對(duì)解決學(xué)界之爭議或有裨益。

誘惑偵查；啟動(dòng)；偵查謀略或方法；立線偵查

誘惑偵查在偵查實(shí)踐中一直存在是不爭的事實(shí)，即使是極端的法律誠信原則守護(hù)者也不能否認(rèn)它的價(jià)值。但由于該制度存在先天性的缺陷(誘惑的合法性問題)使其很難堂皇進(jìn)入刑事訴訟立法的殿堂，但這并不妨礙其成為打擊特殊類型犯罪的利器。隨著我國2012年新刑事訴訟法的出臺(tái)，其第151條的規(guī)定又一次引起了學(xué)界探討的熱潮。其中對(duì)于刑事訴訟法是否確認(rèn)了誘惑偵查主要存在兩種觀點(diǎn)?？隙ㄅ烧J(rèn)為“隱匿身份實(shí)施偵查”包涵著“誘惑偵查”，誘惑偵查已經(jīng)成為一種法定偵查措施，有人進(jìn)一步闡釋“不得誘使他人犯罪”僅禁止“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，而“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查是合法的；否定派認(rèn)為應(yīng)將“不得誘使他人犯罪”與“嚴(yán)禁以引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”(刑訴法第50條)結(jié)合起來考量，因而“誘惑偵查”屬于法律明令禁止的范疇，并沒有得到立法的認(rèn)可。不過上述兩種觀點(diǎn)也有一致之處，那就是必須加強(qiáng)對(duì)誘惑偵查的規(guī)制。除此之外，學(xué)界對(duì)誘惑偵查獲取的證據(jù)效力研究也越來越精細(xì)化，例如“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查獲取的證據(jù)也不應(yīng)完全認(rèn)可；“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查獲取的證據(jù)也不應(yīng)絕對(duì)排除等等。上述研究不乏真知灼見，為誘惑偵查理論體系構(gòu)建打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，

在實(shí)務(wù)界，尤其是毒品犯罪偵查部門，一般避而不談?wù)T惑偵查，而強(qiáng)調(diào)特情使用、控制下交付等秘密偵查措施的正當(dāng)性，至于所謂“誘惑”只是偵查謀略的一種，屬于任意偵查的范疇。再加上2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)“犯意引誘”導(dǎo)致的毒品犯罪只是從輕處罰，對(duì)偵查機(jī)關(guān)來說已經(jīng)完成了打擊犯罪的任務(wù)，根本無傷大雅。從司法實(shí)踐來看，因“被誘惑”而提出抗辯的并不多見，得到法官支持的更是少見。這就造成一些地區(qū)大量使用誘惑偵查但秘而不宣的現(xiàn)狀。

2015年2月恰逢《關(guān)于全面深化公安改革若干重大問題的框架意見》及相關(guān)改革方案的出臺(tái)(下文簡稱《意見》)，其中提出了“完善立案審查制，探索實(shí)行受案立案分離和立案歸口管理制度”。 通常認(rèn)為，誘惑偵查主要適用于隱蔽型或無被害人犯罪案件，因而一部分案件是以立線的方式啟動(dòng)偵查，如果按照現(xiàn)有立案標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立案審查，將徹底否定立線偵查。但問題是，對(duì)于無被害人犯罪案件根本就沒有報(bào)案者，受案立案分離制度從何談起？證據(jù)達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)，又如何啟動(dòng)誘惑偵查呢？但《意見》同時(shí)提出了“健全情報(bào)信息主導(dǎo)警務(wù)機(jī)制”，又為誘惑偵查帶來了新的契機(jī)，因而如何將情報(bào)信息轉(zhuǎn)化為立案證據(jù)，隱蔽型或無被害人犯罪案件如何發(fā)現(xiàn)與啟動(dòng)問題，成為當(dāng)前實(shí)務(wù)界亟需解決的問題。

筆者認(rèn)為，誘惑偵查之所以存在那么多爭議，關(guān)鍵在于其容易誘人入罪，再加上誘惑偵查的啟動(dòng)缺乏合法性、透明性，被學(xué)界所詆詬也在所難免。在我國尚未確立司法審查機(jī)制下，對(duì)誘惑偵查的啟動(dòng)加以嚴(yán)格審查無疑是遏制其被濫用的良藥，因而筆者選取誘惑偵查之啟動(dòng)為視角加以研究。更何況誘惑偵查啟動(dòng)審查水平的提高，能從源頭上防范冤假錯(cuò)案，避免“一錯(cuò)到底”現(xiàn)象的發(fā)生，或許諸多爭議將迎刃而解。

一、誘惑偵查的性質(zhì)及應(yīng)否法定化之探討

談及誘惑偵查之啟動(dòng)，不可回避的是誘惑偵查的立法問題。我國刑事訴訟立法對(duì)公權(quán)力運(yùn)行的規(guī)制主要有兩種方式：一是授權(quán)性列舉，如對(duì)法定偵查措施的確定，從而為其正當(dāng)運(yùn)行預(yù)設(shè)軌道；二是禁止性概括，如嚴(yán)禁以引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，從而防止非法措施、手段的使用。一旦誘惑偵查被授權(quán)，其將成為一種法定的偵查措施；而對(duì)誘惑偵查予以禁止，那其就是非法手段，嚴(yán)禁使用。目前關(guān)于“誘惑偵查”法定化的呼聲頗高，支持者主要依據(jù)“法無明文授權(quán)即不可為”，再加上我國2008年最高法在《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中已經(jīng)確認(rèn)了誘惑偵查證據(jù)的效力，為了使“誘惑偵查”這一利器具有合法性，就要支持“誘惑偵查”入律。筆者認(rèn)為并不盡然，理由如下：

第一，從近現(xiàn)代立法史上來看“誘惑偵查”明示入律的幾乎沒有。通過引誘的方法或手段收集證據(jù)在各國偵查實(shí)踐上源遠(yuǎn)流長，因其成本低廉、偵查效益顯著而廣受偵查機(jī)關(guān)青睞，但又因其容易誘人入罪而飽受爭議?？疾旄鲊淌略V訟立法，明示可以采取誘惑手段進(jìn)行偵查的尚未發(fā)現(xiàn)。因而“誘惑偵查”大抵只是一個(gè)學(xué)術(shù)名詞，而難以成為一個(gè)正式的法律術(shù)語。

第二，“誘惑偵查”的本質(zhì)決定其不適合入律?！罢T惑偵查”的基本范疇是研究誘惑偵查的起點(diǎn)，域內(nèi)外學(xué)界也對(duì)其做了不同的界定，這里不再一一贅述。但筆者從字面簡單理解，認(rèn)為所謂“誘惑偵查”就是通過誘惑的方式實(shí)施偵查，如此界定無疑擴(kuò)大了誘惑偵查的范圍，例如誘供、誘捕都使用了“誘惑”手段，因此還要從誘惑偵查的本質(zhì)上來進(jìn)行區(qū)分。誘惑偵查的目的是通過誘人犯罪達(dá)到取證的目的，因此“誘惑偵查”實(shí)際上就是“先誘惑犯罪—然后取證”，也可以說是在誘人犯罪之后，才使用諸如勘查、搜查、扣押等法定偵查措施進(jìn)行取證。因而，誘惑偵查只是一種偵查謀略或偵查方法，而不是偵查措施，明顯屬于誠信偵查的例外，故其本質(zhì)決定不適合入律。

第三，刑事訴訟立法也無須對(duì)其界定。在刑事訴訟立法方面，與“偵查”相關(guān)的法律概念主要是“偵查措施”，筆者認(rèn)為將“誘惑偵查”簡單的歸到“偵查措施”并不合適。通常認(rèn)為與“誘惑偵查”相關(guān)的偵查措施主要有“隱匿身份偵查(喬裝偵查)”“特情貼靠”和“控制下交付”，這些偵查措施既可以采取誘惑的方法，也可以不使用誘惑的手段，不能因?yàn)槠渚哂忻孛苄?、欺騙性就將其視為“誘惑偵查”的組成部分。再加上其屬于偵查謀略或偵查方法，因而沒有必要在刑事訴訟立法中專門予以規(guī)定。

同樣地誘惑偵查也不可能被概括性禁止，原因在于“誘惑偵查”不是一種自身違法的行為，不應(yīng)將“誘惑偵查”中可能會(huì)出現(xiàn)的違法亂紀(jì)現(xiàn)象歸結(jié)為“誘惑偵查”。學(xué)界對(duì)誘惑偵查的合法性從程序法理和偵查實(shí)務(wù)兩個(gè)方面都進(jìn)行了詳盡的闡釋，故這里不再一一贅述。

綜上所述，筆者主張應(yīng)將誘惑偵查看作一種偵查謀略或偵查方法，不宜明示列入刑事訴訟法之中。域外也有類似的表述，如日本學(xué)界將誘惑偵查視為一種任意偵查方法，不受“偵查法定原則”的制約，但應(yīng)符合必要性、緊迫性、適當(dāng)性的要求。

不對(duì)誘惑偵查予以法定化并不代表否認(rèn)其價(jià)值，從我國法治發(fā)展趨勢(shì)來看，誘惑偵查仍然大有可為。如《意見》中提出“創(chuàng)新懲防犯罪工作機(jī)制、健全情報(bào)信息主導(dǎo)警務(wù)機(jī)制、建立健全更加注重源頭預(yù)防、綜合治理的社會(huì)治安治理模式”。 首先，誘惑偵查本身就是對(duì)傳統(tǒng)被動(dòng)偵查的突破，對(duì)于懲防隱蔽型和無被害人案件特別有效，因此屬于懲防犯罪的創(chuàng)新機(jī)制；其次，之所以采取誘惑偵查，主要原因就在于難以發(fā)現(xiàn)犯罪且情報(bào)信息及證據(jù)匱乏，健全情報(bào)信息主導(dǎo)警務(wù)機(jī)制無疑為其敞開了一扇窗戶，提供了便利之處；再次，誘惑偵查意味著打入了敵人內(nèi)部，實(shí)現(xiàn)了犯罪與偵查的同步，有利于源頭預(yù)防的社會(huì)治安治理模式的實(shí)現(xiàn)。因此，借此東風(fēng)誘惑偵查大有可為。但鑒于其容易造成冤假錯(cuò)案、侵犯人權(quán)，在制度設(shè)計(jì)方面更應(yīng)加強(qiáng)規(guī)制。

二、誘惑偵查啟動(dòng)之考察

(一)英、美、日

目前誘惑偵查研究水平比較發(fā)達(dá)的國家主要是美國、英國、日本和德國。英國和美國并沒有成文的刑事訴訟法典，主要是通過判例確認(rèn)了誘惑偵查的證據(jù)審查規(guī)則，近年來的判例對(duì)誘惑偵查適用的手段、方法并沒有具體限定，而是強(qiáng)調(diào)手段與特定案情、特定被告人的相稱性。其實(shí)關(guān)注誘惑偵查過限的辯護(hù)權(quán)問題，相當(dāng)于為誘惑偵查設(shè)置了一定的限制，但這些限制主要是對(duì)誘惑程度進(jìn)行的限制。不可否認(rèn)，這正是誘惑偵查獲得法律認(rèn)可的另一個(gè)途徑。因而在英、美誘惑偵查是一種較為常見的偵查手段，通常無需經(jīng)過其他機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，其啟動(dòng)并不像搜查、扣押、逮捕那樣，需要法官的令狀批準(zhǔn)。

盡管啟動(dòng)誘惑偵查不需要法官的審查，美國聯(lián)邦調(diào)查局建立了嚴(yán)密的內(nèi)部控制機(jī)制，于1981年頒布了《喬裝偵查行動(dòng)準(zhǔn)則》〔1〕，以加強(qiáng)對(duì)喬裝偵查行動(dòng)的內(nèi)部控制與責(zé)任約束機(jī)制。該準(zhǔn)則“將喬裝偵查區(qū)分為一類喬裝偵查行動(dòng)和二類喬裝偵查行動(dòng)”。一類行動(dòng)是指涉及財(cái)政事項(xiàng)與敏感事項(xiàng)的喬裝偵查行動(dòng)，需要由聯(lián)邦調(diào)查局總部或者喬裝偵查審查委員會(huì)與聯(lián)邦調(diào)查局總部批準(zhǔn)的喬裝偵查行動(dòng)；其他為二類行動(dòng)，由聯(lián)邦調(diào)查局各執(zhí)法單位中的一位專職負(fù)責(zé)官員批準(zhǔn)即可實(shí)施?！皽?zhǔn)則中所規(guī)定的喬裝偵查行動(dòng)的審批程序可以大致分為兩類：通常審批、授權(quán)程序與緊急/暫時(shí)審批、授權(quán)程序?！薄?〕

日本盡管有成文的刑事訴訟法典，但也將誘惑偵查視為一種任意偵查方法，除了在個(gè)別法規(guī)中有所涉獵之外，在刑事訴訟法上并沒有做系統(tǒng)規(guī)定?！罢T惑偵查的適用對(duì)象、適用范圍、許可條件、適用程序等內(nèi)容在規(guī)范性文件中難覓其蹤?！薄?〕

(二)德國

德國像其他大陸法系國家一樣，對(duì)誘惑偵查的態(tài)度經(jīng)歷了一個(gè)從否定到有限度認(rèn)同的過程。德國最初為偵辦走私武器、毒品犯罪、洗錢犯罪案件，在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了臥底偵查的合法性，在1992年的《對(duì)抗組織犯罪法》中將安置誘餌作為偵查犯罪的方式之一。不過需要說明的是，德國《刑事訴訟法》也沒有明示認(rèn)可誘惑偵查，而將其蘊(yùn)含在秘密偵查之中，即對(duì)誘惑偵查行動(dòng)的規(guī)制，采用秘密偵查的相關(guān)規(guī)定。

德國對(duì)誘惑偵查啟動(dòng)的審查主要包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是適用范圍；二是適用原則；三是啟動(dòng)程序。

1．適用范圍

根據(jù)1994年德國《刑事訴訟法》第 110條a的規(guī)定，秘密偵查的適用范圍限定“為毒品、武器交易、偽造貨幣或有價(jià)證券、有關(guān)國家安全方面的犯罪、或者有組織地實(shí)施的重大犯罪”，同時(shí)還要具有“足夠的事實(shí)依據(jù)”來證明重大犯罪行為的存在。

2．適用原則

為防止誘惑偵查的濫用，德國確立了三個(gè)適用原則：“一是最后手段原則，即只能在其他偵查措施難以偵破的情況下才能求助于誘惑偵查；二是確有犯罪嫌疑原則，即必須有證據(jù)證明被偵查對(duì)象有實(shí)施重大犯罪的嫌疑，從而保證誘惑偵查是去發(fā)現(xiàn)犯罪，而不是制造犯罪；三是適度誘惑原則，德國立法與實(shí)踐嚴(yán)禁犯意誘發(fā)型偵查，強(qiáng)調(diào)機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查的中立性、一般性等?！薄?〕

3．啟動(dòng)程序

德國對(duì)誘惑偵查啟動(dòng)程序的規(guī)制來源于內(nèi)部和外部兩個(gè)方面：在內(nèi)部有嚴(yán)格的適用條件和程序；在外部有檢察官的授權(quán)或法官的司法審查。

根據(jù)德國《刑事訴訟法》的規(guī)定，原則上只有經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)才能派遣偵查人員從事特定的誘惑偵查。例外的理由是情況緊急，偵查機(jī)關(guān)可以先行派遣偵查人員進(jìn)行誘惑偵查，但事后必須毫不遲延地請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。如果檢察機(jī)關(guān)在3日內(nèi)未予批準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)必須停止已經(jīng)啟動(dòng)的誘惑偵查行動(dòng)。

在某些特殊情況下，誘惑偵查的使用還必須征得法官的同意。如根據(jù)德國《刑事訴訟法》第110 條c、d、e 之規(guī)定，派遣秘密偵查員的程序要件有三個(gè)：“第一，如果是針對(duì)特定的人派遣的，或者是秘密偵查員在執(zhí)行任務(wù)時(shí)需要進(jìn)入公眾不準(zhǔn)許進(jìn)入的住所的，必須經(jīng)過法官批準(zhǔn)才能派遣秘密偵查員，但是，緊急情況下可以由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。在不能及時(shí)得到檢察機(jī)關(guān)的決定時(shí)，偵查機(jī)關(guān)也可以先派遣，然后提請(qǐng)法官批準(zhǔn)。法官在三日內(nèi)未予批準(zhǔn)的，偵查機(jī)關(guān)必須取消派遣。第二，檢察機(jī)關(guān)或法官批準(zhǔn)派遣秘密偵查員必須采用書面形式，并且附上期限，但只要派遣的實(shí)質(zhì)要件繼續(xù)存在，原來限定的期限可以延長。第三，秘密偵查員利用虛構(gòu)的傳奇的身份對(duì)案件進(jìn)行偵查，一旦不會(huì)對(duì)偵查目的、公共安全、人的身體或者生命以及秘密偵查員的繼續(xù)使用構(gòu)成危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)秘密偵查員曾經(jīng)進(jìn)入過的不準(zhǔn)許公眾出入的住房的居住人就派遣過秘密偵查員一事進(jìn)行通知。秘密偵查員所獲得的個(gè)人信息，只能在上述限定的特定案件中作證據(jù)。”〔5〕

(三)考察之分析

雖然世界兩大法系國家在對(duì)待誘惑偵查的態(tài)度經(jīng)歷了不同的變化，但兩大法系國家都將誘惑偵查視為打擊特殊犯罪的有效方法，并從不同視角對(duì)其嚴(yán)加規(guī)制；也都強(qiáng)調(diào)誘惑偵查是為了發(fā)現(xiàn)犯罪而不是制造犯罪。英美法系側(cè)重從判例法的角度對(duì)誘惑偵查加以規(guī)制，超出合理限度的誘惑偵查將成為一種抗辯事由；大陸法系對(duì)誘惑偵查的適用范圍、適用條件及啟動(dòng)程序加以明確規(guī)定。當(dāng)然隨著全球化的趨勢(shì)，兩大法系互相借鑒、呈現(xiàn)出融合的特征。

誘惑偵查制度的構(gòu)建是一個(gè)系統(tǒng)、復(fù)雜的過程，筆者研究誘惑偵查的啟動(dòng)問題只是想從根源上降低冤假錯(cuò)案的可能，至于證據(jù)的認(rèn)定、維護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)益等問題，我們很多方面需要借鑒英美的司法經(jīng)驗(yàn)，以及日本的制度進(jìn)行取舍和創(chuàng)新。

德國與我國同屬大陸法系國家，其對(duì)誘惑偵查所設(shè)置的適用范圍、適用條件、啟動(dòng)程序及其規(guī)制無疑可借鑒性更強(qiáng)。特別是其并未明示確定誘惑偵查，將誘惑偵查蘊(yùn)含在派遣秘密偵查員之中，與我國的司法實(shí)踐更為接近。除了德國，老牌大陸法系國家法國在1992年刑事訴訟法中新增了“毒品犯罪的偵查、起訴和審判”一編，根據(jù)第706條32的規(guī)定，從而賦予偵查人員為查緝特定毒品犯罪而參與犯罪交易、實(shí)施誘惑偵查的合法性，也有其可借鑒之處。

三、現(xiàn)實(shí)之進(jìn)路

(一)進(jìn)路之分析

法治的完善不是一蹴而就的，現(xiàn)實(shí)中的問題需要逐步予以完善。盡管我國刑訴法并沒有明示的確認(rèn)誘惑偵查，但在一些規(guī)范性文件中已經(jīng)默認(rèn)了其價(jià)值。如2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第六條就談到“特情介入案件的處理問題”，不僅對(duì) “數(shù)量引誘”和“雙套引誘”從寬處理或留有余地，對(duì)“犯意引誘”也沒有禁止；直至2012年新刑訴法出臺(tái)后，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》才規(guī)定“不得使用促使他人產(chǎn)生犯罪意圖的方法誘使他人犯罪”。但是對(duì)誘惑偵查的適用范圍、適用條件、啟動(dòng)模式并沒做具體要求。

從司法實(shí)踐來看，我國的司法改革完全是一種倒逼式的改革，問題不到一定程度是很難引起立法者的關(guān)注，執(zhí)法者也樂享其成。以技術(shù)偵查措施入律為例，其立法并不存在技術(shù)層面上的難題，但直到2012年刑訴法修正才將其納入到法治的軌道。誘惑偵查亦是如此，封閉的偵查程序?qū)е峦饨鐭o法從卷宗上看出它是如何啟動(dòng)并運(yùn)行的；即使是“被釣魚者”也百口難辯。如《法治周末》所報(bào)道的《廣西警方疑為完成任務(wù)釣魚執(zhí)法抓普通市民判7年》，黃其濤在論壇里看到“找?guī)讉€(gè)朋友一起做事情，待遇是你無法想象的”這樣一則消息，加了這個(gè)自稱為阿杰的人為QQ好友后，黃其濤知道阿杰所謂的事情就是在南寧市內(nèi)送東西，從阿杰手里取，然后送到指定的地方給指定的人，送一次能夠拿到300元到500元的報(bào)酬。黃其濤后來也承認(rèn)：“我想這么近的距離給那么高的報(bào)酬，送的應(yīng)該是違法的東西。”不過在其第一次送貨時(shí)就被接貨的“阿全”(警察)抓獲。試想一下如果警方在啟動(dòng)誘惑偵查時(shí)有了相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，有了來自外部的監(jiān)督制約機(jī)制，或許“釣魚執(zhí)法”就不復(fù)存在。

毫無疑問，司法改革的大方向是指導(dǎo)司法實(shí)踐的風(fēng)向標(biāo)，2015年公布的深化公安改革和深化檢察改革的一系列意見為今后一段時(shí)期內(nèi)如何完善和發(fā)展誘惑偵查指明了方向。筆者認(rèn)為與此相關(guān)的主要有公安部提出的“完善立案審查制度”“健全情報(bào)信息主導(dǎo)警務(wù)機(jī)制”和最高檢提出的“完善偵查監(jiān)督機(jī)制，探索建立重大、疑難案件偵查機(jī)關(guān)聽取檢察機(jī)關(guān)意見和建議的制度?！币虼耍T惑偵查發(fā)展現(xiàn)實(shí)之進(jìn)路必須圍繞現(xiàn)有立法和上述制度展開。

需要說明的是，我國刑事訴訟立法最初借鑒了前蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，盡管經(jīng)過了兩次修正，植入了英美法系的一些特征，但一直保留了立案制度。筆者認(rèn)為概因偵查程序相對(duì)閉塞，必須為其啟動(dòng)設(shè)置了一個(gè)門檻有關(guān)。2015年公安改革意見提出了“完善立案審查制度”，將對(duì)偵辦隱蔽型和無被害人犯罪案件常使用的立線偵查帶來一定的沖擊；但通過“健全情報(bào)信息主導(dǎo)警務(wù)機(jī)制”，擴(kuò)大情報(bào)信息來源，經(jīng)過信息掃描、檢索、歸類，使情報(bào)信息轉(zhuǎn)化為立案證據(jù)，或能減少?zèng)_擊的程度。因此，筆者所探討的誘惑偵查之啟動(dòng)包括兩種情形：一種是有證據(jù)證明犯罪已經(jīng)發(fā)生，符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，稱之為立案情形下誘惑偵查之啟動(dòng)；另一種是有情報(bào)信息表明犯罪即將發(fā)生或正在發(fā)生，但沒直接證據(jù)證明的，稱之為情報(bào)導(dǎo)偵機(jī)制下誘惑偵查之啟動(dòng)。下面圍繞這兩種情形予以闡釋。

(二)立案情形下誘惑偵查之啟動(dòng)

1．適用范圍

適用范圍即確定誘惑偵查的主體和客體。誘惑偵查的主體包括嚴(yán)格主體：偵查機(jī)關(guān)，和非嚴(yán)格主體：偵查機(jī)關(guān)派出的特情人員。至于其他主體出于各種目的誘人犯罪的，不在誘惑偵查主體范疇之內(nèi)，否則將引起“社會(huì)釣魚”這一不良風(fēng)氣，違背了公序良俗原則，這一點(diǎn)已得學(xué)界的共同認(rèn)可，不再闡釋。

在誘惑偵查的客體方面，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合“犯罪的類型”與“偵查對(duì)象”兩個(gè)方面來考量，具體可分為兩種情形。

第一種情形為“偵查的對(duì)象包括事先并不能確定甚至是不可知的潛藏的嫌疑對(duì)象”?！?〕對(duì)于嫌疑對(duì)象不能確定或不可知的，“犯罪的類型”應(yīng)屬于觸動(dòng)國家社會(huì)利益、公共安全基石的嚴(yán)重犯罪案件，應(yīng)由立法明確予以嚴(yán)厲打擊的犯罪。由于誘惑偵查只是一種偵查謀略或方法，具體的執(zhí)行由通過“隱匿身份偵查”“特情貼靠”和“控制下交付”來實(shí)現(xiàn)，而上述偵查措施在我國屬于秘密偵查措施，列入在技術(shù)偵查措施之中，因而此種情形下僅適用于我國刑訴法規(guī)定的“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和重大毒品犯罪”。例如為偵辦恐怖活動(dòng)犯罪，為避免更大公共利益受到損害，可以通過隱匿身份偵查的方式，誘使嫌疑對(duì)象實(shí)施犯罪或在犯罪預(yù)備階段將其一網(wǎng)打盡。

第二種情形為“偵查的對(duì)象必須是較為明確、特定的嫌疑對(duì)象”?！懊鞔_”是指要具備普通刑事案件認(rèn)定嫌疑對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn)，如是否具有作案時(shí)間、作案動(dòng)機(jī)、作案條件等等；“特定”是指除上述四類犯罪外，其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件。根據(jù)司法實(shí)踐來看，此種情形下的犯罪類型主要包括如下：《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中列舉的“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等嚴(yán)重暴力犯罪案件；集團(tuán)性、系列性、跨區(qū)域性重大犯罪案件；利用電信、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、寄遞渠道等實(shí)施的重大犯罪案件，以及針對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的重大犯罪案件；其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件，依法可能判處七年以上有期徒刑的”?！?〕也就是說此種情形下，只能針對(duì)較為明確的犯罪嫌疑人才可以適用誘惑偵查。需要說明的是，明確的犯罪嫌疑人只是一個(gè)“類”的概念，并非代表已經(jīng)有了確定無疑的偵查對(duì)象。例如某地發(fā)生系列搶劫案，可以在案件高發(fā)區(qū)域或嫌疑對(duì)象經(jīng)常活動(dòng)的區(qū)域有針對(duì)性的設(shè)置誘餌。

如此界定，從表面上看似突破了誘惑偵查適用于“無被害人犯罪案件”的通常認(rèn)為，實(shí)質(zhì)上不僅符合立法的精神、滿足了司法實(shí)踐的需要，并能有效避免“犯意引誘”的發(fā)生。首先，四類案件屬于性質(zhì)極其惡劣的犯罪，參與人員肯定具有犯意的存在，特別是“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪”不會(huì)因?yàn)榫煺T惑才鋌而走險(xiǎn)產(chǎn)生犯意；即使“黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪”有誘惑過限的辯訴，只是屬于從輕的一個(gè)考量。其次，其它重大案件偵查的對(duì)象要較為明確而特定，是因?yàn)椤斑@類案件的犯罪嫌疑人本身已經(jīng)暴露或犯罪意圖已充分暴露，只是偵查機(jī)關(guān)因某些客觀條件的限制，難以通過其他偵查方法收集到足以證明犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)，為了控制這些犯罪行為可能給社會(huì)帶來的危害后果出現(xiàn)，并將這種可能發(fā)生的后果的危害程度降至最低，不得已而采取的促使犯罪嫌疑人暴露其犯罪行為進(jìn)而獲取對(duì)其指控證據(jù)的偵查手段。”〔8〕

2．適用條件

我國現(xiàn)行立法比較粗陋，僅規(guī)定了“為了查明案情，必要的時(shí)候可以隱匿身份偵查”，以及“對(duì)涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實(shí)施控制下交付”，可見這種適用條件的主觀性太強(qiáng)，難以操作。筆者認(rèn)為德國的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，具體設(shè)計(jì)如下：

一是必要性原則，即只能在正常偵查方法難以偵破，手段用盡的情況下，最后方能求助于誘惑的手段；二是確有犯罪嫌疑原則，即情報(bào)信息準(zhǔn)確、有證據(jù)表明被偵查對(duì)象有實(shí)施重大犯罪的意圖或涉嫌實(shí)施犯罪；三是適度誘惑原則，目的是保證誘惑偵查不是誘發(fā)犯意或制造犯罪。

3．啟動(dòng)之控制

由于誘惑偵查只是一種偵查謀略或方法，具體的執(zhí)行通過“隱匿身份偵查”“特情貼靠”和“控制下交付”來實(shí)現(xiàn)，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)即可實(shí)施相關(guān)偵查措施，完全是一種內(nèi)部控制機(jī)制。為了嚴(yán)把入口，筆者認(rèn)為在完善相關(guān)偵查措施審查程序的同時(shí)〔9〕，還應(yīng)對(duì)誘惑偵查的適用范圍、適用條件加以審查。因?yàn)檎T惑偵查適用的范圍皆為重大、疑難案件，根據(jù)2015年最高檢提出的“完善偵查監(jiān)督機(jī)制，探索建立重大、疑難案件偵查機(jī)關(guān)聽取檢察機(jī)關(guān)意見和建議的制度”的精神，檢察機(jī)關(guān)完全可以參與對(duì)誘惑偵查的審查。故筆者將誘惑偵查的啟動(dòng)程序設(shè)計(jì)如下：

第一，提出申請(qǐng)。由偵查機(jī)關(guān)向檢察機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，內(nèi)容包括案情介紹、使用誘惑偵查的理由、具體的“誘惑”方式、使用的時(shí)間等等。

第二，檢察審查。檢察機(jī)關(guān)對(duì)適用范圍、適用條件、使用理由進(jìn)行審查，并對(duì)誘惑偵查的實(shí)施進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估包括兩個(gè)方面：一是評(píng)估誘惑手段引起“犯意”的可能性；二是評(píng)估可能帶來的后果，即“不得危及公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)”。最后由檢察機(jī)關(guān)提出相應(yīng)的意見和建議，作出批準(zhǔn)與否的決定。

第三，緊急例外。緊急情況下，偵查機(jī)關(guān)可以先行實(shí)施誘惑偵查，但事后必須毫不遲延地請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；如果檢察機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)必須停止已經(jīng)啟動(dòng)的行動(dòng)。

第四，實(shí)施期限。參照技術(shù)偵查措施制定誘惑偵查的實(shí)施期限，以三個(gè)月為限。期限屆滿的如需延長，重新提出申請(qǐng)。

(三)情報(bào)導(dǎo)偵機(jī)制下誘惑偵查之啟動(dòng)

隨著信息化時(shí)代的到來，情報(bào)導(dǎo)偵機(jī)制已經(jīng)成為一種適用較廣的偵查模式。但不可否認(rèn)，一些需要長期經(jīng)營或隱蔽型較強(qiáng)的案件，難以達(dá)到立案的標(biāo)準(zhǔn)，成為困擾偵查機(jī)關(guān)的難題，為此有些部門制定了有關(guān)“立線偵查”的規(guī)定，案件偵破后再加上后期的“技術(shù)處理”，往往會(huì)造成辯護(hù)律師或?qū)W界對(duì)“釣魚執(zhí)法”的強(qiáng)烈質(zhì)疑。從某種角度來講，有些案件不采取誘惑偵查的方式，是很難發(fā)現(xiàn)犯罪的，因而“立案”成為一道難以逾越的門檻。存在就具有一定合理性，因此筆者這里僅對(duì)不立案情形下如何啟動(dòng)誘惑偵查進(jìn)行探討。

不立案就啟動(dòng)誘惑偵查，上文所設(shè)計(jì)的外部監(jiān)督程序就起不到應(yīng)有的作用，這就需要偵查機(jī)關(guān)確立更為嚴(yán)格的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)部審查機(jī)制及責(zé)任約束機(jī)制。根據(jù)內(nèi)部規(guī)定，“立線偵查”主要適用于“疑似命案、涉黑案件線索和涉眾或重大經(jīng)濟(jì)犯罪并可能影響社會(huì)穩(wěn)定的重大案件”?！?0〕在司法實(shí)踐中，“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和重大毒品犯罪”由于隱蔽性太強(qiáng)需要長期經(jīng)營，使用“立線偵查”也是不爭的事實(shí)。但是如果在“立線偵查”期間再使用誘惑偵查的方法，其適用范圍應(yīng)當(dāng)更為有限?；趪疑鐣?huì)利益、公共安全的考量，筆者認(rèn)為適用范圍僅限于“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪”，原因在于這三種犯罪不存在“犯意誘發(fā)”和“釣魚執(zhí)法”的可能；而“毒品犯罪”之所以排除在外，一是有些地方為打擊毒品犯罪通常采取“釣魚執(zhí)法”的方法；二是因?yàn)樵诔~利潤驅(qū)使下，容易誘發(fā)犯罪而形成犯罪事實(shí)。

在適用條件方面，仍然要堅(jiān)持“必要性原則、確有犯罪嫌疑原則和適度誘惑原則”，這里不再贅述。

在啟動(dòng)控制方面，不僅要符合“立線偵查”的規(guī)定，還要遵守“秘密偵查”相關(guān)的規(guī)定，司法實(shí)踐證明，偵查機(jī)關(guān)法制部門的內(nèi)部審查在程序控制方面起到了至關(guān)重要的作用。

目前隨著情報(bào)導(dǎo)偵機(jī)制的不斷完善和大數(shù)據(jù)的使用，通過偵查機(jī)關(guān)的分析研判，情報(bào)信息的準(zhǔn)確性越來越高，再加上刑事推定等證據(jù)規(guī)則已經(jīng)得到立法及實(shí)踐的認(rèn)可，由線索向證據(jù)轉(zhuǎn)化已經(jīng)具有合理性的基礎(chǔ)，偵查機(jī)關(guān)獲取相應(yīng)證據(jù)達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)立案，需要繼續(xù)開展誘惑偵查工作的，依照立案后的相關(guān)規(guī)定重新進(jìn)行審批。

四、長遠(yuǎn)之展望

筆者基于深化公安、檢察改革意見所作的誘惑偵查啟動(dòng)程序設(shè)計(jì)，從現(xiàn)實(shí)的角度來看可以植入《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》之中；但其位階較低，只是一種內(nèi)部規(guī)定，從長遠(yuǎn)來看還是上升至立法的角度為好。筆者認(rèn)為有兩種模式可以參考：一是針對(duì)特定犯罪類型制定單行法，內(nèi)容上將安置誘餌作為偵查犯罪的方式之一；二是將“隱匿身份偵查”和“控制下交付”從技術(shù)偵查措施中獨(dú)立出來，再加上“特情貼靠”，將其規(guī)定在特殊偵查措施之中，并明確規(guī)定不得誘發(fā)偵查對(duì)象的犯意。

除此之外，司法審查必將逐步進(jìn)入刑事訴訟，從我國2012年刑訴法新增加的“特別程序”來看，均體現(xiàn)檢、法對(duì)刑事偵查活動(dòng)的司法審查。由于誘惑偵查不同于正常偵查，單獨(dú)構(gòu)建特別程序也有其可行之處。第一，從適用范圍上來看，誘惑偵查只是適用于特定類型的犯罪，有其特殊之處；第二，誘惑偵查的目的特殊，采用誘惑的手段只是為了發(fā)現(xiàn)犯罪，至于取證之實(shí)現(xiàn)，還要靠后續(xù)的勘查、搜查、扣押來進(jìn)行；第三，誘惑偵查是最后的手段，只能在正常偵查方法難以偵破時(shí)方能使用。在具體設(shè)計(jì)方面，除了本文所探討的啟動(dòng)環(huán)節(jié)外，還應(yīng)將誘惑偵查的證據(jù)審查判斷規(guī)則、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)予以一體化設(shè)計(jì)。

注釋：

〔1〕有的又譯作《聯(lián)邦調(diào)查局秘密偵查準(zhǔn)則》或《聯(lián)邦調(diào)查局臥底偵查準(zhǔn)則》。

〔2〕程雷：《美國〈聯(lián)邦調(diào)查局喬裝偵查行動(dòng)準(zhǔn)則〉評(píng)介與譯文》，陳光中主編：《訴訟法論叢》(第11卷)，北京：法律出版社，2006年，第147頁。

〔3〕馬躍：《美、日有關(guān)誘惑偵查的法理及論爭之概觀》，《法學(xué)》1998年第11期。

〔4〕舒銳：《德國誘惑偵查制度評(píng)介及啟示》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第5期。

〔5〕金星：《論誘惑偵查》，吉林大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位論文，2004年，第107頁。

〔6〕 嫌疑對(duì)象與犯罪嫌疑人是兩個(gè)既有區(qū)別又互相聯(lián)系的概念。在偵查中往往是先進(jìn)行臉譜刻畫，從而縮小偵查范圍、發(fā)現(xiàn)嫌疑對(duì)象。經(jīng)過查證后如果其犯罪嫌疑進(jìn)一步上升就成為了犯罪嫌疑人。

〔7〕美國聯(lián)邦最高法院將一些普通案件中的誘惑偵查行為視為“國家教唆”，可以作為一項(xiàng)抗辯事而得到寬恕。然而該抗辯在諸如強(qiáng)奸、殺人等嚴(yán)重刑事犯罪中并不成立；模范刑法典同樣排除警察圈套抗辯在侵犯身體權(quán)案件中的適用。參見廖萬里：《略論美國刑法中的警察圈套及其借鑒意義》，《法學(xué)家》2001年第3期。

〔8〕何雷：《誘惑偵查規(guī)制路徑研究——以我國最新修改的〈刑事訴訟法〉第151 條第一款為研究基點(diǎn)》,《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。

〔9〕鑒于學(xué)界對(duì)“隱匿身份偵查”“特情貼靠”和“控制下交付”的內(nèi)外部控制研究成果較多，筆者不再對(duì)其審查程序贅述。

〔10〕 參見《某市公安局“立線偵查”工作規(guī)定(試行)》。

〔責(zé)任編輯：劉 鎏〕

馬可，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，美國哥倫比亞大學(xué)愛德華茲研究員，法學(xué)博士。

〔*〕本文系中國社會(huì)科學(xué)院創(chuàng)新工程課題“司法體制改革重大理論與實(shí)踐問題研究”中期成果，受到國家留學(xué)基金項(xiàng)目、中國博士后科學(xué)基金項(xiàng)目資助。